امکان وقوع ایقاعات به نحو فضولی

با رویکردی بر نظر امام خمینی‌ ^(س)

علی اکبر ایزدی فرد[1]

محمدحسین تقی پور درزی نقیبی[2]

چکیده: در حقوق مدنی ایران، مقرراتی که وضعیت ایقاع فضولی را مشخص کرده باشد وجود ندارد. فقها و حقوقدانان نیز در خصوص ایقاع فضولی برخلاف عقد فضولی، نظریه عامی مطرح ننموده‌اند و به صورت مصداقی و در چند مورد خاص، مانند طلاق، خیارات و اخذ به شفعه و ابراء، حکم ایقاع فضولی را بیان نموده‌اند. در خصوص طلاق، فقها بنا بر مصالحی خاص، وقوع طلاق به نحو فضولی را غیر ممکن می‌دانند. جریان یا عدم جریان فضولی در ابراء و اخذ به شفعه بر این بحث کلی استوار است که آیا در ایقاعات، فضولی راه دارد؟ بنابر اینکه ایقاع فضولی ممکن نباشد، ابراء و اخذ به شفعه فضولی حتی با اجازة مالک نیز صحیح نخواهد بود. در فقه نیز مشهور فقها وقوع فضولی را صرفاً در عقود امکانپذیر می‌دانند و حتی برخی از فقهای بنام در خصوص عدم امکان فضولی در ایقاعات، ادعای اجماع نموده‌اند. بحث این است که آیا وقوع فضولی همچنانکه در عقود ممکن است، در ایقاعات نیز امکانپذیر است؟ در فرض امکان وقوع فضولی در ایقاعات، حکم ایقاع فضولی عدم نفوذ است؟ در این مقاله تلاش شده که اثبات شود وقوع فضولی همچنانکه در عقود ممکن است، علی الاصول در ایقاعات نیز امکانپذیر است، مگر اینکه در خصوص ایقاعی خاص بنابر مصالحی امکان وقوع فضولی وجود نداشته باشد.

کلیدواژ‌ه‌ها: امکان ایقاع، فضولی، ابراء، اخذ به شفعه، طلاق.

1) مقدمه

فضول از نظر لغوی عبارت از کسی است که نسبت به چیزی که مربوط به او نیست دخالت نماید. یاء در فضولی یاء نسبت و دلالت بر جمع دارد؛ زیرا فضول جمع فضل و به معنی زیادتی است و اصطلاحاً تصرف در حق غیر بدون اذن شرعی را فضولی گویند. به عبارت دیگر هرگاه کسی در امور متعلق به غیر بدون اذن و ولایت دخالت یا تصرفی نماید، آن را فضولی و شخص مزبور را فضول نامند (صبحی محمصانی 1420: 61). اصطلاحاً فضولی تصرف در حق غیر است، بدون اذن شرعی. به عبارت دیگر هرگاه کسی در امور متعلق به غیر بدون اذن و ولایت دخالت و تعرض نماید، اقدام وی را فضولی گویند. مثل اینکه زید مال عمرو را بفروشد، بدون اینکه وکالت یا ولایت بر او داشته یا تفویض اختیاری از جانب صاحب مال به او شده باشد، عمل چنین شخصی را فضولی نامند (بهرامی 1377: 37).

 معامله فضولی قصد فضول را به عنوان عامل سازنده دارد، یعنی هرچند که قصد از ناحیه مالک صادر نشده، ولی به هرحال قصد وجود دارد. دوم اینکه در این نوع معامله، رضا وجود خارجی ندارد و سوم اینکه در معاملة فضولی، رضا مؤخر بر قصد بوده و این رضا از اجازة مالک حاصل می‌شود. در حقوق ایران به پیروی از حقوق اسلام، عقد فضولی به عنوان عقدی صحیح و غیر نافذ شناخته می‌شود (عسگری 1386: 28) نیت و قصد شخص فضول باید اقدام به معامله یا عمل قانونی و مادی صرفاً برای صاحب مال و یا صاحب عمل باشد. وجه تمایز تصرف و معامله فضولی با فروش مال مسروقه و معاملة مال غصبی و غیره در همین رکن معنوی است (بهرامی 1377: 16).

ایقاع صیغه‌ای است که اثرش توسط شخص واحد مترتب می‌شود (شهید اول 1414 ج 1: 145) در وقوع ایقاع مباشرت شرط نیست و شخص می‌تواند از طریق نماینده اقدام به وقوع ایقاع نماید؛ به عنوان مثال در اخذ به شفعه، نمایندة شریک ملک می‌تواند به تملک مبیع دست زند، خواه این نماینده قراردادی باشد (وکیل) یا قانونی (مانند ولی قهری یا قیم). بنابراین اگر شفیع غایب یا در زندان باشد، ولی بتواند وکیل بگیرد، برای اجرای فوری حق شفعه باید از این وسیله استفاده نماید وگرنه فرصت از دست می‌رود (کاتوزیان 1390: 277).

 اما بحث این است که آیا علاوه بر امکان وقوع ایقاع از طریق نماینده، وقوع ایقاع فضولی نیز امکانپذیر است؟ در صورت امکان وقوع ایقاع فضولی، حکم چنین ایقاعی چیست؟ طباطبایی یزدی در اسقاط به نحو فضولی حق خیاطت مستأجر اول در فرضی که اجیر در همان زمان خود را اجیر مستأجر دیگر نموده است، بیان می‌دارد، برگشت آن به اجازه، ایقاع است و در ایقاع، حکم فضولی جاری نیست (طباطبایی یزدی 1415: 326) گروهی دیگر از فقها فضولی را قاعدة حاکم بر همة اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع دانسته‌اند، مگر در موارد استثنایی (نائینی 1373 ج 1: 211؛ میرزای قمی 1413: 180).

در حقوق مدنی ایران، مقرراتی که وضعیت ایقاع فضولی را مشخص کرده باشد وجود ندارد. ماده 841 قانون مدنی وصیت بر مال غیر را ولو با اجازة مالک، باطل معرفی کرده است که مورد این ماده را بنا بر نظر کسانی که وصیت تملیکی را ایقاع می‌دانند، می‌توان یکی از مصادیق حکم قانونی بر بطلان ایقاع فضولی دانست (شهیدی1390 ج 5: 145). برخی از حقوقدانان نیز معتقدند، فضولی همچنان که در عقود واقع می‌شود در ایقاعات هم واقع می‌گردد. به عنوان مثال عاقد فضولی ممکن است دین را مورد معامله فضولی قرار دهد. مثلاً صد تن گندم را به‌ طور کلی در ذمة شخص ثالث معین، به طرف خود بفروشد تا اینجا یک عقد فضولی واقع شده است. البته فضولی حق اقباض و قبض ندارد، حال اگر همان عاقد از گندم‌های همان شخص ثالث صد تن جدا کند و به مشتری تسلیم نماید عمل تسلیم نیز که خود یک عمل حقوقی جداگانه است فضولی خواهد بود نهایت اینکه تسلیم مزبور یک ایقاع فضولی است و مالک می‌تواند عقد را اجازه کند و ایقاع را اجازه نکند او می‌تواند هم عقد و هم ایقاع را اجازه کند. همچنین ممکن است کسی پانصد تومان پول دیگری را غصب نماید و یک خروار گندم در ذمه بخرد، و پس از عقد، دین خود را از عین همان پانصد تومان بپردازد در این مورد، عقد صحیح است ولی تسلیم ثمن، از پول مغصوب، یک ایقاع فضولی است (جعفری لنگرودی 1387: 138).

2) دلایل امکان وقوع معاملة فضولی در ایقاعات

1. اگر عدم وجود ارادة مالک را بتوان در امور انشایی جبران کرد، چه تفاوت می‌کند که این اراده یکی از ارکان تراضی با دیگری باشد (عقد) یا خود به تنهایی کارساز و مفید واقع شود (ایقاع) (کاتوزیان 1390: 155).

2. برخی از فقها ایقاع فضولی را همچون عقد فضولی غیر نافذ می‌دانند و وصیت مازاد بر ثلث را چنانچه وصیت تملیکی ایقاع باشد، یکی از مصادیق ایقاع فضولی می‌دانند که با تنفیذ ورثه دارای اثر می‌گردد (غروی اصفهانی 1415ج 1: 130) برخی نیز به‌ صورت مطلق بیان می‌دارند، همانگونه که در عقود، فضولی جریان دارد، در ایقاعات هم جریان دارد (شهیدی تبریزی 1375 ج 2: 367).

3. اگرچه برخی از فقها بر عدم صحت ایقاع فضولی ادعای اجماع نموده‌اند (انصاری 1410 ج 1: 341)  نائینی در منیة الطالب بیان می‌دارد: اجماعی بر بطلان فضولی در تمام ایقاعات نداریم و صرفاً در باب عتق و طلاق چنین اجماعی وجود دارد. بنابراین فضولی در همة ایقاعات بنا به مقتضای قاعدة اولیه جریان دارد، مگر مانعی در برخی مصادیق ایقاع وجود داشته باشد (نائینی 1373 ج 1: 211) مؤلف مستمسک نیز در حکمی مشابه بیان می‌دارد، چنین قاعده‌ای نداریم که بگوییم فضولی در ایقاعات جریان ندارد و ادعای عدم جریان و امکان فضولی در ایقاع ادعایی اثبات نشده است و صرفاً در بعضی از موارد و مصادیق مانند طلاق، اجماع وجود دارد (طباطبایی حکیم 1416ج 9: 375).

4. با اینکه فقها معمولاً معامله فضولی را در باب بیع مطرح می‌کنند ولی فضولی اختصاص به بیع و معاملة تملیکی ندارد؛ بلکه قواعد آن در معاملات عهدی نیز جاری است. قانون مدنی نیز در فصل راجع به معاملات فضولی از معامله به مال غیر سخن گفته و مقررات این فصل را به بیع یا معاملات تملیکی اختصاص نداده است. بنابراین معاملة فضولی قلمروی بسیار گسترده‌ای داشته و استثنا نمی‌باشد (صفایی 1392 ج 2: 184) در برخی منابع فقهی نیز معاملة فضولی به صورت کلی غیرنافذ بیان گردیده است (مامقانی 1316 ج 3: 366) با توجه به اتحاد مبانی در عقد و ایقاع اصولاً در فقه، معامله به معنی عام خود به کار می‌رود و شامل ایقاع نیز می‌گردد (کاتوزیان 1390: 151) بنابراین در دیدگاه فقهای مذکور، امکان وقوع ایقاع فضولی وجود داشته و غیر نافذ است.

5. به‌طور کلی فقهای اسلامی در مسائل، قواعد عمومی را به‌ صورت تحلیلی بیان ننموده‌اند، به این معنی که فروع را از اصول کلی استخراج نمایند، بلکه در ابتدای امر مسائل فرعی را مورد بحث قرار داده و از مجموع مسائل فرعیه مبادی اساسی و قواعد فقهی را به‌دست می‌آورند. این شیوة استقرایی مؤید تفسیری است که ما از اصول تشریع اسلامی شناختیم. و از این ادله است که علم فقه بنا شده است (بهرامی 1377: 45). به همین جهت در خصوص ایقاع فضولی چیزی مانند عقد فضولی مطرح نکردند و ما از مجموع مسائل فرعی می‌توانیم حکم کلی استخراج نماییم.

خلاصه اینکه عمل فضولی نسبت به جمیع تصرفات متوقف به اجازة صاحب حق است و مستند ما نیز قاعدة کلی اجازة لاحق به منزلة اذن سابق است و منحصر به عقدی از عقود یا ایقاع و تصرفی از تصرفات نیست، بلکه شامل همة اعمال حقوقی و تصرفات قولی و فعلی است (بهرامی 1377: 45).

3) صحت فضولی؛ خلاف قاعده یا بر وفق قاعده؟

چنانچه قائل به این باشیم که جریان فضولی و صحت آن در عقود بر خلاف قاعده است، باید گفت در ایقاعات نیز فضولی بر خلاف قاعده است و در این صورت، باید گفت در هر مورد که دلیل داشتیم بر طبق آن عمل می‌نماییم. توضیح اینکه بر اساس قواعد اولیه عقد فضولی صحیح نیست، حال اگر در موردی صحیح شد بر خلاف قاعده می‌شود و در نتیجه در موارد خلاف قاعده باید به قدر متیقن اکتفا نمود. لذا به همین جهت برخی از فقها معتقدند فقط بیع و اجارة فضولی صحیح است و نکاح فضولی به علت عدم وجود دلیل صحیح نیست. با توجه به این مبنا در ایقاعات نیز فضولی امکان وقوع ندارد. اما اگر قائل شدیم که در عقود جریان و صحت فضولی بر وفق قاعده است. باید بررسی کنیم که همان قاعده آیا در ایقاع نیز جریان دارد یا خیر؟ که اگر با بررسی برای ما اثبات گردید که همان قاعده در ایقاع جریان دارد، مسئله تمام می‌شود و می‌توان حکم نمود که فضولی همانطور که در عقود جریان دارد در ایقاعات نیز جریان خواهد داشت.

امام خمینی معتقد است برای اینکه فضولی در عقود بر وفق قاعده باشد سه بیان وجود دارد، حال باید دید کدام‌یک از آن در ایقاع جاری است؟

 بیان اول این است که می‌فرماید، یک انشایی واقع شد که آن را فضول در عقد فضولی آورده است. ممکن است دو طرف عقد فضول باشند و ممکن است یک طرف اصیل و دیگری فضول باشد، انشای مذکور در زمان خودش واقع شده است، حال در زمان اجازه که مالک اقدام به صدور اجازه می‌نماید، آن انشا تمام شده است، اما حال که مالک اجازه می‌دهد با این اجازه‌ای که ملحق به آن انشای سابق می‌گردد، عقد مذکور دیگر عقد فضولی نخواهد بود، بلکه عقد مجیز و اصیل می‌گردد، و وقتی عقدی اصیل شد، مشمول «اوفوا بالعقود» می‌شود و مطابق با قاعده می‌گردد (امام خمینی 1421 ج 2: 127) بنا بر بیان اول، ایشان معتقدند، فضولی در ایقاعات نیز جریان دارد، زیرا مفروض در اینجا الحاق اجازه به انشای موجود در ظرفش است و این مسئله در ایقاع فضولی نیز صادق است (امام خمینی 1421 ج 2: 129).

 بیان دوم این است که بنا بر نظر عقلا، عقدی که به نحو فضولی منعقد شده است، تمام السبب نیست، بلکه جزءالسبب است، اجازه هم جزء دوم آن است. همانگونه که ایجاب و قبول هر کدام جزء السبب است، در فرض مورد بحث نیز عقد جزء السبب است و جزء دوم آن عبارت از اجازه است؛ لذا با استدلال مذکور می‌گویند عقد فضولی صحیح است به این جهت که وقتی با جزء دوم که جزءالسبب است بیاید تمام سبب محقق می‌گردد و وقتی تمام سبب نقل آمد مسبب نیز می‌آید (امام خمینی 1421 ج 2: 128). این بیان بعینه در باب ایقاع نیز می‌آید و باید گفت ایقاع فضولی، جزء السبب، اجازة صاحب حق نیز جزء دوم آن است (امام خمینی 1421  ج 2: 129).

 بیان سوم: حقیقت عقد عبارت از همان قرار بین الفضولیین است و این قرار و معاهده و معاقده به لحاظ اعتبار تا زمان امضا باقی است، یعنی عقلا تا زمان امضا، بقای این قرار را اعتبار می‌کنند. وقتی که امضا به آن ملحق شد این قرار حقیقت عقد است، امضا هم به او ملحق شده، پس یک عقد ناشی از رضا می‌شود و بنابراین مسئله تمام می‌شود (امام خمینی 1421 ج 2: 128).

اما در ایقاع قراری وجود ندارد و فقط یک لفظ و یا یک انشایی وجود دارد و قرار بین الطرفین به نحوی‌که بگوییم بین دو طرف یک قراری وجود داشته باشد و عقلا بقای این قرار را اعتبار می‌نمایند، وجود ندارد و به عبارت دیگر در ایقاع مجرد لفظ و مجرد انشا است. لذا چون بین عقود و ایقاع چنین فرقی وجود دارد بیان سوم در ایقاعات جریان ندارد. در فرض مذکور، امام فرمودند، باید گفته شود، حقیقت عقد قرار نیست تا به چنین مشکلی برخورد ننماییم؛ زیرا اگر قائل شدیم که حقیقت عقد همین قرار است، نتیجه این می‌شود که جریان فضولی در عقد بر وفق قاعده است و این قاعده در ایقاع جریان ندارد، چون در ایقاع ما قرار نداریم. لذا فرمودند باید گفته شود، حقیقت عقد عبارت از همان تبادل انشایی است و این تبادل انشایی و معنای انشایی در ایقاعات نیز وجود دارد، و نباید بگوییم حقیقت عقد عبارت است از قرار و التزام بین دو نفر، بلکه باید حقیقت عقد را همان معنای انشایی و همان منشأ بدانیم. این معنای انشایی در عقود و ایقاعات وجود دارد، در عقود وقتی بایع فضولی می‌گوید بعت یک ملکیت انشایی را ایجاد می‌نماید در طلاق فضولی نیز وقتی فضول می‌گوید هی طالق، در این فرض نیز یک طلاق انشائی را ایجاد می‌نماید و بیان می‌دارند که به‌نظر ما حقیقت عقد همین معنای انشایی است و قرار نیست، در این صورت بیان سوم نیز شامل ایقاعات می‌گردد (امام خمینی 1421  ج 2: 130-129).

بنابراین عقد و ایقاع در مبادی وجودی از لحاظ ارادة ایجاد و در انشا و اسباب انشا و در حصول نتیجة انشا مشترکند (امام خمینی 1421 ج 2: 131). به همین جهت باید گفته شود، عدم نفوذ در اعمال حقوقی فضولی در ایقاع نیز رعایت می‌شود، مگر اینکه با حکم ویژه‌ای در قانون یا طبیعت عمل حقوقی ناسازگار باشد (کاتوزیان 1390 : 158).

در فقه شیعه نظر سنتی حتی قائل به بطلان معاملات فضولی است و تنها فقهای متأخر به سمت غیر نافذ دانستن معاملات فضولی گرایش پیدا نمودند (شیخ طوسی 1387: 76). شهید اول نیز در غایة‌المراد ادعای اتفاق و اجماع بر بطلان ایقاع فضولی نموده‌اند (شهید اول 1414 ج 3: 37) این ادعای اتفاق درست نیست؛ زیرا اولاً اجماع منقول حجیتی ندارد و اگر ما اجماع منقول را هم حجت بدانیم، در مواردی که خلافش ثابت شده، نمی‌توانیم آن اجماع را حجت بدانیم (محمدی 1391: 184) در این مسئله فقهای زیادی بحث کرده‌اند و برخی حکم به صحت ایقاعات فضولی داده و برخی حکم به بطلان داده‌اند. حتی در عتق و طلاق هم شیخ مفید در مقنعه مطالبی بیان نموده که بیانگر صحت فضولی در ایقاعات در آن دو است. شیخ مفید در این مسئلة فضولی را باطل ندانسته و صحت عتق را موقوف بر اجازة مالک اصلی می‌داند (شیخ مفید 1413: 606).

 برخی در نظری مخالف بیان می‌دارند: ماده 261 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در صورتی‌که مبیع فضولی به تصرف مشتری داده شود هرگاه مالک معامله را اجازه نکرد، مشتری نسبت به اصل مال و منافع مدتی که در تصرف او بوده ضامن است اگرچه منافع را استیفاء نکرده باشد و همچنین است نسبت به هر عیبی که در مدت تصرف مشتری حادث شده باشد» مسئولیتی که به موجب این ماده متوجه مشتری می‌شود مسئولیت بسیار سنگینی است و در واقع قانونگذار با مقرر نمودن چنین ضمانت اجرایی عدم تمایل خود را نسبت به این قبیل معاملات تصریح نموده است. به عبارت دیگر، اگر مقنن به دلیل ملاحظات تاریخی، اجتماعی و اقتصادی در بعضی از موارد قائل بر صحت معاملات فضولی شده از مجموع مواد مربوط به این فصل به خوبی استنباط می‌شود که نظر قانونگذار تعمیم این نوع عمل حقوقی نبوده بلکه بر عکس در مواردی هم که قائل بر صحت شده است، کاملاً بر خلاف میل او بوده است (دکتر زاده 1317: 28).

اما این نظر درست نیست؛ زیرا از ظاهر قانون مدنی که معاملة فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 247 به بعد و نیز مواد 304 و 581 و 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی برمی‌آید که احکام مربوط به معاملة فضولی در زمرة قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد، بایستی رعایت شود (کاتوزیان 1388 ج 2: 112) بنابراین در ایقاعات نیز امکان وقوع معاملة فضولی وجود دارد؛ زیرا علاوه بر اینکه عقد در این مورد خصوصیتی ندارد، حدوث نیابت در ایقاع نیز با مانع شرعی و قانونی روبرو نمی‌شود (قاسم زاده 1388: 105).

4) مبنای حقوقی عدم نفوذ

در مورد مبنای عدم نفوذ در عقد فضولی مشهورترین نظریه بر پایة تجزیة اراده به دو عنصر قصد و رضا قرار گرفته است. این نظریه مفید آن است که در انعقاد معامله ارادة شخص مالک موضوعیتی نداشته و ضرورتی ندارد تا قصد انشا از ناحیة وی صادر شده باشد. قصد انشا امری است نوعی که از جانب هر کسی که باشد، آثار حقوقی خود را به همراه دارد. اما قصد انشا بدون رضای مالک ناقص است و برغم ایجاد چهارچوب اولیة عقد، از بار نمودن آثاری بر این ساختار ناتوان است (صادقی مقدم و شکوهی زاده 1390: 38) بر اساس این نظر آنچه جنبة شخصی و داخلی دارد و باید منسوب به مالک باشد رضای اوست. پس کافی است که قصد انشای فضول به رضای مالک پیوند بخورد تا عمل حقوقی را کامل نماید تنها مسئلة غیر متعارف عدم همراهی رضا با قصد است، ولی این تقارن ضرورتی ندارد (کاتوزیان 1390 ج 2: 116).

 معامل فضولی چه برای خود معامله نماید، چه برای مالک، قصد انشا دارد و به همین جهت با معاملة فضولی اساس قرارداد ایجاد می‌گردد، اگرچه به علت فقدان رضای مالک، قرارداد کامل نیست و با پیوستن رضای بعدی، قرارداد کامل شده، آثار خود را از روز انعقاد به بار می‌آورد و تفاوتی بین رضای بعدی و رضای حاصل در زمان عقد نیست (صفایی1392: 179) مبنای مذکور در ایقاع نیز وجود دارد و قرارداد خصوصیتی نداشته و تفاوتی بین عقد و ایقاع از این حیث موجود نیست، بنابراین اصولاً ایقاع فضولی نیز غیر نافذ است، مگر اینکه بنا به دلایل و مصالحی خاص، ایقاع فضولی باطل باشد.

 برخی از حقوقدانان نیز بیان داشتند، عقد مرکب از قصد انشا و رضای طرفین است، اگرچه قصد انشا به‌وسیلة دیگری به‌عمل آید. در معاملة فضولی قصدی که به وسیله شخص فضول که هیچ سمتی در معامله ندارد به عمل می‌آید، استخوان بندی معامله را ایجاد می‌نماید، تکمیل آن و تحقق معامله احتیاج به جزء دیگری دارد که رضا می‌باشد. رضا ناچار باید به وسیلة غیر که مالک یا متعهد است به‌عمل آید و با پیوست نمودن آن به قصد انشای فضول، عقد کامل و مؤثر خواهد شد. رضایت گاه قبل از قصد انشا حاصل می‌شود و ادامه پیدا می‌کند تا قصد انشا محقق گردد و گاه رضایت پس از قصد انشا به وجود می‌آید (امامی 1368 ج 1: 299) مبنای مذکور که بین قصد و رضا قائل به تفکیک گردیده است در مورد ایقاع نیز می‌تواند مصداق پیدا نماید و عقد در این مورد خصوصیتی ندارد. بنابراین در ایقاع فضولی نیز با توجه به اینکه قصد فضول وجود دارد ولی رضای مالک و ذیحق اصلی وجود ندارد، می‌توانیم با پذیرش مبنای مذکور حکم به عدم نفوذ ایقاع فضولی نیز نماییم.

در برخی نظریه‌ها نیز اجازة مالک شرط نفوذ عقد دانسته شده است، به‌طوری‌که عقد به ارادة فضول و اصیل بسته می‌شود و مقتضای انتقال مالکیت را به وجود می‌آورد و از این حیث نقصی ندارد. در واقع اجازة مالک مانعی را که در راه نفوذ این سبب پیش ساخته وجود دارد، از بین می‌برد (کاتوزیان 1390 ج2: 120) چنین مبنایی در ایقاع فضولی نیز می‌تواند وجود داشته باشد.

برخی مبنای عدم نفوذ را نظریة نمایندگی می‌دانند و بیان می‌دارند، ماده 247 قانون مدنی به مالک اختیار داده است که معاملة فضولی را اجازه کند و بدین ترتیب طرف معامله‌ای قرار گیرد که در آن دخالت نداشته است. این اجازه به معنی اعطای نمایندگی به اوست، چرا که تنها راه استفاده از اثر معاملة بیگانگان است. اعطای اختیار به بیگانه‌ای که بدون داشتن صلاحیت برای مالک معامله می‌کند ساد‌ه‌تر تصور می‌شود؛ زیرا مانند تنفیذ معاملة وکیلی است که از حدود اختیار خود تجاوز می‌نماید (کاتوزیان 1390 ج 2: 124) برخی در نظری مشابه مبنای عدم نفوذ را در معاملات فضولی عدم وجود سمت انعقاد کننده دانسته و بیان می‌دارند، چون فضول بدون دارا بودن سمت برای ایجاد رابطة حقوقی بین اصیل و غیر، کوشش می‌نماید که چون این رابطه نسبت به رابطة اول فرع به حساب می‌آید، علی القاعده باید به تبع اصل، که معدوم است، به کلی ایجاد نشود و برخلاف معاملات از طریق وکیل، صحت پیدا نکند چون یک طرف عقد فاقد سمت است و فرد واحد بدون نمایندگی از دیگری هم نمی‌تواند با خود عقدی منعقد نماید (علی‌آبادی 1381: 144) چنین مبنایی در ایقاعات نیز می‌تواند مصداق پیدا نماید و در عقد خصوصیتی وجود ندارد که مبنای مذکور را صرفاً شامل عقود دانسته و مشمول ایقاعات ندانیم.

5) بررسی مصداقی چند ایقاع

در ذیل به بررسی امکان وقوع به نحو فضولی در خصوص چند ایقاع می‌پردازیم.

1-5) وصیت فضولی

سؤال این است که آیا وصیت ماهیت عقدی دارد یا ایقاع است. بنا به دلایل ذیل باید وصیت را ایقاع دانست؛ زیرا عمومات وارده در فقه وصیت را به موصی نسبت می‌دهند و تحقق آن را به شرط دیگری متوقف نساخته‌اند (محقق داماد 1368: 39) مطابق ماده 827 قانون مدنی: «وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک نماید» اگر قبول موصی‌له از ارکان وصیت تملیکی شمرده می‌شد باید در تعریف ذکر می‌شد. در عرف نیز به آنچه موصی انشا می‌کند، صرف‌نظر از ارادة موصی‌له وصیت می‌گویند (جعفری لنگرودی 1350 ج 2: 15 -5) همچنین در ماده 827 قانون مدنی، قبول موصی‌له شرط تحقق وصیت نیست، بلکه شرط تحقق تملیک است (جعفری لنگرودی 1370: 6).

قبول در وصیت تملیکی از ارکان آن محسوب نمی‌شود. فقها نیز منکر دلالت اخبار وارده بر وجوب قبول در وصیت تملیکی بوده و معتقدند، آنچه مورد اتفاق است، داشتن حق رد یا عدم قبول از سوی موصی‌له است. قبول صرفاً شرطی برای استقرار و استمرار انشای موصی است (عراقی 1410: 319؛ طباطبایی یزدی 1409 ج2: 878) بر اساس ماده 1065 قانون مدنی، رعایت توالی عرفی میان ایجاب و قبول، شرط صحت عقد است؛ حال آنکه در وصیت تملیکی، رعایت این شرط ضروری نیست (محقق داماد 1368: 39).

برخی معتقدند که وصیت تملیکی از اقسام وصیت عهدی است؛ زیرا در وصیت عهدی شخص انجام آن را بر عهده دیگری قرار می‌دهد و در وصیت تملیکی خود عهده‌دار آن می‌شود و چون در ماهیت ایقاعی وصیت عهدی به‌ دلیل عدم نیاز به قبول، کمتر تردید شده است و نظر مشهور آن را از ایقاعات می‌داند، لذا ماهیت وصیت تملیکی نیز عمل حقوقی یک طرفه بوده و از ایقاعات شمرده می‌شود (بروجردی عبده 1383: 344) منع شرعی و قانونی ورثه از تصرف در موصی‌به دلالت بر مالک نبودن ایشان و وجود حق مالکیت موصی‌له دارد. چنانچه ورثه پس از فوت موصی و پیش از قبول یا رد موصی‌له، مالک موصی‌به باشند، دلیلی بر منع تصرفات ایشان وجود ندارد (عدل 1373: 407) .

چنانچه موصی‌له پیش از قبول یا رد وصیتی که به‌نفع وی شده، بمیرد، بنابر قول مشهور، حق قبول وصیت به ورثة او می‌رسد و آنها می‌توانند وصیت را قبول یا رد نمایند (محقق کرکی 1411 ج 10: 15) در حالی که در عقود، به ارث گذاشتن حق قبول پذیرفته نیست و مرگ طرف قبول از اسباب زوال ایجاب محسوب می‌شود (کاتوزیان 1388ج 1: 317) بنابراین با عنایت به دلایل مطرح شده در فوق، وصیت ایقاع می‌باشد. در قانون مدنی، ماده 841 در خصوص وصیت فضولی حکم می‌نماید: «موصی‌به باید ملک موصی باشد و وصیت به مال غیر، ولو با اجازة مالک، باطل است».

در فقه، فقها وصیت به مال غیر را به دو فرض تقسیم نموده‌اند و بیان داشتند، وصیت به مال غیر یا برای خود فضول انشا می‌گردد یا برای مالک انشا می‌گردد. چنانچه وصیت به مال غیر برای غیر (یعنی مالک مال) انشا گردد، وقوع آن را به نحو فضولی امکانپذیر دانسته و معتقدند چنین وصیتی غیر نافذ بوده و با تنفیذ مالک، صحیح می‌گردد، اما دلیلی بر مشروعیت وصیت به مال غیر برای فضول (نه مالک مال)، وجود ندارد (نجفی 1404 ج 28: 279).

به همین جهت، برخی از مؤلفین حقوقی نیز بیان می‌دارند که حکم استثنایی ماده 841 قانون مدنی را باید تفسیر محدود نمود. مفهوم عرفی وصیت ناظر به تصرفی است که معلق به فوت متصرف باشد. بنابراین چنانچه کسی به مال غیر و برای مالک (معلق به فوت او) وصیت نماید، عمل فضولی وصیت به مال غیر نیست، وصیت برای غیر است و باید آن را قابل تنفیذ شمرد ولی اگر وصیت را برای خود و معلق به فوت خود نماید، مشمول ماده 841 قانون مدنی و باطل است، هرچند که مالک آن را اجازه بدهد (کاتوزیان 1386: 88) در تأیید این نظر، برخی مؤلفین نیز بیان داشتند، وصیت از اموری نیست که طبیعتاً قائم به شخص موصی باشد، بنابراین وصیت فضولی اصولاً اشکالی ندارد. ادلة استحسانی که بر بطلان وصیت فضولی بیان شده است، هیچ یک مثبت آن نخواهد بود، بدین جهت برخی از فقها بر آن شده‌اند که چنانچه موصی مال غیر را برای خود وصیت نماید، باطل است ولی هرگاه مال غیر را به نحو فضولی برای مالک آن وصیت نماید، صحیح است. ماده 841 را می‌توان به وسیلة تفسیر ساده ناظر به بطلان معاملة فضولی دانست که موصی مال غیر را برای خود وصیت نماید. بنابراین وصیت فضولی برای مالک با تنفیذ وی صحیح خواهد بود. اما نظر یکی از حقوقدانان معاصر این است که تفسیر مزبور با اطلاق ماده دور از روش قضایی می‌باشد و باید طبق ماده 841 قانون مدنی، وصیت فضولی را مطلقاً باطل دانست (امامی 1368 ج 3: 89).

به نظر می‌رسد تفکیک وصیت به مال غیر برای خود و وصیت به مال غیر و برای مالک، منطقی‌تر و به مصلحت نزدیک‌تر است؛ زیرا در فقه اتفاق فقها بر آن است که وصیت به مال غیر و برای خود باطل است و ماده 841 قانون مدنی نیز ناظر به همین صورت است؛ زیرا اولاً در عرف کسی این نوع وصیت را از مصادیق وصیت در شرع نمی‌داند؛ چرا که وصیت تملیک عین یا منفعت برای بعد از وفات است و تملیک مال غیر علاوه بر متعارف نبودن آن، تصرف در مال غیر محسوب شده و حرام و باطل خواهد بود. ثانیاً از تعریف وصیت به تملیک عین یا منفعت، مفهوم تنجیز به لحاظ مالکیت استفاده می‌شود و با تعلیق به موافقت و اجازة مالک منافات دارد (طاهری 1418ج 5: 179) ثالثاً نیت و قصد شخص فضول باید اقدام به معامله یا عمل قانونی و مادی صرفاً برای صاحب مال و یا صاحب عمل باشد. وجه تمایز تصرف و معاملة فضولی با معامله مال مسروقه و معامله مال غصبی و غیره در همین رکن معنوی است (بهرامی 1377: 16).

اگر وصیت از ایقاعات هم باشد وقوع فضولی در ایقاعات نیز چندان غیر ممکن نیست؛ زیرا امکان وقوع آن با مانع شرعی و قانونی برخورد نمی‌نماید. لذا میان فقها بسیارند که قائل به ایقاع وصیت بوده و در عین حال احتمال وقوع وصیت فضولی را بعید ندانسته‌اند (محقق داماد 1420: 104) زیرا در فرضی که شخص به مال غیر و برای مالک (و معلق به فوت او) وصیت نماید، بسیاری از فقهایی که وصیت را ایقاع نیز می‌دانند، وصیت فضولی را صحیح می‌دانند (امام خمینی 1379 ج 1 و 2: 97 - 94).

2-5) اخذ به شفعه فضولی

اخذ به شفعه به نحو فضولی صحیح نیست؛ زیرا اخذ به شفعه خلاف اصل است و مقتضای قاعدة تسلیط این است که بدون رضایت مالک نمی‌توان مال را از ملکیت مالکش خارج نمود. در صورتی که با اخذ به شفعه از سوی شفیع مال به‌صورت قهری و بدون ارادة خریدار از ملکیت وی خارج می‌گردد (اصغری آقمشهدی 1385: 38) بنابراین در آن به محل وفاق و موارد متیقن می‌توان حق شفعه را جاری دانست و در موارد تردید مانند اخذ به شفعه فضولی، نمی‌توان قائل به صحت آن گردید (شهید ثانی 1410 ج 4: 404؛ حسینی عاملی 1426 ج6: 342).

لزوم فوری بودن اخذ به شفعه نیز مانع نفوذ اقدام فضولی دیگران است؛ زیرا هدف از این حکم جلوگیری از ضرر خریدار و ناپایداری معاملات او نسبت به سهم فروخته شده است. قانونگذار می‌خواهد اخذ به شفعه بی‌درنگ صورت پذیرد و تکلیف بیع به‌طور قاطع مشخص شود، در حالی که امکان تنفیذ اخذ به شفعه فضولی مدتها همه چیز را به حالت تعلیق در می‌آورد. با این حال اگر شریک از وجود بیع و اقدام فضولی آگاه نباشد، کار فضول نمی‌تواند حق او را در اخذ به شفعه از بین ببرد. در این فرض او بعد از اطلاع یافتن از بیع (وجود حق و فوری بودن آن) می‌تواند یا خود مستقلاً اخذ به شفعه نماید یا اقدام فضولی را اجازه دهد؛ زیرا اخذ به شفعه فضولی به جهت برخورد با مانع فوری بودن حق از اثر می‌افتد و خود به خود باطل نیست. بنابراین در فرضی که مهلت اخذ به شفعه به دلیل خارجی (جهل) باقی می‌ماند، تنفیذ عمل فضولی نیز مانعی بر سر راه خود نخواهد داشت. فایدة امکان اجازه تملک فضولی این است که شفیع می‌تواند تاریخ تملک را به گذشته برگرداند و از آثار آن، از جمله منافع ملک در فاصله اقدام فضولی و اجازه بهره‌مند گردد (کاتوزیان 1386: 274).

3-5) ابراء فضولی

شیخ طوسی در مبسوط در جواب این سؤال که آیا در صحت ابراء، قبول کردن ابراء شونده شرط است؟ می‌فرماید، برخی گفته‌اند که قبول، شرط صحت ابراء است و تا قبول محقق نشود، حق همچنان بر عهده او باقی خواهد ماند. به نظر می‌رسد این نظر اقوی است؛ زیرا در ابراء منتی بر ابراء شونده وجود دارد و او مجبور به پذیرش آن نیست، در حالی که اگر قبول وی را لازم ندانیم، او را بر آن مجبور نموده‌ایم. ولی گروهی دیگر گفته‌اند که ابراء صحیح است، خواه کسی که بر عهده او حقی است آن را بپذیرد، خواه نپذیرد. ظاهر این قول نیز قوی است (شیخ طوسی 1387 ج 3: 314)

برخی از فقها بیان می‌دارند، چنانچه ابراء تملیک باشد، نیازمند قبول است، و چنانچه بگوییم ابراء اسقاط است، نیازی به قبول ندارد و این ظاهر نظر مذهب شافعی نیز می‌باشد. البته بنا به نظر فقهای شافعی چنانچه داین به مدیون اظهار دارد که آنچه در ذمه توست را به تو تملیک نمودم، در این فرض ابراء اسقاط نبوده بلکه تملیک می‌باشد، بنابراین نیازمند قبول خواهد بود. اما در مذهب ما ابراء اسقاط محض بوده به گونه‌ای که حتی رد ابراء نیز فاقد اثر است (علامه حلی 1414ج 14: 328-327) اکثر فقها ابراء را اسقاط دانسته و معتقدند نیازمند قبول نیست (فخرالمحققین 1387 ج 3: 604؛ علامه حلی 1410 ج1: 450 ؛ فیض کاشانی 1414 ج3: 161).

شهید ثانی در مسالک الافهام در بحث ابراء دیه بیان می‌دارد: «دیه به مجرد تصدق ساقط می‌شود و نیز نیازمند قبول نمی‌باشد و مراد از تصدق ابراء است» (شهید ثانی 1413 ج 6: 16).

در ابراء مباشرت طلبکار شرط نیست و به نمایندگی نیز انجام می‌پذیرد. ولی، از آنجا که اسقاط رایگان حق به زیان طلبکار است و به دشواری می‌توان آن را لازمة ادارة دارایی محجور دانست، نمایندگی قانونی (ولی و قیم و وصی) که اداره محجور را به عهده دارند (ماده1217ق.م) نمی‌توانند بدهکاران مولی‌علیه را به نمایندگی ابراء کنند و برخلاف غبطه او گام بردارند. اجازة دادستان در مورد قیم نیز ابراء را مباح نمی‌کند. تنها تردیدی که ممکن است پیدا شود درمورد ولی قهری است که، به دلیل عاطفة پدری و لزوم احترام به تصمیم‌های او، چنین فرض می‌شود که هرچه کند به مصلحت فرزند است (ماده1183ق.م) (کاتوزیان 1386 : 375) .

در مورد وقوع ابراء از طرف نماینده تردیدی وجود ندارد، اما سؤال این است که آیا امکان وقوع ابرای فضولی وجود دارد؟ مقصود از ابراء فضولی، انشای برائت ذمة مدیون به وسیلة شخصی است که نه طلبکار است و نه نمایندة او و نه مأذون از سوی او. مسئله این است که آیا چنین ابرایی را می‌توان مانند یک عقد فضولی غیرنافذ دانست که با تنفیذ غیر، نافذ و دارای آثار قانونی شود، یا اینکه این ابراء باطل و کأن لم یکن می‌باشد؟ طرح این مسئله منحصر به ابراء نیست، بلکه در مورد هر یک از ایقاعات قابل طرح می‌باشد (شهیدی 1390 ج 5: 144). نکتة قابل توجه این است که ابراء مدیون عملی است رایگان و به زیان طلبکار. بنابراین هیچ‌گاه نباید آن را مفروض دانست؛ انشای اسقاط حق باید احراز گردد و در صورت تردید، باید دین را باقی دانست، زیرا ابراء احسانی بر خلاف اصل (بقاء دین) است (عظیمی گرگانی 1387: 79 ؛ کاتوزیان 1386: 372).

در ابراء صدور اراده داین برای صرف‌نظر کردن بلاعوض وی از حقش ضروری است. در این اراده تشریفات خاصی شرط نیست و بیان اراده به هر نحو که باشد، صریح یا ضمنی کافی است (سنهوری 1375: 413) در مورد حکم ابراء فضولی برخی بیان می‌دارند: به‌دلیل اینکه ایقاع فضولی باطل است، ابراء فضولی پذیرفته نیست (بهرامی احمدی 1386: 252) بنابراین ابراء باید به وسیله طلبکار یا نمایندة او یا مأذون از او محقق شود و ابراء فضولی صحیح نیست (شهیدی 1390 ج 5: 132).

با اینکه ابراء در زمرة ایقاع‌های معین است، احکام ویژه‌ای دربارة شرایط وقوع آن در قانون مدنی وجود ندارد. بنابراین به عنوان قاعده باید گفت، شرایطی که برای وقوع و اعتبار قراردادها لازم است، در ابراء نیز ضرورت دارد، مگر آنچه با طبیعت این ایقاع منافات داشته باشد (کاتوزیان1386: 371).

برخی از حقوقدانان با اعلام بطلان ابراء و به طور کلی ایقاع فضولی بیان می‌دارند مگر اینکه دلیل خاص فقهی در مورد ایقاعی خلاف آن را اثبات کند؛ زیرا آنچه با توجه به قواعد و روح مقررات مربوط به انشائیات حقوقی ابتدائاً به ذهن می‌رسد این است که رضا به عنوان یک شرط برای تحقق هر عمل حقوقی ضروری است و مقتضای عادی این وضعیت، بطلان ایقاع و از جمله ابراء فضولی و عدم تأثیر رضای بعدی است. دلایل مربوط به عدم نفوذ معاملات فضولی و اعتبار آن پس از تنفیذ مالک، منحصر به عقود است و نمی‌توان آن را به ایقاعات تسری داد. به علاوه غیرنافذ بودن ایقاع فضولی و اعتبار یافتن آن پس از اعلام بعدی رضایت مالک، مأنوس ذهن و وجدانیت حقوقی نیست هرچند که اجماع مورد ادعای عده‌ای از فقها نسبت به بطلان ایقاع فضولی ثابت نمی‌باشد (شهیدی 1390 ج 5: 145).

اگر چیزی متعلق حق فرد دیگری غیر از ابراء کننده باشد، ابرای او بنا بر نظر فقها باطل است. به عنوان مثال، مفلس نمی‌تواند کمتر از طلبی را که از دیگران دارد دریافت نماید؛ زیرا طلبکاران نیز در آن حق دارند. دلیل این شرط (عدم تعلق حق غیر) در این موارد روشن است؛ زیرا وقتی که حق دیگران مانع صحت تصرف باشد، به مقتضای دلیلش مانع نفوذ ابراء نیز هست (افتخاری 1382: 165؛ همراه با دایرة المعارف فقه اسلامی 1385: 160). 

اگرچه مانند سایر تصرفات قولی یا فعلی رضایت دائن در صحت ابراء شرط است (جمالی 1345: 45)، اما در ابراء مباشرت طلبکار شرط نیست و ممکن است به نیابت انجام شود. قواعد فضولی ویژه عقد نیست و در هر عمل حقوقی که به نیابت صورت پذیر باشد، قابل اجراست. بنابراین ابراء نیز به صورت فضولی واقع می‌شود و نفوذ آن منوط به رضای طلبکار در پذیرش فضول به عنوان نماینده است. با این حال ابراء فضولی صرفاً در فرضی تصور می‌شود که شخصی بدون داشتن نمایندگی و به امید قانع نمودن داین، بدهکار وی را ابراء نماید. یعنی ابراء فضولی باید برای طلبکار انشا شود. رابطه دینی میان داین و مدیون مانع از آن است که فضول بتواند ابراء را برای خود واقع نماید. هر زمان که شخص مدیون به خود را ابراء نماید، ناچار از حق خویش صرف‌نظر نموده است و نباید آن را با موردی قیاس نمود که فضول مال دیگری را برای خود به فروش می‌رساند (کاتوزیان 1384: 505) بنابراین ابراء فضولی چنانچه برای داین انشا شود، نافذ نیست و با تنفیذ او معتبر می‌گردد (قاسم‌زاده 1388 : 246).

فقها ابراء را در معنای وسیعی به کار برده‌اند. آنها ابراء را در مورد اسقاط چیزهایی استعمال نموده‌اند که از حقوق مالی نیستند؛ مانند اسقاط حق قصاص، اسقاط زمان باقیمانده در ازدواج موقت و ابرای کفیل و مانند آن. از این رو ابراء، اسقاط همة حقوق شخصی افراد را که بر عهده دیگران ثابت است در بر می‌گیرد، خواه این حق مالی باشد و خواه مالی نباشد (همراه با دایرة المعارف فقه اسلامی 1385: 132). اگرچه برخی به صورت مطلق ابرای فضولی را غیر نافذ می‌دانند (کاتوزیان 1384: 505)، اما به نظر می‌رسد در فرضی که ابرای فضولی راجع به حقوق مالی است، غیر نافذ باشد و در خصوص حقوق شخصی که مباشرت شخص شرط است مانند اسقاط حق قصاص، اسقاط زمان باقیمانده در ازدواج موقت و ابرای کفیل، ابرای فضولی باطل است.

4-5) جعاله فضولی

برخی از فقها معتقدند جعاله ایقاع بوده و نیاز به قبول ندارد (علامه حلی 1420 ج 4: 441) برخی از حقوقدانان نیز جعاله را ایقاع می‌دانند (جعفری لنگرودی 1357 ج1: 403).

 در قانون مدنی ایران نیز جعاله صرفاً نوعی التزام و تعهد خوانده شده است. ماده 561 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «جعاله عبارت است از التزام شخصی به ادای اجرت در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین». مؤلفان حقوقی نیز با ملاحظة احکام جعاله و آثاری که بر التزام جاعل بار می‌شود، آن را ایقاع دانسته‌اند (بروجردی عبده 1350: 317) با توجه به تعریف قانون مدنی که تعیین عامل در جعاله شرط نیست و با نداشتن مخاطب مخصوصی نیز جعاله واقع می‌شود، در حالی که هر عقدی محتاج به قبول بوده و بدون آن عقد محقق نمی‌شود.

برخی از فقها نیز با اعلام ایقاع بودن جعاله بیان می‌دارند که جاعل با ملتزم نمودن خود، سبب سازی می‌کند تا هر کسی که کار مورد نظر را انجام دهد استحقاق پاداش را بیابد. بنابراین عامل در ایجاد این تعهد و التزام دخالتی ندارد و هرگاه کار معهود را انجام دهد به مقتضای سببی که از پیش به وجود آمده است، حق دریافت پاداش را می‌یابد به همین جهت نیز چون عامل در وقوع عقد نقشی ندارد، نیازی به دارا بودن اهلیت ندارد و اگر صغیر ممیز بدون اذن ولی خود عمل مورد استدعای جاعل را انجام دهد، مستحق عوض است، بلکه حتی می‌توان این حکم را به صغیر غیر ممیز و مجنون نیز سرایت داد (نجفی 1404ج 35: 191-189) حال اگر جعاله عقد محسوب می‌شد، نمی‌بایست این اشخاص را مستحق اجرت دانست، زیرا در عقود قبول معتبر است (امام خمینی  1379 ج  2و1: 458).

فقها بیان می‌دارند، دلیل معتبری مبنی بر بطلان ایقاعات به شکل فضولی وجود ندارد و اجماع ادعا شده در این خصوص، حتی نسبت به بطلان طلاق فضولی نیز مسلم نیست، بلکه از ظاهر برخی روایات استفاده می‌شود که طلاق را نیز می‌توان به نحو فضولی انشا نمود، به همان نسبت بنا به قیاس اولویت امکان وقوع جعاله فضولی با مانع شرعی و حقوقی برخورد ندارد (امام خمینی 1421 ج 2: 131).

 حکم ماده 841 قانون مدنی که وصیت بر مال غیر را هر چند با اجازه مالک باطل معرفی کرده است، نمی‌تواند دلیل بر این باشد که به‌طور کلی ایقاع فضولی و از جمله جعاله فضولی باطل است، بلکه باید آن را حکمی استثنایی دربارة وصیت دانست؛ چون ممکن است هدف قانونگذار از باطل دانستن وصیت فضولی، جلوگیری از سوء استفاده‌هایی باشد که از اشخاص سالخورده و احیاناً مریض می‌شود، به خلاف موردی که رضایت دهنده و تنفیذ کنندة ایقاع غیرنافذ، چنین وضعیتی را نداشته باشد، مانند مورد ایقاع فضولی در غیر از باب وصیت یا مکره پس از برطرف شدن اکراه و یا ولی یا قیم افراد صغیر و سفیه؛ بنابراین انشای جعاله به طور فضولی امکان دارد و با رضای بعدی مالک دارای نفوذ و اعتبار می‌شود (مظاهری 1381: 104).

5-5) خیارات به نحو فضولی

خیار در لغت اسم مصدر از اختیار در ترجیح دادن یکی از دو طرف امری است یعنی صاحب حق خیار یا معامله را امضاء نماید یا اقدام به فسخ آن کند (ابن منظور 1414 ج 4: 267). فسخ یکی از اسباب سقوط تعهدات و نوعی انشای یک طرفه انحلال قرارداد و تعهد و در حقیقت نوعی ایقاع است و برای جلوگیری از ضرری که به موجب قرارداد به یکی از طرفین قرارداد می‌رسد، شارع و قانونگذار به‌طور یکجانبه به شخص اجازه می‌دهد جهت جلوگیری از ورود ضرر، یکطرفه قرارداد را فسخ نماید. در تحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگی دادگاه لازم نیست؛ زیرا اعمال حق، احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد (شهیدی 1390 ج 5: 121؛ امامی 1368 ج 1: 545) برخی از فقها نیز فسخ را عمل حقوقی یک طرفه و همچون ابراء و اعراض، در ردیف ایقاعات دانسته‌اند (طباطبایی یزدی 1421 ج2: 153). یکی از فروضی که می‌توان به عنوان قسمی از خیار فسخ فضولی برشمرد، در فرضی است که وکیل در فروش بدون اطلاع مالک برای مشتری خیار فسخ قرار داده باشد. به نظر می‌رسد در این فرض، قرار دادن خیار فسخ، فضولی و منوط به اذن بایع است و در این خصوص اختلاف نظری وجود ندارد. اما بحث اصلی این است که آیا امکان وقوع فسخ به نحو فضولی به طور کلی در خیارات وجود دارد یا خیر؟

علمای امامیه و حقوقدانان معتقدند، خیار، حق است و حکم نیست (قمی 1420 ج 2: 253؛ امامی 1368 ج 1: 533؛ طاهری 1418 ج 4: 158)؛ بنابراین وقوع آن به نحو فضولی غیر ممکن نمی‌باشد. مؤید حق بودن خیار، ماده 445 قانون مدنی است، که مقرر می‌دارد: «هر یک از خیارات بعد از فوت به وراث منتقل می‌شود»، بنابراین خیار حقی مالی است و مانند اعیان مال مستقلی شمرده می‌شود، بنابراین منعی در وقوع فضولی آن دیده نمی‌شود.

با این وجود، به نظر می‌رسد فضول نمی‌تواند با ارادة خود و بدون رضای صاحب خیار، حق فسخ را به نحو فضولی واقع نماید؛ زیرا اگرچه خیار، یک حق مالی است و قابل اسقاط است ولی در فسخ، هدف این است که لزوماً ارادة صاحب حق خیار در اعمال آن حاکم باشد. به همین جهت است که برخی بیان می‌دارند، خیار قابل انتقال نیستند (محقق داماد 1420: 108)؛ زیرا هر چند صاحب خیار می‌تواند آن را در ازای مالی که از طرف مقابل می‌ستاند اسقاط نماید، اما در اعمال حق فسخ، لزوماً ارادة وی باید اعمال شود. بنابراین با توجه به اینکه خیارات برای متعاملین وضع شده‌اند، فضول حق خیار ندارد، برخی از فقهای عظام نیز در مبحث خیار مجلس بیان داشتند که صرفاً متبایعین خیار دارند (البیعان بالخیار ما لم یفترقا) و همانطور که وکیل در اجرای صیغه از حق خیار برخوردار نیست، شخص فضول نیز به طریق اولی حق فسخ قرارداد را به استناد خیار مجلس نداشته و امکان وقوع به نحو فضولی آن امکانپذیر نیست، زیرا متبایعین محسوب نمی‌شود (انصاری 1410 ج 2: 313) .

برخی فقها نیز در تعریف خیار بیان داشتند: «خیار عبارت است از حق اختیار فسخ که لازمة آن تسلط «صاحب خیار» بر فسخ عقد یا ترک آن می‌باشد» (امام خمینی 1421 ج 4: 15) بنابراین، امکان وقوع فسخ از جانب فضول منتفی است؛ زیرا وی، صاحب خیار محسوب نمی‌شود.

البته در حقوق برخی کشورها مانند مصر به امکان وقوع فسخ توسط قاضی نیز تصریح شده است. به نظر می‌رسد در این فرض، ارادة حاکم در واقع در حکم ارادة شخص ذیحق بوده و فسخ صحیح است، با وجود اینکه از ناحیة ذیحق اراده نشده است (جعفری 1377: 131).

ابوحنیفه در اعمال حق فسخ، حضور طرف عقد را در دادگاه ضروری دانسته و رسیدگی قضایی و صدور حکم فسخ از ناحیه دادگاه را اجتناب ناپذیر می‌داند و بر خلاف نظر فقهای امامیه قائل به اعلامی بودن حکم دادگاه نیست، بلکه معتقد به تأسیسی بودن حکم دادگاه در فسخ است (حسینی عاملی 1426 ج 4: 567) اگر چنین نظری را بپذیریم، امکان وقوع خیار به نحو فضولی به حکم عقل غیر ممکن خواهد بود.

 در خصوص خیار دو مبنا مطرح شده است: 1. مبنای قراردادی، که بر اساس این نظر با توجه به احترام به ارادة طرفین قرارداد و نقش عمده و اساسی تراضی و قصد انشا در تحقق و تشکیل قرارداد، مبنای حق فسخ و خیار را حکومت اراده و مفاد تراضی طرفین می‌دانند. 2. مبنای خیار، جبران ضرر دارندة حق فسخ است (جعفری 1377: 132). در صورتی که مبنای خیار را قراردادی بدانیم، با توجه به اینکه بر اساس این مبنا شخصی که قرارداد را منعقد نمود، حق فسخ قرارداد را دارد، نمی‌توان قائل به پذیرش امکان وقوع فسخ به نحو فضولی گردید. همچنین اگر مبنای خیار را جبران ضرر دارنده حق فسخ بدانیم، به جهت اینکه، به شخص فضول، زیانی وارد نشده است، امکان وقوع فسخ فضولی بی وجه بوده و با مبنای خیار در تقابل است.

همچنین در قراردادها اصل بر لزوم است و نیز در مواقع تردید در خصوص وقوع فسخ یا عدم وقوع آن حکم به عدم وقوع فسخ نموده و لزوم عقد را استصحاب می‌نماییم (نجفی 1404 ج 22: 236) و ما در خصوص وقوع فسخ به نحو فضولی تردید داریم که آیا می‌توانیم قرارداد را به‌طور فضولی فسخ نماییم یا خیر، که در این صورت، به قاعده رجوع نموده و حکم به لزوم عقد و عدم امکان وقوع فسخ فضولی می‌نماییم.

در هر حال حتی اگر قائل به امکان وقوع فضولی در اعمال خیار باشیم، همانطور که برخی از حقوقدانان معتقدند، در اعمالی که بی‌درنگ باید انجام شود، مانند فسخ نکاح و استفاده از خیار غبن و عیب، اقدام فضولی بر دوام حق اصیل نمی‌افزاید و تأخیر در کمال ایقاع آن را بی اثر می‌نماید (کاتوزیان 1384: 160).

6-5) سایر موارد عدم امکان ایقاع فضولی

برخی از فقها معتقدند در طلاق امکان وقوع فضولی وجود دارد (شیخ مفید 1413: 606) امام خمینی نیز بیان می‌دارند، از ظاهر برخی روایات استفاده می‌شود که طلاق را نیز می‌توان به نحو فضولی انشا نمود (امام خمینی 1421 ج 2: 131) اما همانطور که مشهور فقها معتقدند، طلاق فضولی امکان ندارد (میرزای قمی 1413 ج 4: 459) اگرچه زوج بعداً آن را امضا نماید (گلپایگانی 1409 ج5: 54) یعنی طلاق فضولی باطل است، چنانکه طلاق ناشی از اکراه نیز قابل تنقیذ به نظر نمی‌رسد. وانگهی، در فقه نسبت به بطلان طلاق فضولی به تکرار ادعای اجماع شده است. این نتیجه را، نه تنها عدم امکان تعلیق طلاق و تشریفاتی بودن آن تأیید می‌کند، از طبیعت رابطة زن و شوهر و ارتباط آن به شخصیت دو طرف به‌خوبی استنباط می‌شود: شخص شوهر باید دربارة طلاق تصمیم بگیرد (الطلاق بید من اخذ بالساق)، چنانکه ولی یا قیم صغیر و سفیه نیز نمی‌تواند به‌جای او اعلام اراده کند. همچنین است رجوع از طلاق و فسخ نکاح که از جهت ارتباط به بقا و انحلال خانواده مانند طلاق از امور شخصی است (کاتوزیان 1384: 160) در واقع در خصوص طلاق، بنا به وجود برخی مصالح خانوادگی، فقها و حقوقدانان، طلاق فضولی را باطل می‌دانند. همچنین در آیات متعدد قرآن نیز که در رابطه با طلاق وارد شده است، همگی خطاب به مردان بوده است. به عنوان مثال در آیه 231 سوره بقره خداوند می‌فرماید: «هرگاه زنان را طلاق گفتید و به پایان عده خویش رسیدند، پس به خوبی نگاهشان دارید یا به خوبی آزادشان کنید».

فقها اظهار می‌نمایند چنانچه پسر ده ساله بخواهد اجرای طلاق نماید، نافذ نیست ولی صحت شأنیه دارد پس چنانچه پس از بلوغ طلاق را امضا نمود، نافذ خواهد بود. در واقع طلاقی که پسر ده ساله داده است حکم طلاق فضولی را دارد یعنی از من له الامر صادر نشده است ولی صحت شأنیه دارد و پسر می‌تواند بعد از بلوغ این طلاق را تنفیذ نماید، هر چند در زمان طلاق صلاحیت امضا نداشته باشد. اگرچه شهید اول در غایة المراد ادعای اجماع کرده که ایقاع فضولی از اساس باطل است، لیکن با تتبع روشن می‌شود که چنین اجماعی در کار نیست (شبیری زنجانی 1419 ج 12: 1473)

برخی که قائل به ایقاع بودن وقف می‌باشند، بیان می‌دارند، در صحت وقف فضولی بعد از امضای مالک، خلاف است احوط بطلان و اظهر صحت آن است (قزوینی قارپوز آبادی 1414 : 295-294).

حتی فقهایی که قائل به ایقاع بودن وقف می‌باشند، معتقدند، وقف فضولی به علت ضرورت قصد قربت مالک در حین وقف نادرست است (بهرامی احمدی 1386 : 206)؛زیرا در تمام مواردی که قصد قربت در انشای آن شرط است (مانند وقف اگر ایقاع به شمار آید و نذر) امکان انجام دادن آن به وسیلة فضولی به شدت مورد تردید است، مگر اینکه گفته شود قصد قربت نیز مانند رضا می‌تواند بعد از اقدام فضول به آن ضمیمه شود (کاتوزیان 1384 : 160).

طباطبایی یزدی قصد قربت را مانع امکان وقوع ایقاع فضولی نمی‌داند و در باب صدقه می‌فرماید، در صدقه بنا بر این است که فضولی در آن نیز جاری باشد و اعتبار قصد قربت در آن، مضر به جریان آن نباشد، مشروط بر اینکه فضولی را بر وفق قاعده بدانیم، همانطور که صاحب جواهر نیز در باب وقف به این امر تصریح نمودند؛ زیرا مباشرت در اعمال آنها معتبر نیست و هر عقد یا ایقاعی که اینچنین باشد، قابل فضولیت است و مؤید این نظر، اخبار موجود در خصوص صدقه در مال لقطه و مجهول المالک است؛ لکن در اثبات ادعای اینکه فضولی بر وفق قاعده است، تردید وجود دارد. بنابراین چنانچه شخص، فضولتاً بذل و صدقه به مال غیر برای خودش کرده باشد، بدون اینکه از قبل آن را تملک نموده باشد، صحت وقوع یا امکان وقوع به نحو فضولی آن دارای اشکال است (طباطبایی یزدی 1415: 162).

به نظر می‌رسد همانطور که برخی اظهار نموده‌اند، تصرفات فضولی منحصر به عقد مالی نمی‌گردد. بلکه شامل عقود و ایقاعات و اسقاط حقوق متعلقه به احوال شخصیه و سایر تصرفات قولی مثل نکاح و طلاق، عتق رقبه و وقف و امثال ذلک نیز می‌شود. در خصوص نکاح برخلاف قانون بعضی از کشورها از جمله فرانسه که لازم است زوجین شخصاً در مجلس عقد حضور داشته باشند مگر در موارد استثناء و ضرورت، در شریعت اسلامی به طور کلی نکاح قابل توکیل به غیر است و هر یک از زوجین می‌توانند برای انعقاد عقد نکاح وکیل بگیرد. به همین جهت ماده 1452 المجله مقرر داشته: (نکاح فضولی جایز است و صحت آن منوط به اجازة صاحب حق است اما فقهای حنفی و محمدبن الحسن نکاح فضولی را جایز نمی‌دانند برخلاف ابویوسف که این مورد را هم جایز شمرده است. به همین قیاس است طلاق فضولی و عتاق و همچنین وقف، هرگاه شخصی مال متعلق به دیگری را وقف بر فقرا نماید، صحت چنین وقفی منوط به تنفیذ مالک است. در مذهب حنفی تجویز تأثیر اجازه صرفاً در تصرفات قولی است و در تصرفات فعلی مؤثر نیست. اما بعضی از فقهای مالکی آن را منطبق با تصرفات فعلی هم دانسته‌اند مثل قبض و غصب و اتلاف و مانند اینها و رضای در قبض در انتها را مانند اذن در قبض در ابتدا می‌دانند (بهرامی 1377: 44).

 در تمام مواردی که به حکم قانون یا قرارداد مباشرت شخص معین در ایقاع شرط باشد امکان وقوع فضولی آن وجود ندارد؛ زیرا چنانکه در قواعد عمومی قراردادها گفته شد، امکان تنفیذ معاملة فضولی مبتنی بر نظریه نمایندگی است، مالک به فضولی نیابت می‌دهد و نفوذ معامله او را همچون نمایندة خود می‌پذیرد. پس، کاری را می‌توان تنفیذ کرد که امکان توکیل در آن باشد و نماینده بتواند به‌جای اصیل تصمیم بگیرد. همچنین اگر اقرار در زمره ایقاعات باشد، فضولی آن امکان ندارد؛ زیرا تعلیق اخبار به رضای اصیل با طبیعت آن سازگار نیست (کاتوزیان 1384 : 160).

نتیجه‌گیری

چنانچه بتوان عدم وجود قصد مالک را در امور انشایی جبران نمود، تفاوتی بین ارادة شخص در عقد و ایقاع وجود ندارد. در خصوص امکان وقوع فضولی در ایقاع، مقررات قانون مدنی، ساکت است. در فقه نیز فقها اصولاً وقوع فضولی در ایقاع را غیر ممکن دانسته‌اند، به طوری که حتی در طلاق ادعای اجماع بر بطلان طلاق فضولی شده است. در فقه، عدم نفوذ حکمی استثنایی و اعتبار آن پس از تنفیذ مالک، منحصر به عقود می‌باشد. نتیجه استثنا دانستن عدم نفوذ این است که حتی در اکراه نیز ایقاع اکراهی را باطل می‌دانند؛ زیرا معتقدند در ایقاع بطلان اصل بوده و عدم نفوذ امری استثنایی است و در موارد تردید همچون ایقاع اکراهی یا ایقاع فضولی باید آنها را باطل دانست. از ظاهر مقررات قانون مدنی این مسئله استنباط می‌شود که احکام مربوط به معامله فضولی در عداد قواعد عمومی است؛ زیرا قانونگذار آنها را در ذیل قواعد عمومی معاملات قرار داده، به طوری که می‌توان آن مقررات را حاکم بر ایقاع فضولی نیز دانست.

ماهیت وصیت را اگرچه بسیاری از فقها و حقوقدانان عقد می‌دانند، با توجه به دلایل مطروحه باید وصیت را ایقاع دانست. در مورد وصیت فضولی، اگرچه ظاهر ماده 841 قانون مدنی وصیت به مال غیر را به طور مطلق باطل می‌داند، باید مادة مذکور را تفسیر نمود و همانطور که فقها نیز بیان داشتند، وصیت نسبت به مال غیر چنانچه معلق به فوت خود و برای خود صورت گیرد باطل است، در حالی که چنانچه وصیت برای مالک و معلق به فوت وی صورت گیرد، باید آن را وصیت فضولی دانسته و غیر نافذ بدانیم. اخذ به شفعه فضولی را نمی‌توان صحیح دانست، زیرا اخذ به شفعه امری استثنایی بوده و در تقابل با قاعده تسلیط است. بنابراین باید آن را در حدود قدر متیقن که اخذ به شفعه به ارادة مالک است تفسیر نمود و در موارد تردید همچون اخذ به شفعه فضولی، آن را باطل دانست. همچنین در بسیاری از موارد فوری بودن حق شفعه مانع از این است که تنفیذ شفیع بتواند به آن نفوذ حقوقی ببخشد. همچنانکه عدم امکان وقوع فسخ نکاح و خیار عیب و خیار غبن به نحو فضولی نیز به جهت تقابل با فوریت این حقوق است.

 امکان وقوع ابرای فضولی نیز وجود داشته و ابرای فضولی غیر نافذ است؛ زیرا اثبات امکان وقوع ایقاع فضولی، مستلزم پذیرش وقوع ابرای فضولی است چرا که وقوع آن با مانع شرعی و قانونی روبرو نیست. ولی ابرای فضولی در فرضی متصور است که فضول ابراء را برای طلبکار انشا نماید و امکان وقوع ابرای فضولی توسط خود داین وجود ندارد، زیرا رابطة دینی میان داین و مدیون مانع از آن است که فضول بتواند ابراء را برای خود انشا کند. همین حکم در خصوص جعالة فضولی نیز وجود دارد و با وجود ایقاع دانستن جعاله فضولی امکان وقوع فضولی آن با مانع شرعی و قانونی برخورد نمی‌نماید. در ایقاعاتی که قصد قربت در آنها شرط می‌باشد، همچون صدقه، وقف و نذر، در امکان وقوع آنها به نحو فضولی تردید جدی وجود دارد، مگر آنکه قائل به این نظر شویم که قصد قربت همانند رضا می‌تواند در آینده نیز انشا گردد.

     منابع

-          ابن منظور، جمال الدین محمد بن مکرم. (1414ق) لسان العرب، بیروت: دار الفکر للطباعة و النشر و التوزیع دار صادر، چاپ سوم.

-          اصغری آقمشهدی، فخرالدین. (پاییز و زمستان 1385) «شرایط اخذ به شفعه در حقوق موضوعه ایران و فقه امامیه»، پژوهشنامه حقوق و علوم سیاسی، سال اول، شماره 2و 3، صص 37-54.

-          افتخاری، جواد. (1382). حقوق مدنی 3، کلیات عقود و حقوق تعهدات، تهران: نشر میزان، چاپ اول.

-          امام خمینی، سید روح الله. (1421ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشرآثار امام خمینی، چاپ اول.

-          ـــــــــــــ .   (1379) تحریر الوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشرآثار امام خمینی، چاپ اول.

-          امامی، سید حسن. (1368) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ سوم.

-          انصاری، شیخ مرتضی. (1410 ق) مکاسب، بیروت: مؤسسه نعمان، چاپ اول.

-          بروجردی عبده، محمد. (1350) حقوق مدنی، تهران: انتشات سینا، چاپ سوم.

-          ـــــــــــــــ . (1383)کلیات حقوق اسلامی، تهران: مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.

-          بهرامی، بهرام. (1377) معاملات فضولی، انتقال مال غیر، تهران: روزنامه رسمی کشور، چاپ اول.

-          بهرامی احمدی، حمید. (1386) حقوق مدنی 3، کلیات عقود و قراردادها، تهران: نشر میزان، چاپ دوم.

-          جعفری، سیاوش. (اردیبهشت 1377) «ماهیت حقوقی فسخ در ایران»، مجله کانون. سال چهل و دوم، دوره دوم،شماره 5. صص 134-123.

-          جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1350) حقوق مدنی، وصیت، تهران: انتشارات ابن سینا، چاپ اول.

-          ـــــــــــــــ . (1357) دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت،تهران: گنج دانش، چاپ اول.

-          ـــــــــــــــ . (1370) وصیت-ارث،تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم.

-          ـــــــــــــــ . (1387) تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم. 

-          جمالی، جمال الدین. (1345) «قوانین فقه اسلامی: انواع ابراء اسقاط»، مجله کانون وکلا، سال دهم،  شماره 2، صص48-41.

-          حسینی عاملی، سید جواد بن محمد. (1426 ق) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، چاپ اول.

-          دکتر زاده، ابراهیم. (1317) «آثار حقوقی رد مالک حقیقی در معاملات فضولی». مجموعه حقوقی، 3 اسفند، شماره 95، صص 28-26.

-          سنهوری، عبدالرزاق احمد. (1375) انتقال و سقوط تعهدات، تهران: مرکز ترجمه و نشر کتاب، چاپ اول.

-          شبیری زنجانی، سید موسی. (1419 ق) کتاب النکاح، قم: مؤسسه پژوهشی رأی پرداز، چاپ اول.

-          شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن. (1387ق) المبسوط فی فقه الإمامیه، تهران: المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چاپ سوم.

-          شیخ مفید، محمد بن محمد بن نعمان اکبری بغدادی. (1413ق) المقنعه، قم: کنگره جهانی هزاره شیخ مفید، چاپ اول.

-          شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (1414 ق) غایة المراد فی شرح نکت الارشاد، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-          شهید ثانی، زین الدین بن علی. (1410 ق) الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، قم: کتابفروشی داوری، چاپ اول. 

-          ـــــــــــــــ . (1413ق) مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول.

-          شهیدی، مهدی. (1390) سقوط تعهدات، تهران: انتشارات مجد، چاپ ششم.

-          شهیدی تبریزی، میرفتاح. (1375 ق) هدایۀ الطالب إلی أسرار المکاسب، تبریز: چاپ اطلاعات، چاپ اول.

-          صادقی مقدم، محمد حسن و رضا شکوهی زاده. (1390) «حکم معامله فضولی و مبنای آن در حقوق انگلیس، فرانسه، آلمان و ایران»، مجله نامه مفید، شماره 88، صص 44-25.

-          صبحی محمصانی، رجب. (1420ق) النظریة العامه للموجبات و العقود، بیروت: انتشارات دارالعلم للملایین.

-          صفایی، سید حسین. (1392) دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: انتشارات میزان، چاپ چهاردهم.

-          طاهری، حبیب الله. (1418 ق) حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم.

-          طباطبایی حکیم، سید محسن. (1416 ق) مستمسک العروۀ الوثقی. قم: مؤسسه دارالتفسیر، چاپ اول.

-          طباطبایی یزدی، محمد کاظم. (1421 ق) حاشیة المکاسب، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم. 

-          ـــــــــــــــ .  (1409ق) العرو ة الوثقی، بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات.

-          ـــــــــــــــ .  (1415 ق) سؤال و جواب. تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول. 

-          عدل، مصطفی. (1373) حقوق مدنی، قزوین: انتشارات بحرالعلوم.

-          عراقی، آغا ضیاء الدین. (1410 ق) تعلیقة استدلالیة علی عروة الوثقی، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

-          عسگری، جعفر. (1386) «اجازه در معاملة فضولی با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و مصر»، فصلنامه حقوقی گواه. شماره 8 و 9، 32-27.

-          عظیمی گرگانی، هادی. (بهار1387) «بررسی فقهی، حقوقی ابراء»، مجله فقه و تاریخ تمدن، شماره 15، صص 84-69.

-          علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی. (1414ق) تذکرة الفقها، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-          ـــــــــــــــ . (1410 ق) إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان، قم: دفتر انتشارات وابسته به حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-          ـــــــــــــــ . (1420 ق) تحریرالأحکام الشرعیه علی مذهب الإمامیه، قم: مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول.

-          علی آبادی، علی. (1381) ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، تهران: دانشگاه تهران، چاپ اول.

-          غروی اصفهانی، محمد حسین. (1415 ق) حاشیة علی المکاسب، قم: انتشارات مجمع الذخایرالاسلامیه، چاپ اول.

-          فخرالمحققین، محمدبن حسن بن یوسف. (1387 ق) ایضاح الفوائد فی شرح اشکلات القواعد، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اول.

-          فیض کاشانی، محمد محسن ابن شاه مرتضی. (1414 ق) مفاتیح الشرائع، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول.

-          قاسم زاده، مرتضی. (1388) حقوق مدنی مختصر قراردادها و تعهدات،تهران: نشر دادگستر، چاپ اول.

-          قزوینی قارپوز آبادی، ملا علی. (1414 ق) صیغ العقود و الایقاعات، قم: انتشارات شکوری، چاپ اول.

-          قمی، سید محمد حسینی روحانی. (1420 ق) المرتقی إلی الفقه الأرقی-کتاب الخیارات، تهران: مؤسسة الجلیل للتحقیقات الثقافیه (دار الجلی)، چاپ اول.

-          کاتوزیان، ناصر. (1384) دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دهم.

-          ـــــــــــــــ . (1386) دوره مقدماتی حقوق مدنی، شفعه، وصیت، ارث، تهران: انتشارات میزان، چاپ هشتم.

-          ـــــــــــــــ . (1390) حقوق مدنی، ایقاع، نظریه عمومی، ایقاع معین، تهران: بنیاد حقوقی میزان، چاپ پنجم.

-          ـــــــــــــــ . (1388) دوره حقوق مدنی، قواعد عمومی قرار دادها، تهران: شرکت سهامی انتشار.

-          گلپایگانی، محمدرضا. (1409 ق) مجمع المسائل، قم: دارالقرآن الکریم، چاپ دوم. 

-          مامقانی، محمد حسن بن ملا عبدالله. (1316 ق) غایة الآمال فی شرح کتاب المکاسب، قم: مجمع الذخائر الاسلامیه، چاپ اول.

-          محقق داماد، مصطفی. (1368) بررسی فقهی و حقوقی وصیت، تهران: ‌اندیشه های نو در علوم اسلامی.

-          ـــــــــــــ .  (1420 ق) وصیت، تحلیل فقهی و حقوقی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ سوم.

-           محقق کرکی، علی بن حسین. (1411ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسة آل البیت علیهم السلام، چاپ دوم.

-          محمدی، ابوالحسن. (1391) مبانی استنباط حقوق اسلامی، اصول فقه، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهل و نهم.

-          مظاهری، رسول. (1381) جعاله در بانکداری اسلامی، قم: مؤسسه بوستان کتاب قم.

-          میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن گیلانی. (1413 ق) جامع الشتات فی اجوبة السئوالات، تهران: مؤسسه کیهان، چاپ اول.

-          نائینی، میرزا محمد حسین غروی. (1373ق) منیۀ الطالب فی حاشیۀ المکاسب،تهران: المکتبۀ المحمدیۀ، چاپ اول.

-          نجفی، شیخ محمد حسین. (1404 ق) جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت: دار إحیاء التراث، چاپ هفتم.

-          همراه با دایرة المعارف فقه اسلامی. (بهار 1385) «ابراء (1)»، مجله فقه اهل بیت. سال 12، شماره 45، صص 178- 130.