توثیق اسناد تجاری در حقوق ایران

 با رویکردی بر نظر امام خمینی^(س)

ابراهیم تقی زاده[1]

فریبا پهلوانی[2]

چکیده: امروزه با عنایت به تحولات شگرف در عرصة اقتصادی و تجاری توثیق اسناد تجاری به منظور تضمین وام و تسهیلات اعطایی در عرصة بین المللی جایگاه ویژه‌ای را به خود اختصاص داده و این امر در بسیاری از نظام‌های حقوقی دنیا به رسمیت شناخته شده است. با این حال در حقوق ایران  توثیق اسناد تجاری،  به لحاظ اینکه معمولاً در قالب عقد رهن تحلیل می‌شود، با مشکلات اساسی روبرو است. چرا که قانونگذار در ماده 774 قانون مدنی با تبعیت از آرای مشهور فقهای امامیه به صراحت رهن دین و منفعت را باطل تلقی کرده است. اما به منظور تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و افزایش منابع مالی و معاملات اعتباری و نیز در راستای ارتقای کارآیی بانک‌ها، برخی دستورالعمل ها و مقررات ناظر بر امور بانکی به رغم الزامات قانون مدنی از مقررات سنتی حاکم بر عقد رهن فاصله گرفته و رهن  مصادیقی از اموال غیر مادی را که مطالبات نیز در این زمره‌اند، به رسمیت شناخته است که فاقد شرایط مقرر در قانون مدنی می‌باشند.

کلیدواژه‌ها:رهن دین، امام خمینی، قبض عین مرهونه، توثیق، اسناد تجاری.

مقدمه

امروزه با عنایت به اقتضائات تجار نوین گردش اسناد تجاری و توثیق آنها به منظور کسب وام و اعتبار در عرصة بین‌المللی گسترش چشمگیری یافته است ولی در نظام حقوقی ایران وثیقه گذاردن اسناد تجاری به رغم رویة معمول تجار و بانک‌ها خالی از مشکل نبوده و نمی‌باشد. آنچه صحت ظهرنویسی به عنوان وثیقه را در اسناد تجاری با مشکل مواجه ساخته تحلیل آن در قالب عقد رهن است. به موجب قانون مدنی و به تبعیت از آرای مشهور فقهای امامیه الزاماتی برای عقد رهن مقرر شده است. بر اساس ماده 774 قانون مدنی:«مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است» ضمن اینکه به موجب ماده 772 مال مرهون باید به قبض داده شود.  

گرچه ممکن است در توجیه ماده774 قانون مدنی از لحاظ منطقی و  تحلیل حقوقی دلایل فراوانی عنوان نمود؛ اما در شرایط اقتصادی امروز دارایی‌های اعتباری که نمونة بارز آن طلب و منفعت است دارایی‌های مادی را تحت الشعاع قرار داده و معلوم نیست که مطالبات یک تاجر از مشتریان خود از اموال منقول و غیر منقولی که این تاجر دارد برای وثیقه گذاردن کم ارزش‌تر باشد (نصیری1351 :121) و بایدگفت اگرچه تأسیس حقوقی رهن در قانون مدنی پاسخگوی شرایط اقتصادی خود بوده است لیکن با عنایت به ضروریات و مقتضیات  اقتصادی و عرف و رویة بازرگانی و بانک‌ها، دیگر با شرایط حال حاضر مطابقت ندارد. و در عمل بانک‌ها، مؤسسات و نهادهای مالی و اعتباری را با چالش‌های جدی مواجه ساخته است و سبب شده است که آنها رویه‌های متفاوتی را برای اعطای تسهیلات در پیش گرفته و به استناد  برخی آیین‌نامه‌ها،  دستورالعمل‌ها، و حتی قوانین، الزامات قانون مدنی مبنی بر لزوم قبض رهینه و نیز ضرورت عین معین بودن مال مرهون نادیده گرفته شده و رهن بسیاری از اموال غیرمادی به رسمیت شناخته شده است که این امر توثیق طلب را نیز دربرمی‌گیرد و متقاضی دریافت تسهیلات می‌تواند مطالبات خود را در مقابل دریافت تسهیلات به بانک مربوط به وثیقه گذارد.  لذا  نظر به اینکه عقد رهن موجب اطمینان دائن و وسیلة کسب اعتبار مدیون در روابط تجاری است ضروری است تا موانعی را که بر سر راه توسل هر چه بیشتر به این عقد است، از بین برده و راه را برای رواج آن هموار سازیم یکی از این موانع این است که قانون مدنی رهن دین را باطل می‌داند.

مبحث اول: مفهوم و پیشینه توثیق اسناد تجاری

به منظور تبیین مفهوم توثیق اسناد تجاری در بدو امر شایسته است به بررسی  مفهوم لغوی توثیق و نیز مفهوم اسناد تجاری پرداخته و در نهایت مفهوم و پیشینه توثیق اسناد تجاری را بیان ‌نماییم.

مفهوم لغوی توثیق

توثیق در لغت به معنای استمرار و محکم کردن و همچنین اطمینان کردن است.  چنان که وقتی گفته می‌شود وَثَقَ الامر؛ یعنی آن کار را استوار و محکم کرد یا هنگامی که گفته می‌شود «وَثَقَه» یعنی او را قابل اعتماد معرفی نمود.  توثیق در نظام حقوقی ما جایگاهی روشن به عنوان یک عقد خاص ندارد و غالباً به عنوان نامی برای مجموعه‌ای از عقود یا نتیجة عقود خاصی معرفی می‌گردد (انصاری و ذوالفقاری1391: 12). بیشتر صاحبنظران حقوقی تفاوتی بین وثیقه و رهن قائل نشده‌اند و توثیق اسناد تجاری را در قالب عقد رهن تحلیل نموده‌اند در حقوق ایران عقودی را که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می‌گیرد رهن می‌نامند (کاتوزیان1378: 496). در حالی که برخی معتقدند که نباید میان عقد رهن و توثیق قائل به اتحاد شد. وثیقه‌ای که در تعریف رهن از آن یاد می‌شود همان نتیجة قرارداد مزبور است که مترادف با مفهوم استحکام اجرای تعهدات قراردادی است در حالی که قرارداد وثیقه‌ای، عقدی است که مانند رهن می‌تواند به نتیجة اطمینان بخشی منجر شود و یکی از قالب‌های ایجاد توثیق باشد (انصاری و ذوالفقاری 1391: 13). در هر حال به نظر می‌رسد وثیقه دارای مفهومی عام است و رهن نوع خاصی از آن است و به عبارت دیگر هر رهنی وثیقه است ولی هر وثیقه‌ای را نمی‌توان رهن دانست. 

مفهوم اسناد تجاری

قانون تجارت ایران تعریفی از اسناد تجاری،  با این عنوان ارائه نداده و تنها به ذکر موارد و مصادیق اسناد تجاری،  نظیر: سفته،  برات،  چک و. . .  کفایت کرده است (اسکینی1385: 5). این مسأله سبب اختلاف حقوقدانان در تعریف این اسناد شده است. 

به نظر می‌رسد این اسناد در معنای خاص به اسنادی اطلاق می‌شود که در قانون تجارت دارای عنوان خاصی، مانند: چک، سفته، سند در وجه حامل و جزو اینها هستند (جعفری لنگرودی 364:1372). جایگزین و نمایندة وجه نقد،  و معرف طلبی به سررسید کوتاه مدت و عرفاً کمتر از یک سال هستند (ستوده تهرانی 13:1380؛ صقری1380: 15) و حقوق تجارت این اسناد را به منظور تسهیل در گردش ثروت و رفع مشکلات انتقال طلب،  به وجود آورده تا تأمین بیشتری  به دارندة آن اعطا نماید این سند به آسانی قابل انتقال بوده و تشریفات حقوق مدنی در آن رعایت  نمی‌گردد (عرفانی1383: 52).  اسناد تجاری در معنای عام خود علاوه بر اسناد تجاری در معنای خاص، شامل کلیة اسناد نیز می‌شوند (اسکینی1385: 5) . که در مراودات بازرگانی داخلی و بین‌المللی مهم‌ترین نقش را ایفا می‌کنند (نصیری198:1381). این اسناد شامل برات،  سفته،  چک،  اوراق قرضه،  اسناد خزانه،  قبوض انبارهای عمومی،  سهام شرکت‌های تجاری،  بارنامه‌های حمل و نقل،  اعتبارنامه‌های بانکی و غیره می‌باشد.  اسناد تجاری به معنی خاص، در اکثر نظام‌های مختلف حقوقی،  تعریف،  مفهوم،  اوصاف و ویژگی‌های خود را دارند و به این معنی،  حسب نظام‌های مختلف حقوقی،  افراد و مصادیق معنی را در بر می‌گیرند در حقوق تجارت ما،  برات،  سفته،  چک از مصادیق اسناد تجاری به مفهوم خاص هستند (اخلاقی 1368: 1).

مفهوم توثیق در اسناد تجاری

حقوقدانان، اصطلاح توثیق اسناد تجاری را در «ظهرنویسی برای وثیقه» به کار می‌برند. ظهرنویسی برای وثیقه یک روش برای رهن اسناد تجاری است و در قوانین تجاری بسیاری از کشورها مقررات مشخصی دارد.  این نهاد حقوقی در ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو پیش‌بینی شده و کشورهای زیادی این واژة حقوقی را از قانون مذکور اتخاذ کرده‌اند؛  بنابراین می‌توان گفت «توثیق تجاری» یک نوع عمل حقوقی است که بانک،  تاجر یا شخصی سند تجاری را نزد بانک، تاجر یا شخص دیگری برای تضمین دین، تعهد خسارت احتمالی،  تعهد حسن انجام کار و کسب اعتبار به وثیقه و رهن می‌گذارد تا اگر وثیقه‌گذار و راهن تعهد خود را انجام ندهد، وثیقه‌گیر و مرتهن طلب خود را از سند تجاری که برای وثیقة انجام تعهد نزد اوست،  وصول و طلب خود را از آن برداشت کند (باقری اصل و دیگران 1388: 52).

پیشینه تاریخی توثیق اسناد تجاری

اسناد تجاری در مفهوم خاص طی دوران  نسبتاً طولانی،  با توجه به نیازهای خاص سوداگران و بازرگانان به وجود آمده‌اند به منظور پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پول‌های فلزی و کاغذی و لزوم پرداخت‌های سنگین در پاره‌ای از موارد و امکان نقل و انتقال  از مکانی به مکان دیگر و یا از کشوری به کشور دیگر،  این اسناد شکل گرفته،  به تدریج دچار تحولات،  اوصاف و ویژگی‌هایی شده و در نتیجه به درجة فعلی از تکامل رسیده‌اند.  به عبارت دیگر هدف در مرحلة نخست،  ایجاد «وسیله» یا «ابزاری» بوده است که نقش پول را ایفاء کند و قدرت ابرائی آن را داشته باشد. بازرگانان علی‌الاصول از اسنادی که نقل و انتقال آنها تابع تشریفات سنگین باشد،  در پرداخت‌ها و دریافت‌های خود استفاده نمی‌کنند. 

ظهرنویسی به منظور تأمین همین هدف به وجود آمده است سابقه ظهرنویسی در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادی می‌رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسمیت شناخته شد و چون پاسخگوی نیازهای امور تجاری بود در سطح گسترده‌ای رواج یافت و به عنوان یک نهاد و ابزار قانونی به کار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب به شکل و کیفیتی که در قلمرو حقوق مدنی متداول بوده بی‌نیاز ساخت.  با تحولات  تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری،  ظهرنویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را دربرگرفت.  هدف از ظهرنویسی به عنوان وثیقه این است که دارندة اسناد تجاری با اخذ مبلغی از مؤسسات اعتباری مثل بانک‌ها به عنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر،  تسهیلات لازم معاملات تجاری خود را فراهم آورد.

با توسعة روزافزون تجارت بین‌المللی گردش اسناد تجاری و توثیق آنها در صحنة بین‌المللی گسترش چشمگیری یافت.  و از محدودة مرزهای یک کشور گذشت و مشکلاتی را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین به منصة ظهور رساند و موجب شد حقوقدانان کشورهای مختلف در جستجوی راه‌حل‌هایی برآیند. اولین تلاش‌ها در اواسط قرن نوزدهم،  از طرف انگلیسی‌ها به عمل آمده و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحدالشکل حاکم بر اسناد تجاری را نمایندگان دولت اینکلین در نمایشگاه جهانی لندن ارائه نمودند که این طرح عقیم ماند. در سال 1912 در لاهه، کنوانسیون یا پیمانی به امضاء رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام حقوق داخلی آنها بود که الهام‌بخش کنوانسیون ژنو گردید.  و بالاخره در 7 ژوئن 1930 پیمان مربوط به قانون متحدالشکل راجع به  برات و سفته تنظیم یافت.  و نهایتاً مادة 19 قانون وارد در قلمرو حقوق کشورهای عضو پیمان ژنو گردید (اخلاقی 1368: 8-1).

مبحث دوم: وضعیت حقوقی رهن دین (طلب) از دیدگاه حقوق مدنی

با عنایت به اینکه در قانون تجارت در مبحث راجع به ظهرنویسی، توثیق اسناد تجاری به سکوت برگزار شده است، وثیقه نهادن اسناد تجاری معمولاً در قالب عقد رهن تحلیل می‌شودکه این امر صحت ظهر نویسی به عنوان وثیقه را در اسناد تجاری با مشکل مواجه ساخته است.  چرا که بر اساس ماده ۷۷۴ قانون مدنی مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است این ماده که صریحاً حکم به بطلان رهن دین (طلب) نموده از نظریة مشهور فقهی در این باب تبعیت نموده است؛ زیرا در فقه بین بطلان رهن دین و  مسألة قبض عین مرهونه رابطة تنگاتنگی وجود دارد از این جهت که اکثریت فقها برای اثبات اینکه رهن دین باطل است به ویژه بر این نکته تأکید کرده‌اند که قبض در صحت یا لزوم رهن شرط است و این قبض در خصوص دین ممکن نیست. اما صرف‌نظر از اینکه اصل شرطیت قبض در اعتبار عقد رهن به شدت مورد تردید است،  ابتنای نظریة بطلان رهن دین بر نظریة اشتراط قبض نیز مورد انتقادات جدی قرار گرفته است. از این رو شایسته است پس از بررسی مفهوم رهن دین (طلب) اثر قبض را در عقد رهن مورد بررسی قرار دهیم.

مفهوم رهن دین (طلب)

رهن دین (طلب) عقدی است که به موجب آن بدهکار طلبی را که از دیگری دارد وثیقة بدهی خود قرار می‌دهد تا چنانچه در موعد مقرر دینش را نپردازد،  طلبکار بتواند طلب خود را از محل رهینه استیفا کند.  بنابراین،  آنچه موضوع عقد رهن قرار گرفته «طلب» است نه دین. با این توضیح که فقهای امامیه دین را مالی کلی دانستند که  به سببی در ذمة یک شخصی برای شخص دیگر ثابت است.  سبب ثبوت دین در ذمه، گاهی از امور اختیاری مانند قرض،  بیع در سلم یا ثمن در نسیه و گاهی از امور قهری مانند موارد ضمان است (امام خمینی 1421 ج1و2: 505).

رهن ابتدایی و رهن بدلی دین

برخی از شارحین قانون مدنی بین زمانی که طلب به صورت ابتدایی در رهن قرار گرفته باشد و زمانی که طلب به عنوان بدل رهن دیگر،  مورد رهن قرار داده شده باشد تفاوت قائل شده‌اند؛ به طوری که یکی از نویسندگان حقوق مدنی با استفاده از مادة ۷۹۱ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «اگر عین مرهونه به واسطة عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود باید تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود.» اظهار می‌دارد گر چه از ابتدا رهن دین و منفعت باطل است ولی اگر بعد از عقد رهن به علتی از علل قانونی، رهینه مبدَّل  شد و به عنوان جبران تلف رهینه، عین کلی یا منفعت یا وجه نقد گرفته شد اشکالی ندارد که همان بدل جایگزین رهینه باشد (جعفری لنگرودی 1378: ۶۹) اما به نظر می‌رسد مادة مذکور چنین صراحتی نداشته باشد و نتواند مستمسکی برای جواز رهن بدلی دین یا منفعت باشد؛ زیرا گرچه مادة مذکور از حیث ویژگی‌های بدل به رهن داده شده ساکت است ولی این سکوت بر این امر دلالت ندارد که هر نوع مالی می‌تواند به عنوان بدل در رهن مرتهن قرار گیرد و سایر مواد قانون مدنی  به ویژه ماده ۷۷۴ باید در تفسیر ماده ۷۹۱ مدّ نظر قرار گیرد.  باید گفت رهن دین (طلب)، خواه ابتدایی و خواه بدلی،  بر اساس قانون مدنی باطل است (کریمی1376: 23ـ22).

موضع گیری دکترین درقبال رهن طلب

1. برخی از حقوقدانان معتقدند که با تأمل در مبانی حقوقی ماده 774 قانون مدنی و نیز دقت در مقررات قانون تجارت می‌توان مادة موصوف را از عداد قواعد مربوط به نظم عمومی خارج دانست هرچند در ظاهر این ماده،  عباراتی نظیر «باید» و «باطل است» به کار رفته ـ که قانونگذار معمولاً برای بیان قواعد آمره از آنها استفاده می‌کند؛ اما به نظر می‌رسد می‌توان در تحلیل این ماده از چارچوب عبارات ظاهری خارج شد.  ایشان در تأیید این نظر این طور استدلال نمودند که قانونگذار در مواد 114 و 115 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 توثیق سهام با نام شرکت‌های سهامی را اجازه داده است در حالی که مسلماً سهام با نام را نمی‌توان عین معین به حساب آورد مواد مذکور نیز می‌تواند قرینه‌ای دال بر اعراض قانونگذار از آمره بودن ماده 774 قانون مدنی تلقی شود؛  زیرا به طور منطقی اگر قانونگذار رعایت حکمی را چنان برای نظم و منفعت جامعه مهم بداند که در زمرة قواعد آمده و تخلف ناپذیر قلمداد کند خود نیز بدان پایبند بوده و در جای دیگر از آن عدول نمی‌نمود (شهبازی نیا 1386 :123).

2.در نظری دیگر و در توجیه واژه عین در مادة 774 آمده است: اصل، وجود مال است که در مقابل دین و منفعت قرار می‌گیرد؛ نه وجود مادی و خارجی داشتن؛ به عبارت دیگر گاهی عین را به معنای وجود مادی به کارمی‌بریم که در این مفهوم عین در مقابل اشیای غیرمادی نظیر حق اختراع قرار می‌گیرد؛ اما گاهی عین را در مقابل منفعت مال به کار می‌بریم که منظور،  اصل خود مال است.  این اشتباه در واقع ناشی از مشترک لفظی بودن واژة عین است.  عین در اینجا به مفهوم «اصل»  مال است در مقابل منفعت آن نه به معنای خارجی بودن مال و تعیّن داشتن آن.  به مرور زمان به لحاظ این اشتراک لفظی،  مفهوم اول این واژه جای خود را به مفهوم دوم داده است شبیه این اتفاق در بحث وقف نیز روی داده؛  بنابراین همچنان که از عبارات ماده 774 برمی‌آید و در این ماده رهن عین در مقابل رهن دین و منفعت قرار گرفته است باید واژة عین را به معنای اصل مال تفسیر کرد وجود مادی و خارجی داشتن (کریمی و معین اسلام 1387: 318).  در مقابل این نظریه برخی این طور استدلال نموده‌اندکه اگر واژة عین،  دلالت بر مال دارد باید منفعت و دین را نیز دربرگیرد.  چرا که در مال بودن این دو تردیدی نیست باید توجه داشت که مادة مزبور متوجه این نکته است که منفعت و دین نمی‌توانند مرهونه باشند و آن نیز به دلیل اشکالاتی است که ممکن است در بحث قبض آنها و یا موارد دیگر رخ دهد (انصاری و ذوالفقاری1391 :12).

3. برخی از نویسندگان حقوق مدنی نیز معتقدند حکم مادة 774 قانون مدنی،  دیون (مطالبات) خاص را دربرنمی‌گیرد؛ زیرا سند معرف این مطالبات ارزش مبادله‌ای مستقل داشته و با قبض و اقباض آنها نقل و انتقال صورت می‌گیرد.  از این جمله است اسکناس،  اسناد در وجه حامل و سهام بی‌نام شرکت‌ها با ارزش موضوع این اموال «چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزلة انتقال و قبض اموال موضوع آنهاست» (کاتوزیان1378 :540). همچنین گفته شده که استعمال عین معین در خصوص تمبر پست،  سهام شرکت‌ها،  دستور پرداخت‌ها و اسناد خزانه اشکالی ندارد (جعفری لنگرودی 1378: 69،10).

4. مرحوم عدل در شرح مادة 774 ق.م. این طور بیان نموده‌اند:

اولاً: حکم مزبور نتیجة لزوم قبض مال مرهون است اعم از اینکه قبض آن شرط صحت عقد باشد یا لزوم و یا شرط تحقق آن و چون علی‌الظاهر دین یا منفعت، مال معینی نیست که وجود خارجی داشته باشد و حساً قابل قبض تلقی گردد،  لذا عقد رهنی که مورد آن چنین مالی باشد نمی‌تواند به نحو صحت یا لزوم منعقد گردد.  لیکن بدیهی است که اگر برای دیون و منافع امکان قبض را بتوان قائل شد چنانکه تصور آن محال نیست در این صورت دلایل مزبور فوق‌العاده ضعیف و بلکه کالعدم خواهد بود.

ثانیاً: در صورت قبول صحت رهن نسبت به دین، مقصودی که مرتهن از انعقاد عقد رهن داشت به عمل نخواهد آمد.  چه مقصود مرتهن تحصیل وثیقه و داشتن حق عینی بوده است تا بتواند طلب خود را مرجحاً بدهکار طلبکار دیگر راهن از مال مرهون استیفا کند اگرچه مال مزبور در ید غیر باشد و اگر مورد رهن دین باشد مرتهن به مقصود خود نائل نخواهد شد؛ زیرا که دین وجود خارجی محسوس نداشته و در این صورت وثیقه حاصله به نفع مرتهن محکم‌تر از وثیقه‌ای که در نتیجة عقد ضمان حاصل می‌شود نخواهد بود و اگر کسی که مدین راهن بوده و دین او به رهن داده می‌شود  معسر گردد طلب مرتهن بلاوثیقه خواهد ماند.

ثالثاً: در عقد رهن باید حتی‌المقدور طوری باشد که اشخاص ثالث بتوانند از حقی که برای مرتهن نسبت به مال مرهون حاصل شده است اطلاع پیدا نمایند تا دیگر به اعتبار آن مال با راهن معامله نکنند برای تأمین همین نکته نه قانون فرانسه نه فقط قبض مال مرهون بلکه استمرار قبض هم شرط بقای حق رجحان مرتهن است (عدل 1342: 488-487).

5. یکی از نویسندگان ق.م در راستای مادة774 ق. م بیان داشتند: کسی که طلبی را از کسی دارد و در ذمه او هست که باید پرداخت کند نمی‌تواند آن دین را وثیقة بدهکار خود قرار دهد چرا که شرط تحقق عقد رهن قبض است و طلبکار نمی‌تواند طلب را که بر ذمة مدیون است به قبض مرتهن بدهد اما می‌تواند حق خود را به طور شرطی و با حق استرداد به مرتهن انتقال دهد (مدنی 1385ج 5 :289 ).

نقش قبض در عقد رهن

از دیگر الزاماتی که در قانون مدنی به تبعیت ازآرای مشهور فقهای امامیه برای عقد رهن مقرر شده ضرورت قبض رهینه است به موجب ماده ۷۷۲ این قانون «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست».

امام خمینی در خصوص معنای قبض می‌فرمایند:

در معاملات و ابواب فقهی هر جا که بحث قبض مطرح شده معنای حقیقی و لغوی آن منظور و مراد نیست بلکه معنای عرفی که همان استیلاء بر شیءاست مورد نظر می ‌باشد؛ لذا تحقق معنای عرفی و اعتبار عقلایی قبض که همان استیلاء است در تحقق آن معتبر است. بدون آنکه ضمیمة تصرف خارجی ضروری باشد. مفهوم «قبض و اقباض» همانند «وجود و ایجاد»که با هم ملازمه دارند نیست؛ زیرا تحقق یکی بدون دیگری ممکن است (امام‌خمینی 1379 ج 5 :551-550).

دیدگاه‌های فقهای امامیه در خصوص نقش قبض در رهن

در فقه امامیه در خصوص نقش و تأثیر قبض رهینه در عقد رهن اقوال وآرای فقها بسیار متفاوت است اختلاف عقاید در این موضوع تا بدان حد است که بعضی از فقها بر شرطیت قبض در صحت عقد رهن دعوی اجماع کرده‌اند (طباطبایی 1419 ج 8: 581).

دیدگاه های مطروحه در خصوص نقش قبض در عقد رهن

دیدگاه اول: نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن اول

برخی از فقها،  قبض عین مرهونه را شرط صحت عقد رهن دانسته و صرف ایجاب و قبول را بدون تحقق قبض منشأ اثر نمی‌دانند (طباطبایی 1419 ج 8: 581؛ امام خمینی 1379ج 48:1؛ شهید اول 1414 :117؛  موسوی بجنوردی 1419 ج 15:6). قائلین به این دیدگاه به مفهوم وصف در آیه «وَ إِنْ کُنْتُمْ عَلى‏ سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا کاتِباً فَرِهانٌ مَقْبُوضَة» (بقره:283) (طباطبایی 1419 ج 8: 581؛ شهید اول1414ج 3: 383)، حدیث منسوب به امام محمد باقر «لا رهن الا مقبوضاً» (حرعاملی 1414ج 12: 383 ) و دلیل اجماع (طبرسی 1415 ج 2 :324 ) استناد می‌کنند.

در مقابل برخی دیگر از فقها با خدشه بر این ادله بیان آیة مزبور را به ویژه با توجه به سیاق آیة قبل ارشادی دانسته (حسینی‌روحانی1414ج20 :59؛ محقق‌کرکی 1408ج5 :95-93) و آن را دلیل خطاب تلقی کرده‌اند (علامه حلی 400:1413) و این نظر را دارند که مفهوم وصف حجیت ندارد (شهید‌ثانی1419ج 4 :56) ضمن آنکه حدیث مزبور را از حیث سند ضعیف دانسته (حسینی‌روحانی 1414ج20 :59 ؛ مقدس اردبیلی 1412ج 9: 137) و در مورد اجماع نیز بر این عقیده‌اندکه با وجود دیدگاه‌های مختلف در خصوص نقش قبض در عقد رهن وجهی برای استناد به دلیل اجماع باقی نمی‌ماند.

دیدگاه دوم : نقش قبض در لزوم عقد رهن

بنا بر این دیدگاه قبض شرط لزوم عقد رهن است اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستی (صحت) آن به شمار نمی‌رود بنابراین عقد رهن پیش از قبض نیز صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب می‌گردد اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است و زمانی این عقد لازم می‌شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند و قبض تحقق یابد (نجفی 1400ج 25 :99 ؛ عاملی غروی بی تا ج 5: 138).

دیدگاه سوم : نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن

بر اساس این دیدگاه قبض هیچ دخالتی در درستی و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است،  این دیدگاه متعلق به گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی در یکی از دیدگاه‌های معین،  علامه حلی و فرزندش فخرالمحقیقن،  ابن ادریس،  محقق کرکی،  شهید ثانی و غیره است (شیخ طوسی 1411ج 2: 97 ؛ نجفی 1400ج 25: 99).

از نحوة انشای ماده 772 قانون مدنی نیز چنین استنباط می‌شود که مقصود از لزوم قبض مورد رهن برای کامل ساختن عقد است و قانونگذار نظریة اول را پذیرفته است. 

مبحث سوم:توثیق اسناد تجاری در مفهوم عام و خاص

در این مبحث به بررسی توثیق اسناد تجاری در دو مفهوم خاص و عام و همچنین موضع­گیری دکترین در این خصوص پرداخته می‌شود.

الف) توثیق اسناد تجاری در مفهوم خاص

منظور از توثیق (رهن) اسناد تجاری در مفهوم خاص (برات،  سفته و چک) این است که دارندة سند با ظهرنویسی تضمینی،  آن را در اختیار طلبکار قرار دهد تا در صورتی که در موعد معین دین خود را پرداخت نکرد وی بتواند از محل مال مرهون،  طلب خود را استیفا کند.  این نوع ظهرنویسی با درج عباراتی از قبیل«به عنوان وثیقه»،  «بابت تضمین»، «برای گرو» و هر عبارتی که مفید این معنی باشد صورت می‌پذیرد.  در غیر این صورت،  ظهرنویسی وفق ماده ۲۴۷ قانون تجارت،انتقالی تلقی خواهد شد.  ماده ۱۳ قانون صدور چکامکان صدور چک تضمینی بابت انجام معامله یا تعهد را پیش‌بینی کرده است.  در ظهرنویسی به عنوان وثیقه مثل وثیقه‌گذاری اموال مادی،  اعم از منقول و غیرمنقول،  مالکیت اسناد تغییری نمی‌کند.  بنابراین،  دارندة چنین سندی علی‌القاعده تمام حقوق ناشی از ظهرنویسی به استثنای حق ظهرنویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارندة سند آن را ظهرنویسی کند ظهرنویسی وی حکم ظهرنویسی به عنوان وکالت را دارد (اخلاقی1368: 4ـ3).  از ‌آنجا که حق داین به سند معین و حقوق متعلق به آن محدود است می‌توان آن را حق عینی تبعی دانست که در صورت ایفای دین،  باید سند مزبور عیناً به راهن مسترد شود؛ اما چنانچه دین پرداخت نشد مرتهن می‌تواند با اجرای سند و از محل حقوق و تضمینات مربوط،  طلب خود را دریافت کند (نیک­ فرجام1391: ۲۱۷).  در بین حقوقدانان در خصوص توثیق این اسناد اختلاف نظر وجود دارد.  عده‌ای رهن آن را باطل و راه حل‌های جایگزینی پیشنهاد کرده­اند و عده‌ای نیز رهن آن را صحیح می‌دانند که در ذیل،  به طور جداگانه،  بررسی می­شود.

ب) توثیق اسناد تجاری در مفهوم عام

اسناد تجاری در معنای عام کلمه،  اسنادی هستند که معرف طلب یا مالی می‌باشند و به نحوی از انحاء در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار می‌گیرند مثل اسکناس، برات، چک، اوراق قرضه، سهام شرکت‌های تجاری، قبوض انبارهای عمومی، اسناد خزانه،  بارنامه‌های حمل و نقل،  اعتبارنامه‌های بانکی و. . .  (ر.ک: اخلاقی1368: ۱). 

1. در خصوص ضمانت نامه های بانکی برخی با این استدلال که توثیق حقوق ناشی از ضمانت‌نامه در عرف بین‌المللی پذیرفته شده است و در حقوق ایران نیز علی‌رغم تصریح قانون مدنی به لزوم عین معین بودن مال مورد رهن با کمک قواعد حقوق تجارت و عرف و نیز با تحلیل متفاوت مقررات قانون مدنی،  توثیق آن را قابل پذیرش دانسته­اند (ر.ک: شهبازی­نیا1386: 124).

در هر حال باید گفت اگر بنا باشد توثیق ضمانت‌نامه بانکی،  صرفاً در چارچوب قانون مدنی تحلیل شود باید محکوم به بطلان باشد.

2.توثیق  سهام نیز  علی­رغم اینکه در بسیاری از نظام‌های حقوقی امکان وثیقه گذاردن سهام مورد شناسایی قرار گرفته،  لکن مواد ۷۷۴ و ۷۷۲ قانون مدنی تردیدهایی را بر سر راه سهام شرکت‌های سهامی ایجاد کرده است.

تبصره ماده ۴۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی صراحتاً از ترهین سهام سخن گفته و نیز در بند ۱۷ ماده ۸ و ۱۱۴ لایحة اصلاحی قسمتی از قانون تجارتبه سهام وثیقه مدیران تصریح شده است.  مطابق مقررات قانون مدنی باید دو شرط عین معین بودن مال مورد رهن و قابلیت قبض رعایت شود.  در خصوص شرط نخست،  نظر به این که لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت ۱۳۴۷ به ماهیت حقوق سهم نپرداخته و تنها به تعریف آن اکتفا کرده،  دیدگاه‌هایی متفاوت مطرح شده است.  دیدگاهی که سهام را مالی مستقل و در زمرة اموال عینی قرار داده (باریکلو1385: ۲6ـ۲3؛ تفرشی و سکوتی ­نسیمی50:1383؛ مصباحی مقدم و دیگران 1388: ۷۰؛ سلطانی و اخوان هزاوه1391: 146) زمانی قابل قبول است که منظور از عین در ماده ۷۷۴ قانون مدنی اصل وجود مال،  که در مقابل دین و منفعت قرار می‌گیرد دانسته شود نه وجود مادی و خارجی داشتن (ر.ک : کریمی و معین اسلام1387: ۳۱9ـ۳۱8).  برخی از صاحب­نظران در تبیین ماهیت حقوقی سهام،  بین سهام با نام و بی‌نام قائل به تفکیک ‌شده‌اند (ر.ک : الماسی1389: ۱۹۵؛ کاتوزیان1378: ۵۴۱). مطابق این دیدگاه،  سهام بی‌نام در حکم عین معین و سهام بانام در حکم سند طلب است.

در نهایت،  باید پذیرفته شود که امروزه اموال غیرمادی و غیرملموس از منظر همگان هم­ردیف با اموال ملموس و مادی قرار دارند.  

در خصوص شرط دوم،  یعنی قابل قبض بودن مال مورد رهن باید گفت: با توجه به هدف از عقد رهن ــ که توثیق و ایجاد اطمینان برای طلبکار در خصوص وصول دین خود است ـ  به نظر می‌رسد وثیقه ‌گذاردن ملازمه‌ای با سپردن و تسلیم ندارد.  منظور از توثیق،  مصون نگاه داشتن مال از نقل و انتقال است و برای تحقق این امر لازم نیست حتماً مال به طور فیزیکی به مرتهن تسلیم شود و هدف از قبض در معاملات،  استیلای عرضی بر مورد آن و در رهن محفوظ ماندن آن برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است (ر.ک : کاتوزیان۵۴۶:1378؛ کریمی و معین اسلام1387: ۳۲۲).  در هر حال،  امکان پذیرش ترهین و توثیق سهام،  مستلزم تفسیر موسع از دو شرط عین بودن مال مورد رهن و قابلیت قبض آن است.  برخی معتقدند با استناد به مادة ۱۰ قانون مدنی می‌توان دین را به وثیقه داد اما به نظر می­رسد با توجه به منع صریح رهن دین در قانون مدنی،  مشکل بتوان آن را در قالب قرارداد غیرمعین،  صورت قانونی بخشید (کریمی1376: ۳۷).  

3. به استناد مادة ۶ تصویب­نامه 16952 به تاریخ 11/6/1340 مربوط به تأسیس انبارهای عمومی، قبض رسید و برگ وثیقة انبارهای عمومی را می­توان توأم یا جداگانه از طریق ظهرنویسی منتقل نمود و انتقال برگ وثیقه مانع انتقال قبض رسید که با ظهرنویسی آن مالکیت کالا به منتقل‌الیه انتقال می‌یابد نیست.

برگ وثیقة انبار عمومی نوعی سفته محسوب می­شود که علاوه بر وعدة متعهد به پرداخت مبلغی معین در وجه یا به حواله کرد دارنده،  متضمن رهن مقبوض کالای موجود در انبار عمومی است(صقری1387: ۴۱۹). 

نظریة مخالفین توثیق اسناد تجارتی در مفهوم خاص

کسانی که اسناد براتی را صرفاً سند حاکی از دین تلقی می‌کنند و برای موضوع آن ارزش مالی و از نوع دین قائلند رهن آن را خلاف ماده 774 قانون مدنی می‌دانند؛ زیرا در این ماده رهن دین و منفعت باطل اعلام‌شده و به لزوم عین رهن بودن مال مرهون تصریح شده است.  بر این اساس،  قبض این اسناد هم قبض مال موضوع آنها به حساب نمی‌آید و در نتیجه امکان تحقق ماده 772 قانون مدنیوجود ندارد.  مطابق این نظریه،  حتی مال اعتباری هم، چون عین معین به حساب نمی‌آید قابل رهن نیست. به عقیدة آنها در توثیق برات،  در واقع راهن چیزی جز سند تجاری را در تصرف مرتهن قرار نمی‌دهد.  محل برات نزد برات­گیر است یا ممکن است هنوز در اختیار او قرار نگرفته باشد.  از طرفی خود ورقة برات نیز عین معین تلقی نمی‌شود تا بتوان آن را به رهن گذاشت.  ایشان در پاسخ به کسانی که به دلیل انگاشتن برات به مال اعتباری،  رهن آن را صحیح می‌دانند بیان داشته­اند که اگر قانونگذار در حین وضع ماده 247 قانون تجارت به قابل رهن و وثیقه بودن برات نظر داشت مسلماً آن را پیش‌بینی می‌کرد (اسکینی 107:1385ـ105).  برخی نیز«اوراق تجاری با نام» را چون در نظر عرف بین سند و موضوع آنها یگانگی وجود ندارد در حکم سند طلب دانسته و رهن آن را با توجه به لزوم عین معین بودن مال مرهون نپذیرفته‌اند (ر.ک : کاتوزیان1382: ۵۴۱). 

ج) راه حل­های پیشنهادی دکترین در قبال ممنوعیت توثیق اسناد تجاری

راهکارهای دکترین به منظور گریز از آثار سوء باطل دانستن چنین وثیقه­هایی به دلیل مغایرت با الزامات مقرر در ماده ۷۷۴ قانون مدنی به شرح ذیل می­باشد:

ـ پیشنهادهای جایگزینی

1.  معامله با حق استرداد (کاتوزیان1382: ۵۴۶؛ صادقی گلدره1365: 175ـ174)؛

2.  وکالت در وصول یا تملک (امامی1389ج 420:2)؛

3.  ضمانت در پرداخت (کاتوزیان547:1382)؛

4.  وثیقه قراردادی (جعفری لنگرودی1378: ۶۲).  

ـپیشنهاد تفسیر موسع از مواد قانون مدنی(ر.ک : کریمی و معین اسلام1387: ۳۱۸؛ باریکلو1385: ۲6ـ ۲3)؛

ـ تفکیک رهن مدنی از رهن بازرگانی (ر.ک : نصیری1351: ۱۲۲).

۲.  نظریة قائلین به صحت توثیق (رهن) اسناد تجاری

طرفداران تجویز رهن اسناد براتی،  آن را در حکم عین معین و جزء اول منقول اعتباری به حساب آورده و چنین استدلال کرده­اند: ممکن است ایراد شود که مقنن در قسمت اخیر ماده ۷۷۴ قانون مدنی رهن دین و منفعت را صریحاً باطل ندانسته،  علی­هذا ظهرنویسی برات به عنوان رهن،  ملاک قانونی ندارد،  لکن چون حقوق دارندة برات مانند سایر اوراق بهادار ناشی از سند است نه مدیون؛ به علاوه به عقیده عموم علمای حقوق این قبیل اوراق در زمرة اوراق اعتباری و یک نوع مال شمرده شده،  علی­هذا برات،  دین یا منفعت نبوده و مشمول مقررات  قسمت اخیر مادة موصوف نمی‌باشد (حسینی تهرانی1364: ۱۳۸).  برخی حقوقدانان نیز با این استدلال که «انتقال سند تجاری،  انتقال دین نیست؛  زیرا آن هنگام دیگر اختلافی میان برات و برگه­ای که طبق قواعد قانون مدنی تنظیم می­شود باقی نمی­ماند و درواقع،  انتقال برات،  انتقال سند و نه طلب به شمار می­آید، یعنی حقوق دارنده برات ناشی از سند و نه دین مذکور در آن است.  پس برات،  عوض دین به عنوان مال منقول غیرمادی، در حکم عین سنتی به حساب می‌آید؛ اعم از این که در وجه حامل باشد یا در وجه شخص معین، رهن سند را قابل پذیرش دانسته­اند (صقری1384 :27ـ26).  برخی نیز با تفکیک اسناد بی‌نام از بانام در مورد رهن اسکناس و اسناد در وجه حامل گفته‌اند: در این مورد قوانین و رویة قضایی پاسخ قاطعی ندارد ولی به نظر می‌رسد رهن اینگونه اسناد درست است؛ زیرا از دید عرف ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزلة انتقال و قبض اموال موضوع آنها است پس هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد موضوع رهن قرار گیرد همچنان که موضوع بیع واقع می‌شود (کاتوزیان۵۴۰:1378).

مبحث چهارم: قوانین،آیین­نامه­ها و دستورالعمل­های ناظر بر امور بانکی

به رغم الزامات قانون مدنی نظام بانکی کشور به منظور تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و افزایش منابع مالی و معاملات اعتباری و نیز در راستای ارتقای کارآیی بانک­ها در قالب تصویب برخی دستورالعمل­ها و مقررات،  رهن بسیاری از اموال غیرمادی به رسمیت شناخته شده است که این امر توثیق طلب را نیز دربرمی­گیرد و متقاضی دریافت تسهیلات می­تواند مطالبات خود را در مقابل دریافت تسهیلات به بانک مربوط به وثیقه گذارد.

الف) ماده واحدة قانون عدم الزام سپردن وثیقة ملکی به بانک­ها و دستگاه‌ها و سایر مؤسسات و شرکت­های دولتی به منظور تسهیل امر ‌سرمایه­‌گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرح­های تولیدی و صادراتی مصوب 27/3/1380 مجلس شورای اسلامی[3]

با بررسی مفاد این ماده واحده ملاحظه می­شود قانونگذار به دلیل تسهیل سرمایه­گذاری،  با عدول از قیود مقرر در ماده ۷۷۴ قانون مدنی،  این وثایق که می­تواند اطمینان در راستای برگشت منابع بانک را موجب شود به رسمیت شناخته است.  

ب) قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه­های طرح و تسریع در اجرای طرح­های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک­ها

 قانونگذار در تاریخ ۵/۴/۱۳۸۶ به موجب «قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه‌های طرح و تسریع در اجرای طرح­های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک­ها» با توجه به نیازمندی‌های جامعه و اقتضائات تجارت نوین بر خلاف قیود مقرر در قانون مدنی به صراحت رهینه­ای را به رسمیت شناخت که وجود خارجی نداشت.  درواقع،  رهینه دارایی آتی بدهکار است.  مادة یک قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه‌های طرح و تسریع در اجرای طرح‌های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک‌ها: «به منظور تسریع،  تسهیل و تقویت سرمایه­گذاری در طرح­های تولیدی (اعم از کالا یا خدمت) دریافت وثیقه خارج از ارزش دارایی و عواید آتی طرح،  از گیرندگان تسهیلات،  که توان مجری و توجیه اقتصادی،  فنی و مالی و قابل ترهین طرح آنها به تأیید بانک می­رسد توسط بانک‌های عامل ممنوع است. . . ».  به صراحت رهینه برای اعطای تسهیلات بانکی در راستای اجرای طرح­های تولیدی را صرفاً از محل ارزش دارایی و عواید آتی طرح تولیدی مقرر کرده است.  رهینه­ای که در زمان اخذ تسهیلات اصلاً در عالم واقع وجود نداشته،  حتی در آینده نیز حصول آن محتمل است.  به نظر می­رسد این قسم رهینه را بتوان با وثیقة شناور،  که مورد پذیرش برخی نظام­های حقوقی دنیا است مقایسه کرد و به وجوه اشتراکی دست یافت.

وثیقة شناور از جمله ابداعات نظام حقوقی انگلستان بود که به تدریج در بسیاری از نظام­های حقوقی جهان نفوذ یافت.  این قسم از وثیقه اغلب نسبت به دارایی­هایی کاربرد دارد که ارزش آنها تابع تغییرات بازار است مانند سهام شرکت­ها.  با وجود این،  ایجاد چنین وثیقه­ای،  به ویژه نسبت به تجهیزات،  موجودی انبار و دریافت­های ناخالص پیشنهاد می­شود.  با وجود آنکه این نهاد نوعی حق وثیقه فوری را نسبت به اموال حال و آیندة بدهکار ایجاد می­کند،  به موجب قراردادی به این شخص اختیار تنظیم و ترتیب دارایی­ها و انتقال آنها در جریان عادی تجارت اعطا می­شود.  چنین اختیاری تا زمانی به قوت خود باقی است که تجارت یا فعالیت بدهکار جریان عادی خود را طی کند (عیسائی تفرشی و دیگران 1389 :196).

گرچه قانونگذار با تصویب قانون مذکور از مقررات سنتی حاکم بر عقد رهن مبنی بر لزوم عین معین بودن مال مورد رهن و ضرورت به قبض دادن آن فاصله گرفته و با تسهیل اعطای تسهیلات،  راه را بر روی سیل مشتاقان در عرصة تجارت و سرمایه­گذاری هموار ساخته و در نهایت به ارتقای وضعیت اقتصادی منجر شده است،  لکن این قانون از جهات بسیاری مجمل بوده و در مقایسه با نهاد وثیقة شناور پذیرفته شده در سایر نظام­های حقوقی که دارای ساختاری منسجم  و همه­جانبه می­باشند،  نقص­های فراوان دارد.  

ج)آیین نامه اجرایی عملیات پولی و بانکی در مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی جمهوری اسلامی ایران

به موجب مادة 26 آیین نامه اجرایی عملیات پولی و بانکی در مناطق آزاد تجاری - صنعتی جمهوری اسلامی ایران (موضوع ماده 18 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی ایران) واحدهای بانکی مناطق، مجاز به قبول سهام خود به عنوان وثیقة تسهیلات اعطایی نمی‌باشند. لذا با عنایت به مادة مذکور این منع در خصوص پذیرش سهامی غیر از سهام خود واحد بانکی به عنوان وثیقة تسهیلات اعطایی وجود ندارد.

ماده 26: واحدهای بانکی در مناطق،  مجاز به قبول سهام خود به عنوان وثیقة تسهیلات اعطایی نمی‌باشند.   

د) آیین­نامه صدور ضمانت­نامه و ظهرنویسی از طرف بانک­ها

مفاد ماده ۲ آیین نامه مذکور حکایت از آن دارد که الزامات قانون مدنی مبنی بر لزوم قبض رهینه و نیز ضرورت عین معین بودن مال مرهون نادیده گرفته شده و توثیق دیون و مطالبات و اموال غیرمادی به رسمیت شناخته شده است؛ در حالی که به استناد قانون مدنی توثیق اموال مذکور باطل است. [4]

نتیجه 

امروزه با توسعه روزافزون تجارت بین المللی و اقتضائات تجارت نوین توثیق اسناد تجاری برای بهره‌مندی از تسهیلات و اعتبارات مالی برای فعالان عرصة تجارت از اهمیت انکارناپذیری برخوردار است.  این در حالی است که نظام حقوقی ایران به موجب قانون مدنی و به تبعیت از آرای مشهور فقهای امامیه به صراحت حکم به بطلان رهن دین (طلب)نموده است. لکن در سال‌های اخیردر راستای تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و افزایش منابع مالی و معاملات اعتباری نظام بانکی کشور با عدول از الزامات قانون مدنی در خصوص عقد رهن در قالب تصویب برخی  دستورالعمل­ها و آیین نامه رهن طلب را تجویز نموده است و متقاضی دریافت تسهیلات می­تواند مطالبات خود را در مقابل دریافت تسهیلات در بانک مربوط به وثیقه گذارد.  حتی قانونگذار نیز به صورت پراکنده با تصویب برخی قوانین ناظر بر امور بانکی رهن مصادیقی از اموال غیرمادی را که مطالبات نیز در این زمره­اند به رسمیت شناخته­اند.  این در حالی است که همچنان دو مانع عمده مبنی بر ضرورت عین معین بودن و لزوم قبض مال مورد رهن بر سر راه ترهین مطالبات وجود دارد قانونگذار در سال ۱۳۸۴ با تصویب قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه­های طرح و تسریع در اجرای طرح­های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک­ها،  به صراحت وثیقه به منظور اعطای تسهیلات بانکی در طرح­های تولیدی را صرفاً از محل ارزش دارایی و عواید آتی طرح مقرر کرده است.  رهینه­ای که در زمان اخذ تسهیلات در عالم واقع وجود نداشته،  در آینده حصول آن محتمل است.  بنابراین، تحولی عمده نسبت به قانون مدنی اتفاق افتاده است؛ هر چند قانونگذار با تصویب این قانون از حکم ماده ۷۷۴ قانون مدنی عدول کرده است که این تغییر موضع را می­توان نقطه عطفی در نظام حقوقی کشور دانست اما مطلوب آن بود که نه تنها نسبت به طرح­های تولیدی،  بلکه در خصوص اعطای اقسام تسهیلات برای سایر فعالیت­های تجاری نیز مقرر می‌شد.  با این حال،  با عنایت به تجویز آن در قوانین خاص به سختی بتوان چنین عقودی را به دلیل مغایرت با الزامات مقرر در ماده ۷۷۴ قانون مدنی مشمول تمام مقررات عقد رهن در قانون مذکور دانست و چنین ترهینی را در موارد سکوت قانون خاص باید مشمول مقررات قانون مدنی دانست.

منابع

-         اخلاقی،  بهروز.  (پاییز1368) «بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری»،  نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی،  دانشگاه تهران،  تهران،  شماره 24،  صص23-1.

-         اسکینی،  ربیعا. (1385)حقوق تجارت (برات،  سفته. . .  و چک)، تهران: سازمان‌ مطالعه ‌و تدوین‌ کتب‌ علوم ‌انسانی
‌دانشگاهها (سمت)،  چاپ دهم.

-         الماسی،  نجادعلی.  (1389)تعارض قوانین،  تهران: مرکز نشر دانشگاهی، چاپ هفدهم

-         امام خمینی، سیدروح الله. (1379) کتاب البیع، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-         ـــــــــــــــــــ . (1421ق) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-         امامی،  سیدحسن. (1389)حقوق مدنی،  تهران: اسلامیه،  چاپ بیست و دوم.

-         انصاری،  علی وسهیل ذوالفقاری. (1391بهار و تابستان) «توثیق اموال غیرمادی در حقوق ایران»، مجله مطالعات فقه و حقوق اسلامی،  سال 4،  شماره 6، صص26-7.

-         باریکلو،  علی‌رضا. (تابستان1385) «ماهیت سهم و بازخرید آن توسط شرکت صادرکننده»،  پژوهش­نامه حقوق و علوم سیاسی،  سال اول،  شماره اول، صص38-13.

-         باقری اصل،  حیدر،  سیدمحمدتقی علوی و  سعیده باقری اصل. (پاییز و زمستان1388) «نقش جواز و لزوم عقد رهن در توثیق اسناد تجاری»،  فصلنامه فقه و مبانی حقوق اسلامی،  شماره 1، صص68-49.

-          تفرشی، محمدعیسی و رضا سکوتی نسیمی. (تابستان1383) «بیع سهام شرکت‌های سهامی»،  مجلهعلوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز،  دوره 21،  شماره 41، صص58-35.

-         جعفری لنگرودی،  محمد جعفر. (1378) حقوق مدنی رهن و صلح، تهران: گنج دانش، چاپ دوم

-         ـــــــــــــــــــ . (1372) ترمینولوژی حقوق،  تهران:گنج دانش،  چاپ ششم .

-         حرعاملی، شیخ محمدبن حسن. (1414ق) تفصیل وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث .

-          حسینی­تهرانی،  سیدمرتضی. (زمستان1364) «ظهرنویسی،  مقررات و انواع آن»،  فصلنامه حق،  شماره 4، صص150- 104.

-         حسینی روحانی، سید محمد صادق. (1414ق) فقه الصادق، قم: مؤسسه دارالکتاب، چاپ سوم.

-         ستوده تهرانی، حسن. (1380) حقوق تجارت، تهران: نشر دادگستر، چاپ پنجم .

-         سلطانی، محمد و محمد اخوان هزاوه. (1391)، «ماهیت و قواعد حقوقی توثیق سهام»، فصلنامه بورس اوراق بهادار، شماره 17.

-         شهبازی‌نیا، مرتضی. (تابستان1386) «انتقال و توثیق ضمانت­نامه مستقل بانکی»، فصلنامه مدرس علوم انسانی،  شماره 51، صص 126-107.

-         شهید اول، جمال الدین محمدبن مکی عاملی. (1414ق) الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه،  قم:مؤسسة نشر اسلامی، چاپ اول .

-         شهید ثانی، زین الدین بن علی. (1419ق) الروضة البهیه فی شرحاللمعة الدمشقیه، تحقیق سید محمدکلانتر، قم: انتشارات داوری، چاپ اول.

-         شیخ طوسی، محمد بن حسن. (1411ق) الخلاف، قم: مؤسسة نشر اسلامی .

-         صادقی گلدره، احمد. (زمستان1365) «معاملات رهنی در قانون مدنی و قوانین ثبت»،  فصلنامه حق،  شماره 8.، صص182-172.

-         صقری،  محمد.(1380) حقوق بازرگانی،  اسناد، تهران: شرکت سهامی انتشار،  چاپ اول.

-         ـــــــــــــــــــ . (پاییز و زمستان1384) «ظهرنویسی وثیقه­ای در اسناد تجاری»،  فصلنامه دیدگاه‌های حقوق قضایی،دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری،  شماره 37و36 ، صص34-25.

-         طباطبایی، سیدعلی. (1419ق)ریاض المسائل، مؤسسه نشراسلامی، چاپ اول.

-         طبرسی، فضل بن حسن. (1415ق) مجمع البیان فی تفسیرالقرآن، بیروت: منشورات مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، چاپ اول.

-         عاملی غروی،  محمد جواد. (بی تا)  مفتاح الکرامه، بیروت: دار‌احیاء التراث العربی .

-         عدل،  مصطفی. (1342) حقوق مدنی، تهران،: مؤسسه انتشارات امیرکبیر،  چاپ هفتم.

-         عرفانی، محمود. (1383) حقوق تجارت به زبان ساده،  تهران:نشر میزان، چاپ پنجم .

-         علامه حلی، حسن بن یوسف. (1413ق)قواعدالاحکام،   قم: مؤسسه نشر الاسلامی، چاپ اول.

-         عیسائی تفرشی، محمد، مرتضی نصیری، مرتضی شهبازی نیا و فریده شکری. (تابستان1389) «وثیقه شناور در نظام حقوقی آمریکا و ایران»،  مجله مدرس علوم انسانی (پژوهش های حقوق تطبیقی)، شماره 67، صص222-195.

-         کاتوزیان،  ناصر. (1382) حقوق مدنی (عقود معین)،  تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم.

-         ـــــــــــــــــــ . (1378) حقوق مدنی (عقود اذنی ـ وثیقه‌های دین)، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا،  چاپ سوم. 

-         کریمی،  عباس. (پاییز1376) «رهن دین»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،  دانشگاه تهران، شماره 38، صص24-19.

-      کریمی، عباس و محمد معین اسلام. (تابستان1387) «رهن اموال فکری»،  فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره 38، شماره 2، صص324-315.

-         محقق کرکی، علی بن حسین. (1408ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه آل البیت، چاپ اول.

-         مدنی، سیدجلال الدین. (1385) حقوق مدنی (عقود معین)، تهران: انتشارات پایدار،  چاپ اول .

-         مصباحی مقدم، غلامرضا، سجاد سیاح و محمدمهدی نادری­ نورعینی. (پاییز و زمستان1388) «امکان سنجی وقف سهام و پول؛ مدل صندوق وقف سهام و پول در ایران»، دو فصلنامه علمی ـ پژوهشی جستارهای اقتصادی، شماره 12، صص90-59.

-         مقدس اردبیلی، احمد. (1412ق) مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشادالاذهان، قم: جامعه مدرسین، چاپ اول.

-         موسوی بجنوردی، میرزا حسن. (1419ق) القواعدالفقهیه، تحقیق مهدی مهریزی و محمد حسین دراینی،  قم: نشرهادی، چاپ اول.

-         موسویان، سید عباس. (پاییز1380) «مشارکت مجدد جایگزین تنزیل مجدد»،  فصلنامه اقتصاد اسلامی، شماره3، صص90-75.

-         نجفی،  محمد حسن. (1400ق) جواهر الکلام ،  بیروت: داراحیاء التراث العربی.

-         نصیری،  مرتضی. (زمستان1351) «رهن بازرگانی»،  مجله دانشکدة حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، شماره 12، صص126-119.

-         ـــــــــــــــــــ . (1381) حقوق تجارت بین‌المللی در نظام حقوق ایران، تهران: امیرکبیر، چاپ اول .

-          نیک فرجام،کمال. (بهار1391) «رهن و وثیقه اسناد براتی در حقوق ایران و انگلیس»، فصلنامه دیدگاه‌های حقوق قضایی، شماره57 ،صص243-205.