نسب ناشی از زنا و آثار مدنی آن با رویکردی بر دیدگاه امام خمینی(س)

[1] . دکترای فقه و حقوق خصوصی، استادیار و عضو هیأت علمی دانشگاه الزهرا^(س)

 E-mail: shariatielham4@gmail.com    

تاریخ دریافت: 14/10/1392                                      تاریخ پذیرش:26/1/1393

      پژوهشنامه متین/سال هفدهم/شماره شصت و هشت/ پاییز 1394/صص 67-43

[2] . بوسیدن

[3] . در نظام حقوقی فرانسه، زنای ساده به زنایی اطاق می‌شود که زانیین در زمان ارتکاب زنا می‌توانستند با هم ازدواج کنند؛ زیرا مانعی جهت ازدواج آنان در میان نبوده است.

[4] . شرایط

نسب ناشی از زنا و آثار مدنی آن

 با رویکردی بر دیدگاه امام خمینی^(س)

الهام شریعتی نجف‌آبادی[1]

چکیده: با وجود تأکید بر ازدواج و اهمیت آثار مدنی ناشی از نسب مشروع، نمی‌توان وجود فرزندی را که خارج از ازدواج و در اثر گناه زن و مردی آلوده دامن متولد شده است نادیده گرفت. آمارهای رسمی و غیر رسمی در برخی از جوامع حاکی از افزایش زیاد اینگونه فرزندان است؛ از همین روی بررسی وضع حقوقی نسب کودک تکون یافته از زنا ضروری است. در حقوق ایران، حکم مقرر در مادة 1167 ق.م.، مبتنی بر عدم الحاق زنازاده به زانیین است. طبق ظاهر این ماده، آثار نسب مشروع نظیر توارث، ولایت قهری، حضانت و نفقه، به استثناء حرمت نکاح در نسب ناشی از زنا منتفی است. این ماده مطابق نظریة مشهور فقهای امامیه است. در سال 1376 رأی وحدت رویه‌ای از هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر ‌شد که موجب تحولی عظیم در حقوق ایران درخصوص آثار مدنی نسب ناشی از زنا گردید. این رأی به استناد نظریة غیرمشهور فقیهان امامیه و بر اساس فتوایی که از امام خمینی در این زمینه وجود داشت صادر شد و موجب برابری حقوق اطفال مشروع و طبیعی به استثنای توارث گردید. این نظریه مستدل به عدم ثبوت حقیقت شرعیه در مفهوم ولد و درمقابل صدق عرفی ولد بر ولدالزناست.این مقاله به بیان نظریه‌های پیرامون نسب ناشی از زنا و آثار مدنی آن می‌پردازد.

کلیدواژه‌ها: کودک طبیعی، نسب نامشروع، منع نکاح، ولایت قهری، حضانت، نفقه، توارث.

مقدمه

کودک ناشی از زنا به کودکی گفته می‌شود که در اثر رابطة زنا به وجود آمده است. کودکی که با به وجود آورندگان تکوینی خود صرفاً یک رابطة خونی و طبیعی داشته و فاقد نسبت شرعی و قانونی است. نام‌های دیگری که این قسم اطفال دارند عبارت از «ولدالزنا»، «زنازاده»، «کودک نامشروع» و «کودک غیرقانونی» است. با عنایت به تأثیر زنا در تکون این افراد لازم است اشاره‌ای به تعریف زنا و ارکان آن داشته باشیم. زنا یکی از بزرگ‌ترین گناهان کبیره و دارای عقوبتی بس شدید است. در قرآن مجید به دفعات نسبت به دوری از این گناه سفارش شده است (ممتحنه: 12؛ فرقان: 68؛ اسرا: 32). فقیهان امامیه زنا را اینطور معنا کرده‌اند: «ادخال آلت مرد عاقل بالغ در فرج زنی که بر او حرام است، قُبُلاً یا دُبُراً، بدون اینکه بین آنها علقه یا شبهة نکاح وجود داشته باشد» (نجفی 1981 ج3: 258؛ ابن ادریس بی‌تا ج3: 428؛ شهید ثانی بی‌تا ج9: 33-11). حقوقدانان نیز زنا را نزدیکی زن و مردی می‌دانند که بین آنها رابطة زوجیت وجود ندارد (صفایی و دیگران 1384: 405؛ محقق داماد 1365: 67؛ شامبیاتی 1382 ج3: 471). مادة 63 قانون مجازات اسلامی نیز زنا را چنین تعریف می‌کند: «زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتاً حرام است اگرچه در دبر باشد، در غیر موارد وطی به شبهه». این قانون در مواد 64 و 65 خود، وجود عقل، بلوغ، اختیار و علم به حکم و موضوع را در تحقق زنا شرط می‌داند. بنابراین زنا عبارت از آمیزش جنسی نامشروعی است که انجام دهندة آن بالغ، عاقل، مختار و عالم به حرمت عمل می‌باشد. لذا رکن اساسی عمل زنا، ایلاج یا ادخال آلت مردانه است که صرفاً در آمیزش جنسی تحقق یافته و تماس‌های جنسی نامشروع بدون دخول را در بر نمی‌گیرد. از آنجایی‌که شارع در مقام بیان حکم زنا بوده و خصوصیت عمل را در موضوع اخذ نموده، فقدان هریک از حدود و ارکان مذکور در تحقق عنوان زنا ایراد خدشه نموده و سبب می‌شود حکم زنا واجب نگردد. ضمناً عنوان زنا از مفاهیم عرفی بوده و نمی‌توان گفت که حقیقت شرعیه در مورد آن ثابت شده است؛ چنانکه در داستان ماعز بن مالک نقل شده که بعد از آنکه او چهار بار به زنای خود اقرار کرد و پیامبر اکرم^(ص) تا سه بار وی را با بیان عباراتی نظیر اینکه شاید نگاه یا لمس یا تقبیل[2] کرده باشی، از خود طرد کرد، وی به پیامبر گفت: «آن مخفی شد مثل مخفی شدن میل در سورمه‌دان و ریسمان در چاه». آنگاه حضرت فرمودند: «آیا می‌دانی زنا چیست؟» ماعز گفت: «بله، با آن زن به صورت حرام دخول کردم چنانکه مرد با زن خود به صورت حلال دخول می‌کند» (کلینی 1401 ج7: 185؛ حرعاملی 1372 ج 28: 102 - 101).

نکتة دیگر در خصوص عدم تأثیر میل و رغبت و رضای طرفین در تحقق عنوان زنا در شریعت اسلام است. در دین اسلام، برخلاف مقررات بسیاری از کشورهای غیراسلامی که میل و رغبت طرفین را از بین برندة عنوان زنا می‌دانند، رضایت طرفین بدون تأثیر قلمداد شده و مرتکبین، زناکار تلقی می‌شوند.

1)تعریف فرزند طبیعی

طبیعی در لغت به معنای غیرمصنوعی و در اصطلاح حقوقی، وقتی به صورت مضاف‌الیه برای فرزند یا کودک به کار برده می‌شود، عبارت است از فرزندی که فاقد انتساب شرعی و قانونی با والدین خود است و در مقابل فقط یک انتساب طبیعی یا خونی دارد. در این صورت واژة «طبیعی» در مقابل «مشروع» یا «قانونی» قرار می‌گیرد.

2)اقسام فرزند طبیعی 

برای تقسیم فرزند به مشروع و طبیعی دو مبنا وجود دارد. مبنای اول به اعتبار مشروعیت و عدم مشروعیت تکون ولد، و مبنای دوم به اعتبار تولد در خلال نکاح و تولد در خارج از نکاح می‌باشد.

براساس مبنای دوم، هر کودکی که خارج از نکاح تولد یابد، کودک طبیعی نام دارد و کودک مشروع تنها به کودکی اطلاق می‌شود که ناشی از نکاح صحیح باشد. بنابراین کودک ناشی از وطی به شبهه، کودک ناشی از لقاح مصنوعی، کودک ناشی از شبیه سازی، کودک ناشی از هر تماس جنسی نامشروع از قبیل زنا و یا تفخیذ محرم و ... جزء کودکان طبیعی قرار می‌گیرند.

براساس مبنای اول، که تقریباً سیستم حقوقی غالب کشورها از جمله ایران آن را پذیرفته است، هر کودکی که تکون و انعقاد نطفة او ناشی از یک رابطة نامشروع و غیرقانونی باشد، کودک طبیعی نام دارد. بنابراین کودک طبیعی یک مفهوم مطلق است و یکی از افراد آن، کودک ناشی از زنا می‌باشد.

نکتة مهم در اینجا این است که همیشه میان طبیعی بودن کودک و غیرمشروع بودن مقاربت تلازم وجود ندارد و ممکن است نزدیکی در شرایطی میان زن و شوهر حرام باشد؛ اما درصورت پیدایش کودک از وطی حرام، نسب وی مشروع تلقی می‌شود.

نکتة دیگر در تحقق کودک طبیعی، لزوم معلوم بودن والدین او یا یکی از آنهاست؛ زیرا لازم است انتساب طبیعی کودک به ایشان مشخص باشد.

بنابراین ولدالزنا یکی از اقسام کودکان طبیعی است مشروط به اینکه یک یا هر دو والد طبیعی او معلوم باشند. اقسام دیگر کودکان طبیعی کودکانی هستند که از رابطة نامشروع غیر از زنا نظیر تفخیذ محرم ایجاد می‌شوند.

در برخی از کشورهای اروپایی نظیر فرانسه، کودک طبیعی ناشی از زنا خود به «کودک طبیعی ساده»[3]، «کودک طبیعی ناشی از زنای محصنه» و «کودک طبیعی ناشی از زنای با محارم» تقسیم می‌شود (امامی 1349: 339). اما در نظام حقوقی اسلام، باوجود اقسام زنا، تفاوتی بین اقسام ولدالزنا نیست.

3)وضعیت نسب ناشی از زنا

کودک طبیعی در حقیقت زاییدة نابسامانی‌های اخلاقی و اجتماعی و قربانی گناه والدین خود است. اما به این دلیل که از اعضای جامعه محسوب می‌شود نمی‌توان موجودیت او را نادیده گرفت. در دین اسلام هیچ‌گاه باب اجتهاد و اظهارنظر مسدود نبوده و همواره عالمان و مجتهدین آزاده‌ای بوده‌اند که احکام و قوانین را از منابع آن استخراج کرده و موجب شکوفایی عظیم فقه شیعه گردیده‌اند.

شناسایی نسب هر انسان تازه تولد یافته‌ای به قدری اهمیت دارد که در روایات معصومین مورد توجه قرار گرفته و به عنوان نخستین حق نوزاد پس از ولادت ذکر شده است. حق نسب یکی از حقوق معنوی شکل دهندة هویت هر کودکی است که آثار متعددی نیز بر آن مترتب می‌شود.

در قانون مدنی ایران تعریفی از نسب وجود ندارد اما باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی به احکام نسب اختصاص دارد. نسب در لغت به معنای رابطة دو شیء (مسعود 1967: 1498،1479) و در عرف به رابطه‌ای که بین فرزند و پدر و مادر وجود دارد گفته می‌شود. صاحب جواهر در تعریف نسب عنوان می‌دارد: «نسب یعنی منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا منتهی شدن ولادت دو شخص به ثالث، مثل منتهی شدن دو برادر به پدر» (نجفی 1981 ج29: 238). از تعابیر حقوقدانان نیز می‌توان به این موارد اشاره کرد:

-          نسب رابطة طبیعی و خونی بین زن و مرد و طفلی است که به واسطة انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می‌آید (امامی 1376 ج5: 151).

-          نسب رابطه‌ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالثی حادث می‌شود (بروجردی عبده 1381: 280).

-          رابطة پدر- فرزندی یا مادر- فرزندی یا رابطة طبیعی و خونی میان دو نفر که یکی به طور مستقیم از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است (صفایی و امامی 1386: 287).

-          با مداقه در تعریف‌های ارئه شده می‌توان نکات زیر را استنباط کرد:

-          وجود رابطه بین مفهوم ولادت و انعقاد نطفه؛

-          وجود ارتباط میان اشخاص از طریق ولادت؛

-          وجود رابطة مفهومی بین نسب و قرابت نسبی.

همچنین با عنایت به اقسام نسب نظیر «نسب ناشی از نکاح»، «نسب ناشی از نزدیکی به شبهه»، «نسب ناشی از زنا» و ...، به نظر می‌رسد نکات فوق جزء عناصر اصلی و اساسی نسب محسوب نمی‌شوند. از طرفی اگر بخواهیم به اعتبار عرف در این زمینه تکیه کنیم، آنچنان که باید کارگشا نخواهد بود؛ زیرا عرف تنها با شیوه‌های فرزندآوری سنتی آشناست ولی درخصوص روش‌های جدید نظیر تلقیح مصنوعی راه به جایی نمی‌برد. به همین دلیل نمی‌توان به آسانی حقیقت و ماهیت نسب را تبیین نمود. اینکه آیا فرزند به واسطة ولادت و رابطة خونی و طبیعی به پدر و مادر منتسب می‌شود و یا آنکه ملاک انتساب، اعتبار و جعل قانونگذار است، سؤال مهمی است که پاسخ آن روشن‌کنندة راه است. به تعبیر دیگر آیا ملاک انتساب، تکوینی و واقعی است یا قراردادی و اعتباری؟ و در صورتی‌که ملاک انتساب، تکوینی باشد آیا مقنن می‌تواند با در نظر گرفتن مصالح، برخی از آثار آن را نادیده انگارد؟ بنابراین پرداختن به بررسی ملاک انتساب فرزند به والدین ضرورت دارد.

4)ملاک انتساب فرزند به پدر

از نظر علم پزشکی، منشأ تکون جنین از ناحیة پدر، اسپرم می‌باشد. عرف نیز ملاک ارتباط بین دو انسان را، پیدایش یکی از دیگری می‌داند. در قانون و شرع، پیدایش انسان‌ها از یکدیگر، به خاطر مصالحی، محدود بوده و شرایطی در آن معتبر است. آنچه این ادعا را تقویت می‌کند تقسیم نسب به مشروع و نامشروع و تفاوت آثار هر یک از آن دو می‌باشد.

هرچند در سه آیه از قرآن مجید واژة « نسب» و «انساب» آمده است (فرقان: 54 ؛ صافات: 158؛ مؤمنون: 101)، اما فقط از آیة 54 سورة فرقان، می‌توان نکاتی را در خصوص ملاک انتساب فرزند به پدر استنباط نمود. خداوند در این آیه می‌فرماید: «وَ هُو الّذی خَلَقَ مِنَ الْمَاءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً وَ کانَ رَبُّکَ قَدیراً»: او کسی است که از آب، انسانی را آفرید؛ سپس او را نسب و سبب قرار داد و پروردگار تو همواره توانا بوده است. علامه طباطبایی در تفسیر کلمة «الماء» می‌فرمایند که احتمال دارد مراد از آب، نطفه باشد. همچنان‌که در آیات دیگری نیز به نطفه به عنوان منشأ تکون، اشاره شده است (طباطبایی 1367 ج 15: 317).

در این آیه، خداوند منشأ پیدایش آدمی را با تعبیر «خلق» که از صفات اختصاصی خداوند است بیان کرده و نسب و صهر را با تعبیر «جعل» که می‌تواند از صفات غیر خدا هم باشد آورده است. پس می‌توان این‌گونه استنباط کرد که وجود دو تعبیر خلق و جعل در کنار هم و در یک آیه، اشاره به این دارد که این دو، دو معنای متفاوت دارند. نکتة دیگر تفریع «فجعله نسباً و صهراً» به «خلق من الماء بشراً» است؛ که می‌توان از آن این برداشت را کرد که همان بشر خلق شده از نطفه دارای نسب است و نسب وی، اعتبار و حالت تغییر یافته‌ای از نطفه است و از غیر نطفه نشأت نمی‌گیرد، بلکه با در نظر گرفتن منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تشریع می‌شود.

در آیات دیگر و در روایات معصومین^(ع) (قیامت: 2؛ نحل: 4؛ سجده: 8؛ عبس: 19؛ حرعاملی: 1372 ج21: 379 - 378) نیز همین معنا به دست می‌آید که نشان می‌دهد نسب دارای یک منشأ واقعی و تکوینی است. در عرف جوامع پیش از اسلام نیز از ترکیب اسپرم وارد شدة مرد به رحم زن نسب یک انسان پدید آمده است. پس از ظهور اسلام نیز در خصوص عنوان نسب، حقیقت شرعیه به وجود نیامده است. قانون مدنی نیز معنای دیگری غیر از این معنا را اعتبار ننموده است.

عدم وجود حقیقت شرعیه تا حدی بوده که برخی از فقها به تصریح عنوان نموده‌اند: «برای نسب اصلاً حقیقت شرعی وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی به مفهوم شرعی آن است» (نراقی 1419 ج16: 222-221).

بنابراین می‌توان نتیجه گرفت از نظر حقوق اسلامی، برداشت عرفی استخراج شده از آیات و روایات معتبر است که بر اساس آن منشأ انتساب فرزند به پدر یک رابطة تکوینی و از پیدایش فرزند از اسپرم پدر حاصل می‌شود. به تعبیر دیگر، عرف بین مرد و فرزند متولد شده از اسپرم او، یک رابطة نسبی قائل است.

5)ملاک انتساب فرزند به مادر

دربارة ملاک انتساب فرزند به مادر چند نظریه مطرح شده است. عده‌ای از علما با استناد به آیاتی از قرآن مجید، معیار انتساب فرزند به مادر را «زاییدن» می‌دانند. یعنی زنی که کودک را زایمان می‌کرد مادر می‌دانند. فخرالمحققین در باب محرمات و در بیان اقسام آن می‌فرماید: «قسم اول محرمات، نسب است و انسان به واسطة نسب به مادر خود محرم است و مادر، زنی است که به واسطة ولادت، نسب شخص به او منتهی می‌شود» (فخرالمحققین 1389 ج3: 41).

در قرآن کریم نیز می‌توان به دسته‌ای از آیات اشاره کرد که ظاهراً زایمان را ملاک مادری معرفی می‌کند. از جمله: «... إنْ اَمَّهاتُهُمْ إلَّا اللّائی وَلَدْنَهُمْ»: «مادرانشان تنها کسانی هستند که آنها را به دنیا آورده‌اند» (مجادله: 2). در آیات دیگری خداوند در توصیف مادر، به حمل و وضع حمل اشاره کرده و می‌فرماید: «وَ وَصَّینا الانسان بِوَالِدَیْهِ إحْساناً حَمَلَتْهُ اُمُّهُ کُرهاً وَ وَضَعَتْهُ کُرهاً»: ما به انسان توصیه کردیم که به پدر و مادرش نیکی کند، مادرش او را با ناراحتی حمل می‌کند و با ناراحتی بر زمین می‌گذارد» (احقاف: 15) و یا در جای دیگر:«وَ وَصَیْنَا الْإنْسَانَ بِوالِدَیْهِ حَمَلَتْهُ اُمُّهُ وَهْناً عَلی وَهنٍ»: «ما انسان را دربارة پدر و مادرش سفارش کردیم، مادرش او را با ناتوانی حمل کرد (به هنگام بارداری هر روز رنج و ناراحتی تازه‌ای را متحمل می‌شد)» (لقمان:14).

نحوة استدلال به این آیات چنین است که در آیة اول زاییدن تنها قیدی است که خداوند برای مادر به کار برده و از جهات دیگر مثلاً صاحب تخمک بودن یا نبودن، اطلاق وجود دارد؛ ضمن اینکه در این آیه حصر هم وجود دارد و از نظر برخی اصولیین مفهوم آیه چنین می‌شود که مورد، مخصص یا مقید دیگر ندارد و ملاک اعتبار نزد عقلا، همین ظهور و اطلاق کلام است. در دو آیة بعد نیز خداوند، مادر را زنی توصیف می‌کند که حمل و زایمان کرده و رنج بارداری و وضع حمل را به جان خود خریده است که در این صورت اگر بگوییم جملة وصفیه مفهوم دارد، مفهوم مخالف آن این می‌شود که اگر زنی حمل نکند و نزاید، مادر نیست (منصور 1999:  106؛ جابری 1994: 62؛ خطیب 1999: 154).

این نظریه از دیدگاه علمی قابل دفاع است؛ زیرا نسان در اثر تعامل با اطراف شکل می‌گیرد و اینطور نیست که بگوییم فرزند تنها نتیجة تخمک و صفات قابل انتقال از طریق کروموزوم‌هاست، بلکه زمانی که جنین به دیوارة رحم چسبیده، همة وجود و رشد روانی و جسمی خود را از رحم می‌گیرد. نتیجه اینکه بر اساس این نظریه نقش صاحب رحم صرفاً پرورش دهنده نبوده و سزاوار نیست عنوانی غیر از مادر به او بدهیم.

نظریة دیگری که مطرح شده این است که زن صاحب تخمک، مادر می‌باشد. صاحبان این دیدگاه معتقدند عرف، زنی را که در نخستین مرحلة تکون کودک، نقش داشته مادر می‌داند و او کسی نیست جز صاحب تخمک؛ زیرا تخمک به کمک اسپرم، تشکیل دهندة اولین سلول انسانی یا همان نطفه است و مراحل بعدی که در رحم صورت می‌گیرد، نقشی جز بقای آن سلول اولیه ندارد. از میان فقهای امامیه و علمای حقوق، امام خمینی، مؤمن قمی، مهدی شهیدی و صفایی قائل به این نظریه‌اند. از فقهای اهل سنت شیخ مصطفی زرقاء و یوسف قرضاوی نیز این دیدگاه را پذیرفته‌اند (امام خمینی 1421 ج1و2: 990 م 10؛ مؤمن قمی 1415: 90؛ شهیدی 1375 :166؛ صفایی و امامی 1386: 334؛ عبدالباسط بی‌تا دوره2 جزء1: 240، 283 ، دوره3 جزء1: 436 به بعد).

نظریة سومی نیز در این زمینه وجود دارد که بر اساس آن اگر صاحب رحم زنی غیر از صاحب تخمک باشد، فرزند به وجود آمده دو مادر خواهد داشت؛ یعنی در تعیین ملاک انتساب طفل به مادر دو عامل اساسی است: 1. عامل تکوینی که به وسیلة تخمک حاصل می‌شود؛ 2. عامل حملی، ولادتی و حضانتی که به وسیلة رحم محقق می‌گردد. البته برخی نیز معتقدند باید هر دو این عوامل در یک زن وجود داشته باشد لذا اگر مسئولیت حمل به عهدة یک زن و تخمک از زن دیگری گرفته شده باشد، هیچ یک از این دو زن، مادر محسوب نمی‌شود (خطیب 1999 : 155). عدة دیگری نیز معتقدند هرچند نمی‌توان هر دو زن را مادر نسبی به حساب آورد اما فرزند با هر یک از صاحب تخمک و صاحب رحم، یک نوع ارتباطی دارد و هر دو را می‌توان به عنوان مادر رضاعی تلقی کرد؛ زیرا هر دو زن در تکون نوزاد سهیم بوده‌اند و از سویی دلیل قاطعی وجود ندارد که مادر بودن شرعی به هر یک از آن دو اختصاص دارد (خطیب 1999 :152).

نظر برگزیدة این مقاله، نظریة دوم است؛ زیرا بدون گمان همان ملاک انتساب فرزند به پدر در مورد نسب مادری هم باید لحاظ شود. از نظر علمی هم اماره بودن زایمان مطلق نیست هرچند اسلام برای حفظ آرامش کانون خانواده، اماره بودن زایمان را حفظ کرده است اما از طرف دیگر واقعیت‌های علمی و واقعی را در حالات عادی مناط اعتبار تلقی نکرده است. از نظر عرفی نیز زنی که نابارور است، به صرف قابلیت حمل و زایمان، مادر تلقی نمی‌شود. اما عکس این مورد، یعنی جایی‌که به علل مختلف مثل مرگ مادر و یا وجود خطر جانی و یا نارس بودن جنین، جنین را با مراقبت‌های ویژه و در محیطی غیر از رحم مادر پرورش می‌دهند، عرف، مادر واقعی را زنی می‌داند که صاحب تخمک بوده هرچند آن نوزاد را نزاییده باشد و این دلیلی ندارد جز اینکه عرف منشأ پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می‌داند.

دربارة آیاتی که به عنوان مستندات سایر دیدگاه‌ها مطرح شده نیز می‌توان گفت اولاً این آیات در مقام بیان شرعی مفهوم «ام» نیستند تا گفته شود هر کس شما را زاییده، مادر شماست. ثانیاً فقها و حقوقدانان اسلامی اتفاق نظر دارند که عناوین پدر بودن، مادر بودن و فرزندی از عناوینی هستند که معنای شرعی ندارند بلکه با همان معنا و مفهوم عرفی، موضوع احکام قرار گرفته‌اند. ثالثاً صرف‌نظر از ظهور کلمة ولد و مشتقات آن که به معنای موجود شدن و پیدایش است، یادآوری ویژگی حمل و زایمان در این آیات، از باب غلبه بوده و نمی‌تواند ملاک قرار گیرد. ضمن اینکه نقش‌های رحم هرچند فراتر از یک ظرف و تغذیة تنهاست اما جنبة تکونی و ایجادکنندگی نداشته و داوری عرف را دربارة پیدایش جنین از اسپرم و تخمک دگرگون نمی‌کند. نتیجه اینکه انتساب فرزند با مادر فقط به واسطة تخمک بوده و طفل با زنی که فقط صاحب رحم بوده است نمی‌تواند رابطة نسبی واقعی برقرار کند. عرف نیز از رابطة ژنتیکی فرزند با صاحب تخمک و اسپرم عنوانی به نام «نسب» اعتبار می‌کند؛ لذا مفهوم نسب یک اعتبار صرف و قراردادی نیست تا بتوان با وضع و تدوین قانون، رابطة شخص را از منشأ ژنتیکی‌اش جدا نمود، بلکه عنوانی دارای منشأ تکوینی، واقعی و طبیعی است. و نتیجة مهم‌تر آنکه جملگی این مفاهیم، یکسری عناوین منتزع شده از عرف هستند که براساس یک منشأ تکوینی و طبیعی شکل گرفته‌اند. البته برخی از علما، در تعریف‌های خود عواملی نظیر اعتبارات شرعی یا قانونی را نیز لحاظ کرده‌اند. این ملاحظه به دلیل وجود ضوابطی است که علاوه بر ملاک‌های نسب عرفی، مدنظر شارع و مقنن بوده که عمدة آن وجود رابطة نکاح میان صاحب تخمک و اسپرم می‌باشد. فقها نیز بدین مطلب تصریح کرده‌اند (نجفی 1981 ج29: 257؛ مروارید 1996 ج19: 594 ، 576). بنابراین اگر ضابطة شرعی که مسبب شرعی جهت حلیت وطی است وجود داشته باشد، نسب عرفی متصف به صفت شرعی نیز شده و طفل علاوه بر نسب عرفی، نسب شرعی یا قانونی نیز خواهد داشت و درغیر اینصورت نسب عرفی فاقد وصف شرعی شده و صرفاً یک نسب عرفی باقی می‌ماند. نتیجه اینکه این نسب وقتی مشروع است که در چارچوب ضوابط و مقررات شرعی تحقق یافته باشد و شرع آن را به رسمیت شناخته باشد؛ و در صورتی‌که آگاهانه و عامدانه خلاف مقررات شریعت و قانون پدید آید، نسب مشروع تلقی نگردیده و صرفاً یک نسب طبیعی است که این اصطلاح تعبیر محترمانه‌ای از نسب نامشروع است.

ولدالزنا شاخص‌ترین طفلی است که ضابطة شرع و قانون را برای احراز نسب مشروع و الحاق شرعی به والدین خویش، دارا نمی‌باشد، اما آیا به راستی این پایان سخن دربارة ولدالزناست. آیا فقدان نسب مشروع مساوی است با عدم الحاق به والدین؟ پاسخ به این سؤال خیلی اهمیت دارد. اگر پاسخ منفی است، ولدالزنا به چه کسی ملحق می‌شود؟ به زانی یا زانیه یا هیچ کدام؟ به تعبیر دیگر آیا شرط الحاق به والدین، صرفاً وجود نسب مشروع است که در صورت فقدان آن، طفل ملحق به والدین نباشد یا اعتبار دیگری هم وجود دارد؟ بنابراین مسألة الحاق و عدم الحاق ولدالزنا به والدین طبیعی باید مورد بررسی دقیق‌تری قرار گیرد.

6)فرزند طبیعی ناشی از زنا و مسألة الحاق و عدم الحاق او به زانیین

نظریه‌های مختلفی دربارة وضعیت نسب ولدالزنا و الحاق یا عدم الحاق او به والدینش مطرح شده است. نظر مشهور فقها در این زمینه عدم الحاق ولدالزنا به زانیین است؛ بدین دلیل که از نظر مشهور فقها نسب ناشی از زنا مطلقاً پذیرفته نیست و تنها مسألة مورد استثنا، حرمت نکاح ولدالزنا با زانیین است (نراقی1419 ج16: 221؛ محقق کرکی1408 ج12: 190؛ فخرالمحققین1389 ج3: 42؛ شهید ثانی1413 ج7: 202؛ نجفی1981 ج29: 257). مشهور فقها وجود نسب شرعی را ملاک الحاق طفل به والدین دانسته‌ لذا حکم به عدم الحاق ولدالزنا به زانیین نموده‌اند (بحرانی بی‌تاج23: 311؛ مروارید1996 ج19: 273). در حقوق ایران نیز، به پیروی از عقاید فقهای امامیه، ماده 1167 قانون مدنی عنوان داشته است: «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود». ذکر این نکته ضروری است که به کار بردن واژة «زانی» در این ماده از باب تغلیب بوده و زانیه را هم در بر می‌گیرد. بنابراین مفهوم عدم الحاق این است که قانونگذار نسب ولدالزنا را ندیده انگاشته و آثار نسب مشروع را بر آن مترتب نمی‌کند.

دلایل نظریة عدم الحاق، چنانکه در بعضی از بیانات فقها تصریح شده، اجماع و بعضی روایات است. عمده روایتی که این دسته بدان استناد جسته‌اند، حدیث فراش است. از حضرت رسول اکرم –صلوات الله علیه- نقل شده که فرمودند: «الولد للفراش و للعاهرالحجر»، یعنی فرزند به فراش اختصاص دارد و سنگسار کردن برای زناکار است (حرعاملی1372 ج 21: 173). در فروع کافی نیز در روایت صحیحة حلبی از امام صادق^(ع) نقل می‌کند که حضرت فرمودند: «چه بسا مردی با کنیز قومی از راه حرام نزدیکی کرده و سپس او را خریده است و فرزند آن کنیز را ادعا می‌کند و حال آنکه از او چیزی ارث نمی‌برد؛ زیرا رسول خدا^(ص) فرمودند: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (کلینی1401 ج7: 162). در روایت دیگری نیز محمد بن حسن قمی از حضرت امام باقر^(ع) نقل کرده که حضرت در پاسخ به نامة برخی از اصحاب که سؤال کرده بودند: «مردی به زنی، فجور و نزدیکی کرده و در نتیجه آن زن باردار شده و سپس با او ازدواج کرده و فرزندی به دنیا آورده که شبیه‌ترین مخلوقات به وی می‌باشد»، با دست‌خط خود که مهر انگشتری مبارکشان هم بر روی آن بود، نوشتند: «از فرزند لغّی ارث برده نمی‌شود» (حرعاملی1372 ج21 :498). در روایت اخیر، از ولدالزنا به لغیه تعبیر شده که به معنای باطل بودن و محرومیت است؛ یعنی به ولدالزنا هیچ اعتنایی نمی‌شود که از این تعبیر، حکم به عدم الحاق او از والدین طبیعی‌اش شده است.

از میان فقهایی که قائل به عدم الحاق ولدالزنا هستند عده‌ای نیز معتقدند چون در روایات فقط به زانی، اشاره شده لذا حکم زانیه متفاوت است و ولدالزنا به زانیه ملحق می‌شود. اما مستند این عده، اخبار ضعیفی است که فقها بدان عمل نکرده‌اند (محقق حلی1383 ج3و4: 842).

7)تحقق نسبت و نظریة الحاق ولدالزنا به زانیین

در مقابل دیدگاه مشهور فقها، دیدگاه دیگری وجود دارد که بر اساس آن ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق شده و تنها مسألة توارث به دلیل وجود نص در این زمینه استثنا شده است؛ بنابراین بقیة آثار نسب بین آنها محفوظ است. عمده دلیل قائلین این نظریه، صدق عنوان ولد بر ولدالزنا و عدم ثبوت حقیقت شرعیه در مفهوم ولد است. در کتب لغت، تعریفی که از ولد ارائه شده عبارت است از هر چیزی که از چیز دیگری به وجود آید (طریحی1983 ج3: 165)؛ بنابراین در اینکه ولدالزنا لغتاً ولد محسوب شود، شک و تردیدی وجود ندارد. لسان فقها، حتی قائلین به عدم الحاق ولدالزنا، نیز مؤید این مطلب است (محقق حلی 1383 ج1و2: 507؛ مروارید1996 ج19: 273؛ علامه حلی 1419 ج20:3). در عرف نیز، ولدالزنا به عنوان ولد محسوب می‌گردد که در این‌باره فقها نیز تصریح دارند (خویی1419 ج3: 125؛ مامقانی بی‌تا:‌ 355). حقوق‌دانان هم در این زمینه تصریح دارند که چنین فرزندی بدون تردید فرزند طبیعی و عرفی والدین خویش است (صفایی و دیگران 1384:  409، 412).

به دلیل وجود بعضی تناقضات در آرای محاکم، استفتایی از امام به عمل آمد که مبنای رأی وحدت رویة 417-3/4/1376 گردید. رأی مذکور بدین شرح می‌باشد: «به موجب بند الف مادة یک قانون ثبت احوال، مصوب 1355، یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت و ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این موارد بین اطفال متولد از رابطة مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصرة مادة 16 و مادة 17 قانون مذکور نسبت به مواردی که طفل، ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسألة 47 از موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی، زانی پدر عرفی طفل تلقی و در نتیجه، کلیة تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهدة وی می‌باشد و حسب مادة 884 قانون مدنی، صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رأی شعبة سی‌ام دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد، به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور، موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی به استناد ماده واحدة قانون مربوط به وحدت رویة قضایی مصوب تیرماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است» (روزنامة رسمی شماره 1593-10/6/1376).

برخی از فقها ادعای دیگری را مبنی بر اینکه ولدالزنا ولد شرعی است مطرح کرده‌اند. ایشان پس از اثبات ولدیت لغوی و عرفی و عدم وجود حقیقت شرعیه برای مفهوم ولد، دریافته‌اند که ولدالزنا نیز ولد شرعی محسوب می‌شود. مرحوم خویی در این‌باره می‌فرمایند: «ولدالزنا، ولد لغوی، عرفی و حتی شرعی ابوینش می‌باشد؛ زیرا هیچ دلیل شرعی‌ای بر نفی ولدیت در مورد ولدالزنا وجود ندارد و تنها ارث است که از وی نفی شده همچنان که قتل و رقیت و کفر نیز مانع از ارث هستند حال آنکه نفی توارث ملازم با نفی ولدیت از سایر جهات نظیر حضانت و نفقه و.... نمی‌باشد (خویی1419 ج3: 125) و در جای دیگر می‌فرمایند: «ولدالزنا نیز ولد شرعی، لغوی و عرفی والدین خویش است؛ زیرا در لسان شارع، اصطلاح جدیدی برای مفهوم ولد ایجاد نگردیده بنابراین بر همان معنی لغوی باقی است. در هیچ روایتی نفی ولدیت از ولدالزنا وجود ندارد و تنها توارث منتفی گشته که ملازمه‌ای با نفی مفهوم ولدیت ندارد» (خویی1417 ج2: 70).

استدلال این عده از علما بر این استوار است که یقیناً مفهوم ولد از معنای لغوی خود به معنای جدید شارع نقل گردیده و در صورت تردید، اصل عدم نقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه جاری می‌شود و چون ولدالزنا به حسب لغت به زانی ملحق می‌شود «لانه مخلوق من مائه»، دلیلی هم وجود ندارد که ولدالزنا شرعاً از زانی نفی شده باشد. لذا کودک ناشی از زنا ملحق به والدینش است. همچنین نمی‌توان گفت زانیین هیچ‌گونه مسئولیتی در قبال فرزند خویش نداشته و مجاز هستند او را رها کرده و مسئولیت نفقه، حضانت، نگهداری و... را به عهدة دیگران یا بیت‌المال قرار دهند.

به نظر می‌رسد چون پذیرفتن هریک از این دیدگاه‌ها، آثار و ثمرات متفاوتی را به دنبال دارد لذا بررسی ادلة هر یک از این اقوال ضرورت دارد. در دیدگاه اول، اجماع، استناد به حدیث فراش و صحیحة حلبی از امام صادق^(ع) و روایت محمد بن حسن قمی از امام باقر^(ع) مستند حکم واقع شده است. اما در خصوص اجماع می‌دانیم که اجماع محصلی که ایشان ادعا نموده‌اند، نسبت به ما اجماع منقول است و از نظر اصولی، اجماع منقول حجت نیست مگر اجماعی که کاشف از قول معصوم^(ع) باشد که احراز کشف برای ما مشکل بلکه غیر ممکن است. ضمن اینکه دقت در کلمات فقها نشان می‌دهد غالب ایشان بر عدم توارث اجماع کرده‌اند نه بر نفی نسب و واضح است که بین این دو تلازم وجود ندارد. نکتة دیگر اینکه بسیاری از فقها اجماع خود را مستند به دلیل روایی نموده‌اند که باعث گردیده اجماع مذکور، مدرکی شده و از درجة اعتبار ساقط گردد.

اما در خصوص حدیث فراش، ضمن اینکه سند حدیث به دلیل وجود تواتر میان تمام فرق مسلمین مشکلی ندارد، اما از نظر دلالت قابل خدشه است؛ زیرا ظاهر حدیث در مواردی کاربرد دارد که طفلی از زن شوهرداری متولد شده و تردید وجود داشته باشد که آیا آن طفل متعلق به شوهر آن زن یا ناشی از زناست، یعنی جایی‌که امکان الحاق یک طفل به دو نفر (شوهر و زانی) وجود داشته باشد که در این صورت، حدیث، جانب فراش را تقویت نموده و ولد را ملحق به شوهر می‌داند؛ اما صوری را که فراشی در بین نیست مثل تولد طفل از یک زن بیوه یا دختر مجرد یا حتی زن شوهرداری که شرایط الحاق به فراش برای طفل او وجود ندارد، در بر نمی‌گیرد؛ زیرا در این حالات فراش مفقود یا فاقد اثر می‌باشد. به تعبیر دیگر می‌توان گفت موضوع فراش منتفی است. لسان برخی از فقها نیز مؤید این مطلب است که حدیث فراش فقط در موارد شک، حکم ظاهری را بیان می‌کند اما در مقام بیان حکم واقعی نیست (خویی 1419 ج3: 125،  1417 ج2: 70). بنابراین این حدیث دلالتی بر نفی ولدیت ولدالزنا ندارد. لذا اگر در مواردی فراش تحقق نیافت و معلوم گردید که فرزند از منی زانی است، حدیث و قاعدة فراش مؤثر نیست (بحرانی بی‌تا ج23: 313؛ موسوی بجنوردی 1388 ج4: 28 به بعد؛ حسینی روحانی 1414 ج21: 218-217). بنابراین در مواردی که یقیناً فراشی محقق نیست، حدیث بر نفی یا اثبات نسب هیچ دلالتی ندارد. نکتة دیگر در خصوص فراش اینکه اگر طفلی از زن شوهرداری متولد شود اما شرایط الحاق به فراش وجود نداشته باشد نیز نمی‌توان طفل را به زوج منتسب دانست؛ زیرا در واقع این فراش است که حقیقت شرعیه در خصوص آن ثابت است و باید شرایط فراش را که شرع تعیین کرده، در نظر گرفت.[4]

اما در خصوص صحیحة حلبی از امام صادق^(ع) باید عنوان نماییم که عدم توارث ملازمه‌ای با انتفاء نسب ندارد؛ زیرا کلام امام^(ع) در بیان ارث نبردن زنازاده از والدین و به عکس است و به نسب ارتباطی ندارد؛ زیرا ممکن است علت نفی ارث از ولدالزنا، جهات دیگری باشد نه اینکه نشان دهندة انتفای نسب وی باشد. همچنانکه ممکن است فرزندی با آنکه ولدالزنا نیست اما به جهت موانعی نظیر قتل و کفر از ارث محروم باشد. باتوجه به این مطالب، دلالت روایت محمد بن حسن قمی نیز روشن می‌شود؛ زیرا در این روایت، فرزند زانی از جهت ارث محروم است نه اینکه به طور مطلق و در مورد سایر احکام و آثار مثل نسب، نکاح با محارم و... نیز محروم و لغیه باشد. و آنچه از ظاهر روایت فهمیده می‌شود این است که ولدالزنا تنها از جهت ارث، لغیه است نه به طور مطلق. بنابراین پذیرفتن لغیه بودن ولدالزنا نسبت به نسب مشکل است. لذا نمی‌توان به این روایات برای انتفای نسب ولدالزنا تمسک جست.

و اما درخصوص دیدگاه سوم که قائل به ثبوت نسبت شرعی ولدالزنا و الحاق وی به ابوین می‌باشد باید عنوان نماییم که قول به شرعی بودن نسب ولدالزنا باعث بی‌اثر شدن تشریع نکاح گردیده و توالی فاسدهای متعددی را به دنبال دارد و به همین دلیل به نظر می‌رسد که نسب شرعی نیاز به علت مشروع دارد و تا علم به این علت حاصل نگردد، نمی‌توانیم بگوییم نسب مشروع است مگر آنکه شارع تصریح کرده باشد. اما قول به عرفی بودن نسب ناشی از زنا و الحاق عرفی ولدالزنا بر والدین خویش مصادف با آن مفاسد نخواهد بود و حتی می‌توان ادعا کرد قول به عدم تحقق نسب عرفی، دارای مفاسد چشمگیری است، به‌طوری‌که عدم پذیرش عرفی نسب مساوی است با نسبت‌دادن حرامزادگی و ایجاد آثار مخرب روحی بر فرد و حتی جامعه؛ زیرا همچنانکه آمار منتشر شده در کشورهای بزرگ نشان می‌دهد بسیاری از کودکان به دلیل نداشتن تربیت مناسب و در نتیجة محرومیت از کانون خانواده و سرافکندگی اجتماعی، مجرم و بدکار بار می‌آیند. این درحالی است که با پذیرش نسب عرفی برای ولدالزنا و ترتب آثار نسب برای او، از چنین مفاسدی کاسته شده و چه بسا از میان برود. ضمن توجه به یک نکتة ظریف در اینجا که به نظر می‌رسد استعمال صفت نامشروع برای چنین اطفالی ناظر به رابطة پدران و مادران آنان است نه کودکانی که حاصل اینگونه ارتباط‌ها هستند؛ یعنی صفت نامشروع به نامشروع بودن رابطة والدین طبیعی او اشاره می‌کند، نه خود طفل. بنابراین این زنا است که یک عمل نامشروع تلقی می‌گردد و نه طفل ناشی از آن. لذا ولدالزنا دارای نسب عرفی بوده و به والدین طبیعی و عرفی خود ملحق می‌گردد و تنها مسألة توارث به دلیل وجود نص خاص منتفی است. گفتار برخی از علما نیز مؤید این نتیجه است. محقق کرکی در کتاب جامع المقاصد می‌فرماید: «دختر یا پسر زانی حقیقتاً فرزند وی است؛ زیرا فرزند، کسی است که از نطفة دیگری به وجود می‌آید و نقل این معنای عرفی به معنای شرعی خلاف اصل است و دلیلی بر ثبوت آن وجود ندارد. لذا اگر برخی از احکام مثل ارث از این فرزندان نفی شده، به خاطر فقدان برخی از شرایط [شرعی] است و نمی‌توان به طور قطع گفت که نفی این احکام مستند به انتفای شرعی اسم فرزند باشد» (محقق کرکی1408 ج12: 191). صاحب فقه‌الصادق هم می‌نویسد:

اگر نسب حقیقت شرعی داشت، [نفی احکام نسب از ولدالزنا] صحیح بود لکن وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده بلکه عکس آن ثابت شده است. بنابراین نسب نیز همچون سایر عناوین، بر همان مفهوم و برداشت عرفی مترتب می‌شود. دلیلی هم وجود ندارد که نسب به طور مطلق از ولدالزنا نفی شده باشد و انتفاء بعضی از احکام ادلة خاص دارد (حسینی روحانی 1414 ج21: 221).

بنابراین به نظر می‌رسد ملاک احکام، نسب عرفی است و مشروعیت دلیل می‌خواهد و وقتی دلیل آن وجود نداشت، نسب عرفی باقی می‌ماند نه اینکه نامشروع باشد؛ یعنی مشروع نبودن نسب، مساوی نامشروع بودن نسب نیست. به هر حال مؤیدات ارائه شده در خصوص نسب عرفی ولدالزنا در حد کفایت است.

8)آثار حقوقی نسب ناشی از زنا

بر اساس اختلاف دیدگاه‌های موجود در مورد نسب ناشی از زنا، دو نظریه در باب ترتب آثار حقوقی نسب برای چنین فرزندی ارائه شده است. دیدگاه اول این است که اصولاً طفل هنگامی از حقوق مترتب بر نسب بهره‌مند می‌شود که نسب او مشروع باشد مگر آنچه به صورت استثنائی برای او شناخته شده باشند، بر این اساس آثار مشکوک بر چنین نسبی مترتب نخواهد شد. البته می‌توان جهت رفع تبعات و مشکلات ناشی از این قول، راه حل‌هایی نیز ارائه نمود که در جای خود باید بررسی شود. دیدگاه دوم آن است که به مجرد الحاق طبیعی، طفل می‌تواند از همة حقوق ناشی از نسب بهره‌مند گردد، مگر آنچه به صورت صریح استثنا شده است. بر این اساس آثار مشکوک همچنان بر نسب طبیعی مترتب است. بنابراین اگر علاوه بر نسب طبیعی، نسب عرفی نیز ثابت شود، حکم همان است؛ زیرا ملاک، الحاق طبیعی است. نتایج این دو دیدگاه بیشتر در حقوق مدنی، است اما در حوزة حقوق اجتماعی، بلاشک چنین حقوقی مفروض است.

فقهایی همچون صاحب جواهر، شهیدثانی، صاحب ریاض و... قائل به دیدگاه اول و عالمانی نظیر مامقانی، خویی و امام خمینی قائل به دیدگاه دوم هستند (نجفی 1981 ج29: 257؛ شهیدثانی 1413 ج1: 455؛ طباطبایی1412 ج2: 69؛ مامقانی بی‌تا: 355؛ خویی1417 ج8: 89؛ کریمی1365 ج1: 37).

9)آثار نسب در حقوق مدنی

مهم‌ترین آثار نسب در حوزة حقوق مدنی و به ویژه در مباحث حقوق خانواده مطرح می‌شود. این آثار شامل حقوق و تکالیفی است که مقولة تشکیل خانواده و فرزند‌آوری باعث ایجاد آنها شده و در پی آن احکام وضعی و تکلیفی خاصی مترتب می‌گردند.

10)منع نکاح

در باب محارم طبق آیة 23 سورة مبارکة نساء، قاعدة کلی این است که کسانی‌که با انسان قرابت نسبی دارند جزء محارم محسوب شده و ازدواج با آنها حرام است. در مورد طفل ناشی از زنا نیز این سؤال مطرح است که آیا محارم بر ولدالزنا نیز حرام هستند یا نه؟ به سخن دیگر آیا اگر مولود از زنا، پسر باشد می‌تواند با مادر طبیعی خود ازدواج کند یا نه؟ و اگر ولدالزنا دختر باشد، می‌تواند با پدر طبیعی خود ازدواج کند؟ همة فقهای امامیه، چه قائلین به عدم الحاق ولدالزنا به زانیین و چه قائلین به الحاق وی به زانیین، معتقدند که چنین نکاحی ممنوع است. لذا ازدواج زانی یا زانیه با ولدالزنا غیرمجاز و حرام است. دلیل این علما ادعای اجماع بر این مسأله است؛ ضمن اینکه ملاک تحریم در اینجا بر لغت استوار است (نجفی1981 ج29: 257؛ محقق حلی1383 ج1و2: 507؛ شهیدثانی1413 ج7: 297؛ طباطبایی1412 ج10: 129؛ بحرانی بی‌تا ج23: 312). برخی از فقها نیز با استناد به اصل احتیاط چنین حکم کرده‌اند که «احتیاط در اینجا قوی‌ترین مستمسک است؛ زیرا بر کسی پوشیده نیست که مسألة مذکور از جمله شبهات بلکه از بزرگ‌ترین شبهات است» (بحرانی بی‌تا ج22: 312).

به نظر می‌رسد در خصوص کفر ولدالزنا دلیل شرعی‌ای وجود ندارد و همانطور که شهید ثانی کفر ولدالزنا را مبتنی بر یک اصل مردود و ناقص دانسته چنین مسأله‌ای مخدوش است. اما در مورد سایر ادله باید عنوان نماییم که بدون تردید انتساب طبیعی طفل به صاحبان نطفه غیرقابل‌انکار است؛ زیرا انتساب طبیعی تابع مبادی طبیعی خود بوده و اصولاً امری نیست که در حیطة اعتبار و تشریع قرار گیرد.

در قانون ایران نیز مادة 1045 قانون مدنی به صراحت در مورد منع نکاح، نسب ناشی از زنا را در ردیف نسب مشروع قرار داده و تفاوتی بین آنها قائل نشده است.

11)حضانت

در خصوص نگهداری و تربیت ولدالزنا دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه اول که براساس مبنای مشهور فقها است، بیان می‌دارد که زانی و زانیه حق حضانت بر کودک ناشی از زنا را ندارند. اما دیدگاه دوم که براساس ثبوت نسب عرفی بین ولدالزنا و زانیین است، حضانت زنازاده را بر عهدة پدر و مادر عرفی او؛ یعنی زانیین قرار می‌دهد.

البته قائلین دیدگاه اول به دلیل پیامدهایی که ممکن است در اثر عدم شناسایی حضانت برای ولدالزنا به وجود آید و به خاطر اینکه معتقدند عدالت اقتضا می‌کند که در حمایت از این اطفال بی‌گناه که قربانی هوسرانی پدر و مادر خویش هستند، باید راه حل‌هایی اندیشیده شود، تدابیری ارائه کرده‌اند. برخی در این‌باره عنوان داشته‌اند چون طفل احتیاج به نگهداری دارد و این امر از واجبات کفایی است و چون زانیین موجب ایجاد طفل مزبور شده‌اند؛ بنابراین در نگهداری او اولی از دیگران هستند (امامی 1376 ج5: 182). عده‌ای نیز براساس قاعدة تسبیب و از باب مسئولیت مدنی، حضانت طفل ناشی از زنا را از تکالیف ابوین وی برشمرده‌اند. ایشان با استناد به مادة 10 قانون مسئولیت مدنی معتقدند جبران خسارت در حقوق امروز منحصر در دادن مالی به زیان‌دیده نیست، بلکه دادگاه می‌تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، حکم به رفع زیان به طریق دیگری کند. تعیین طریق جبران خسارت با دادگاه است و الزام به نگاهداری طفل نیز می‌تواند به تشخیص دادگاه، طریقه‌ای برای رفع زیان وارده به طفل تلقی شود (صفایی و دیگران 1384 ج2: 113). البته ممکن است سپردن ولدالزنا به زانیین به دلیل عدم صلاحیت ایشان، خلاف مصلحت طفل باشد.

به نظر می‌رسد با پذیرفتن نسب عرفی در زنا و اینکه حضانت از جمله آثار مترتب بر نسب عرفی است، نیازی به ارائة پیشنهادهای فوق نباشد، بنابراین حضانت جزء حقوق و تکالیف ابوین عرفی ولدالزنا محسوب شده و زانیین مکلف به نگاهداری طفل خویش می‌باشند، ضمن اینکه دادگاه می‌تواند به خاطر رعایت مصلحت طفل بر اقدامات ابوین عرفی ولدالزنا نظارت داشته باشد.

در قانون ایران، هرچند اکثر حقوقدانان معتقدند که نصی درخصوص حضانت اطفال طبیعی وجود ندارد؛ اما به نظر می‌رسد اطلاق مواد 1168 تا 1179 قانون مدنی شامل این مورد هم می‌شود. به این ترتیب ایرادی ندارد که حق و تکلیف والدین مربوط به اطفال به طور مطلق اعم از قانونی و طبیعی باشد و کودکان طبیعی به دلیل عدم تصریح از حکم مستثنی نگردند و درصورتی که سپردن این‌گونه اطفال به والدین طبیعی‌شان بر خلاف مصلحت آنان باشد، باز هم باتوجه به اطلاق مادة 1173 قانون مدنی می‌توان تدابیری از جمله نصب قیم یا هر اقدام لازم دیگری را لازم‌الاجرا دانست. در هر حال تمام ابهامات و تردیدهای موجود در قوانین یا سکوت و اجمال در زمینة تکالیف والدین در برابر فرزندان ناشی از رابطة غیر‌قانونی زنا، با توجه به رأی وحدت رویة 417-3/4/1376 ردیف 76/7 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که در حکم قانون و در موارد مشابه لازم‌الاتباع است مرتفع گردیده و به موجب آن حضانت ولدالزنا با والدین عرفی او خواهد بود.

12)تعلیم و تربیت

بر اساس مادة 1178 قانون مدنی که مقرر داشته «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند» و با پذیرش نسب عرفی میان زانیین و ولدالزنا تعلیم و تربیت ولدالزنا بر عهدة زانیین بوده و باید به هر وسیلة ممکن به تربیت و اصلاح وی بپردازند و حق امتناع از این تکلیف را ندارند.

13)حق تنبیه

تنبیه و تأدیب اقتضای تربیت و اصلاح است. با توجه به پذیرش نسب عرفی در خصوص زنا و اینکه زانیین موظف به تربیت فرزند خویش هستند لازم است حق تنبیه نیز در حد متعارف و معقول برای ایشان وجود داشته باشد. مادة 1179 قانون مدنی نیز در این خصوص عنوان می‌دارد: «ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حرف نمی‌توانند طفل خود را خارج از حدود تأدیب، تنبیه نمایند».

14)ولایت قهری

ولایت نوعی تکلیف اجباری بوده و عبارت است از قدرت و اختیار قانونی که به موجب شرع یا قانون جهت ادارة امور مالی و غیر مالی صغار و سایر محجورینی که حجر آنان متصل به صغر است، تا زمان رفع حجر به فردی محول شده است.در لسان مشهور فقها، سخنی در باب ولایت زانی بر ولدالزنا وجود ندارد به دلیل اینکه از نظر مشهور، ولایت از متفرعات نسب شرعی محسوب گردیده است. علمای حقوق نیز به پیروی از قول مشهور معتقدند پدر و مادر طبیعی حق ولایت بر طفل طبیعی خود ندارد (امامی1376ج5: 182). مقتضای عدم الحاق، مستفاد از ظاهر مادة 1167 قانون مدنی نیز عدم شناسایی مسألة ولایت برای زانی و ولدالزناست.لذا برای چنین طفلی مانند اطفال دیگری که ولی خاص ندارند باید قیم نصب گردد (امامی 1349: 258). برخی از اساتید علم حقوق معتقدند از باب احسان می‌توان برای جد پدری (پدر زانی) چنین تکلیفی را در نظر گرفت (صفایی 1384 ج2: 420).

اما بنابر دیدگاه دومی که در خصوص وضعیت نسب ولدالزنا ارائه شد تردید نیست که فرزند طبیعی تحت ولایت قهری زانی قرار دارد؛ لذا پدر و جد پدری همان‌طور که تکلیف حضانت و تربیت دارند، موظف به سرپرستی از کودک و ادارة اموال او هستند. نتیجه اینکه ولایت، حق یا امتیازی نیست که مخصوص فرزندان ناشی از نکاح و دارای نسب مشروع باشد؛ زیرا دلیل قانع‌کننده‌ای وجود ندارد که ولایت قهری را منحصر به پدر شرعی نماید. بنابراین ولایت قهری بر امورات مالی و در برخی موارد غیرمالی مربوط به ولدالزنا، بر عهدة زانی و پدر زانی می‌باشد و تمام تکالیف مقرر در مادة 1180 به بعد قانون مدنی در زمینة ولایت قهری بر عهدة آنان است و وصی منصوب از طرف آنها نیز عهده‌دار سرپرستی و ادارة امور طفل یاد شده خواهد بود، البته درصورت عدم احراز شایستگی زانی برای ولایت بر ولدالزنا، حاکم ولی او خواهد بود (گلپایگانی 1405 ج2: 176).

15)انفاق

در مباحث حقوق خانواده تأمین نیازهای مالی و امورات مادی برای گذراندن زندگی تحت عنوان مسألة انفاق مطرح شده است. یکی از تکالیف پدر، تأمین نیازهای مالی اولاد خویش می‌باشد. حال سؤالی که مطرح است این است که آیا نفقة طفل ناشی از زنا نیز به عهدة زانی است؟ فقهای مشهور به دلیل اینکه انفاق را از آثار نسب مشروع برشمرده‌اند و قرابت نسبی را از اسباب تحقق و تعلق نفقه دانسته‌اند و از سویی چون ولدالزنا را دارای نسب نامشروع می‌دانند لذا وی را مستحق نفقه نمی‌دانند (محقق حلی 1383 ج1و2: 574؛ شهیدثانی بی‌تا ج5: 120). در میان فقهای معاصر، برخی نیز قائل به وجوب نفقه ولدالزنا بر پدر طبیعی او هستند. امام خمینی در پاسخ به این سؤال که در صورتی که ولدالزنا به زانی ملحق نشود، نفقة او را چه کسی باید بپردازد؟ فرمودند: «نفقة او بر پدر است» (کریمی 1365 ج1: 135). برخی از فقها نیز معتقدند که بعید نیست در خصوص نفقه، ولد ناشی از زنا، حکم ولد مشروع را داشته باشد (گلپایگانی 1405 ج2: 177).

در حقوق ایران به پیروی از قول مشهور امامیه، نفقه و حق انفاق با توجه به مواد 1199 و 1200 قانون مدنی و ماده 12 قانون حمایت از خانوده و مادة 12 آیین نامة اجرایی آن از آثار نسب قانونی و مشروع تلقی شده است و بر اساس ظاهر مادة 1167 قانون مدنی که مقرر داشته «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود»، ولدالزنا حق نفقه در برابر اقارب خود نخواهد داشت و اقارب طبیعی وی نیز متقابلاً چنین حقی ندارند. بنابراین تکلیف زانی به پرداخت نفقة طفل ناشی از زنا با قاعدة کلی عدم الحاق زنازاده به زانی موافق نیست. البته برخی از حقوقدانان برای تأمین نیازهای مالی طفل متولد از زنا راه‌حل‌هایی را مطرح کرده‌اند. برخی معتقدند زانی از باب تسبیب باید هزینه‌های وضع حمل، عوارض ناشی از آن و نفقة وی را بپردازد، ضمن اینکه انفاق یک واجب کفایی است و زانیین نسبت به آن از دیگران اولی هستند (امامی 1376 ج5: 183). عده‌ای نیز براساس مادة 6 قانون مسئولیت مدنی بیان می‌کنند که دادگاه می‌تواند خسارت را به عنوان مستمری تعیین کند و واردکنندة زیان را مکلف کند تا مدتی که دادگاه تعیین کرده، آن را بپردازد (صفایی و دیگران 1384 ج2: 114). از طرفی دیگر بعضی از اساتید حقوق، ضمن نقد نظریة تسبیب و مسئولیت مدنی، نظریة دیگری را در جهت حمایت از کودک پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از الزام پدر به اجرای تعهد طبیعی خود مبنی بر پرداخت هزینة زندگی فرزند؛ که این الزام ممکن است صریح یا ضمنی باشد (کاتوزیان 1372 ج2: 362). البته به نظر می‌رسد این پیشنهادها خصوصاً راه‌حل اخیر در عمل کارساز نباشد.

اما بنابر الحاق ولدالزنا به زانیین و ترتب آثاری همچون انفاق بر نسب عرفی، ثبوت نفقه بر زانی بلااشکال است. همچنین طبق رأی وحدت رویه 417-3/4/1376 تمامی تکالیف مربوط به پدر قانونی، از جمله الزام به انفاق، بر عهدة زانی است و در صورت فوت زانی یا عدم قدرت او بر انفاق، طبق مادة 1199 قانون مدنی، نفقة ولدالزنا بر عهدة اجداد پدری با رعایت الاقرب فالاقرب خواهد بود و درصورت نبودن پدر و اجداد پدری و یا عدم قدرت آنها، نفقة طفل بر عهدة زانیه است و در صورت فوت او یا عدم قدرت وی بر انفاق، با رعایت الاقرب فالقرب به عهدة اجداد و جدات مادری وی خواهد بود و اگر چند نفر از اجداد و جدات از حیث درجة اقربیت مساوی باشند، نفقه را باید به حصة مساوی تأدیه کنند. از طرف مقابل، فرزند طبیعی نیز تکلیف به ابوین و اجداد و جدات پدری و مادری دارد و تمامی مقررات نفقة اقارب، مذکور در قانون مدنی (مواد 1196 تا 1206)، در این زمینه اعمال می‌گردد.

16)توارث

خوشبختانه اختلاف نظرهایی که پیرامون احکام و حقوق دیگر مطرح بود، در مسألة توارث وجود ندارد و قاطبة فقها توارث را میان ولدالزنا و زانیین منتفی می‌دانند (علامه حلی بی‌تا : 178 - 177؛ فخرالمحققین 1389 ج4: 248- 249؛ ابن ادریس بی‌تا ج3: 276؛ محقق حلی 1383 ج3 و 4: 841؛ شهید ثانی بی‌تا ج8: 212؛ خویی 1417 ج2: 70؛ امام خمینی 1421 ج1و2: 797)[5]؛ زیرا روایات صحیح حکم مسأله را در این خصوص روشن کرده است (کلینی 1401 ج7: 162؛ حرعاملی 1372 ج21: 498).

قانون مدنی ایران نیز در مادة 884 به نفی توارث میان ولدالزنا و ابوین طبیعی‌اش تصریح نموده است. البته می‌توان برای رعایت انصاف و اینکه نباید طفل بی‌گناه، جریمة عمل شوم والدین خویش را بپردازد، راه حل‌هایی را ارائه نمود. یکی از این راه حل‌ها از طریق وصیت تملیکی است که به نظر می‌رسد راه  خوبی است. یا حتی می‌توان از طریق صلح اموال از طرف پدر عرفی به اینگونه فرزندان، مسائل مالی و مادی ایشان را حل نمود.

17)حق داشتن شناسنامه و نام‌خانوادگی

طبق قانون ثبت احوال، هرکس باید یک نام کوچک و یک نام خانوادگی داشته باشد. انتخاب نام کوچک با اعلام کنندة ولادت است. طبق استنباطی که از ظاهر عبارت آخر تبصرة مادة 16 قانون ثبت احوال به دست می‌آید، نامشروع بودن پدر کودک در حکم نامعلوم بودن پدر تلقی شده و نام خانوادگی مادر به طفل داده می‌شود (صفایی 1391 ج2: 58). با این وجود، رأی وحدت رویة شماره 417 مورخ 3/4/76، این استنباط را نپذیرفته و با استناد به عموم و اطلاق مواد قانون ثبت احوال و دیدگاه فقیهانی همچون امام خمینی و باتوجه به اینکه زانی پدر عرفی طفل به شمار می‌رود، تصریح به انجام کلیة تکالیف مربوط به پدر نظیر گرفتن شناسنامه برای کودک نموده و تفاوتی از این حیث میان اولاد مشروع و نامشروع قائل نگردیده است.

نتیجه

1.کودک ناشی از زنا یکی از مصادیق کودک طبیعی به شمار می‌رود.

2.دو دیدگاه در خصوص الحاق و عدم الحاق ولدالزنا به زانیین وجود دارد.

3.ملاک انتساب فرزند به پدر و مادر براساس ارتباط تکوینی میان اسپرم، تخمک و سلول اولیة طفل رقم می‌خورد.

4. باوجود تکون ولدالزنا از یک رابطة نامشروع، به دلیل عدم ثبوت حقیقت شرعیه در مفهوم ولد و درمقابل ثبوت رابطة عرفی میان ولدالزنا و زانیین، حکم به الحاق عرفی زنازاده به ابوین طبیعی‌اش می‌شود.

5.براساس استفتاء صورت گرفته از امام خمینی، زانی مکلف به انجام کلیة تکالیف پدری نظیر ولایت قهری، حضانت، انفاق، اخذ شناسنامه و ... نسبت به ولدالزنا می‌باشد. تنها موردی که به دلیل وجود روایات استثناء شده انتفاء توارث میان ولدالزنا و زانیین است.

6.رأی وحدت رویة 1376 با استمداد از فتوای فقیهان، گام مؤثری در تحول حقوق کودک ناشی از زنا و ایجاد برابری میان حقوق اولاد مشروع وطبیعی برداشته است.

منابع

-          ابن ادریس، محمد بن احمد. (بی‌تا) السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: نشر اسلامی.

-          امام خمینی، سید روح‌الله. (1421ق) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، چاپ اول.

-          امامی، اسداله. (1349) مطالعة تطبیقی نسب در حقوق ایران و فرانسه، تهران: چاپخانه موسوی.

-          امامی، سید حسن. (1376) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه، چاپ دوازدهم.

-          بحرانی، یوسف. (بی‌تا) الحدائق الناضره فی احکام العترة الطاهر ة ، قم: نشر اسلامی.

-          بروجردی عبده، محمد. (1381) کلیات حقوق اسلامی، تهران: رهام.

-          جابری، احمد عمرو. (1994) الجدید فی الفتاوی الشرعیة للامراض النسائیة و العقم، اردن: دارالفرقان،چاپاول.

-          حرعاملی، محمد بن حسن. (1372) تفصیل وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، چاپ دوم.

-          حسینی روحانی، سید محمدصادق. (1414ق) فقه الصادق، قم: دارالکتب.

-          خطیب، یحیی عبدالرحمن. (1999) احکام المرأة الحامل فی شریعة الاسلامیة ، اردن: دارالنفائس، چاپ اول.

-          خویی، سید ابوالقاسم. (1417ق) التنقیح فی شرح العروة الوثقی، مقرر: میرزا علی غروی تبریزی، قم: انصاریان، چاپ چهارم.

-          ــــــــــــــــ‌ . (1419ق) مدارک العروة الوثقی، بی‌جا: مؤسسه الآفاق، چاپ سوم.

-          روزنامه رسمی شماره 1593- 10/6/1376.

-          شامبیاتی، هوشنگ. (1382) حقوق کیفری اختصاصی، تهران: مجد، چاپ چهارم.

-          شهیدی، مهدی. (1375) مجموعه مقالات حقوقی، تهران: حقوقدان، چاپ اول.

-          شهید ثانی، زین‌الدین بن علی. (1413ق) مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، قم: المعارف الاسلامیه، چاپ اول.

-          ــــــــــــــــــ . (بی‌تا) الروضةالبهیةفی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: دارالعلم الاسلامی.

-          صفایی، سید حسین و اسداله امامی. (1386) مختصر حقوق خانواده، تهران: میزان، چاپ چهاردهم.

-          صفایی، سید حسین و دیگران. (1384) بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران: دانشگاه تهران، چاپ اول.

-          صفایی، سید حسین. (1391) دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: میزان، چاپ چهاردهم.

-          طباطبایی، سید علی. (1412ق) ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، بیروت: دارالهادی.

-          طباطبایی، سید محمدحسین. (1367) المیزان فی تفسیر القرآن، با ترجمه سید محمدباقر موسوی همدانی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

-          طریحی، فخرالدین. (1983) مجمع البحرین، بیروت: دار احیاء التراث العربی، چاپ دوم.

-          عبدالباسط، بدر المتولی. (بی‌تا) «رحم و تأثیرها فی الجنین»، مجله مجمع الفقه الاسلامی،  دوره2، جزء1 و دوره3، جزء1.

-          علامه حلی، حسن بن یوسف. (1419 ق) القواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم: نشر اسلامی، چاپ اول.

-          ـــــــــــــــــــــ . (بی‌تا). تبصرة المتعلمین فی احکام الدین، تهران: اسلامیه.

-          فخرالمحققین، محمد بن حسن. (1389ق) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، قم: چاپخانه علمیه، چاپ اول.

-          کریمی، حسین. (1365) موازین قضایی امام خمینی، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

-          کلینی، محمد. (1401ق) الفروع من الکافی، بیروت: دارصعب، چاپ سوم.

-          کاتوزیان، ناصر. (1372) حقوق مدنی: خانواده، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، چاپ سوم.

-          گلپایگانی، محمدرضا. (1405ق) مجمع المسائل، قم: دار القرآن الکریم، چاپ دوم.

-          مامقانی، عبدالله. (بی‌تا) مناهج المتقین فی فقه ائمة الحق و الیقین، قم: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث.

-          محقق حلی، نجم الدین. (1383) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: استقلال، چاپ ششم.

-          محقق داماد، سیدمصطفی. (1365) بررسی حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن، تهران: نشر علوم اسلامی، چاپ اول.

-          محقق کرکی، علی بن حسین. (1408ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث.

-          مروارید، علی‌اصغر. (1996) اصباح الشیعه بمصباح الشریعه، بیروت: فقه الشیعه.

-          مسعود، جبران. (1967) الرائد، بیروت: دار العلم الملایین، چاپ دوم.

-          منصور، محمدخالد. (1999) الاحکام الطبیة المتعلقة بالنساء فی الفقه الاسلامی، اردن: دارالنفائس، چاپ اول.

-          موسوی بجنوردی، سید حسن. (1388) القواعد الفقهیه، قم: دلیل ما، چاپ چهارم.

-          مؤمن قمی، محمد. (1415ق) کلمات سدیده فی مسائل جدیده، قم: نشر اسلامی.

-          نجفی، محمد حسن. (1981) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

-          نراقی، مولی احمد. (1419ق) مستند الشیعه الی احکام الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، چاپ اول.

فراش عبارت است از زوجیت، وقوع نزدیکی پس از نکاح، لحاظ اقل و اکثر حمل نسبت به زمان نزدیکی.

[5] . «وان کان الزنا من الأبوین، لایکون التوارث بین الطفل و بینهما، ولابینه و بین المنتسبی إلیهما».