بررسی مبانی فقهی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان با رویکردی به نظر امام خمینی(س)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار دانشگاه شهید مطهری

2 دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خانواده دانشگاه امام صادق(ع)

چکیده

ارتباط با والدین و خویشاوندان از ضروری­ترین نیازهای کودک برای رسیدن به رشدی همه جانبه است که گاه به دلایل مختلفی از سوی والدین و خویشاوندان وی نادیده گرفته می­شود. این امر ضرورت شناسایی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را ثابت می­کند. و از آنجایی که در حقوق ایران چنین حقی برای کودک در قالب دو نهاد حضانت و ملاقات، به رسمیت شناخته شده است؛ لزوم بررسی مبانی فقهی آن نیز احساس می­گردد که مهم­ترین آنها قاعده لاضرر و لاحرج است، بنابراین پژوهش حاضر در صدد پاسخگویی به چگونگی شناسایی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان بر اساس این دو قاعده است.
طبق نظر امام خمینی قاعدة لاضرر تنها در صورتی می­تواند مبنای حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان واقع شود، که آن را به معنای نهی حکومتی در نظر بگیریم. لیکن اشکال پذیرش این نظر در این است که ایشان لاضرر را تنها بر قاعدة سلطنت یعنی «الناس مسلطون علی اموالهم» حاکم می­دانند که ارتباطی به بحث ما پیدا نمی­کند. بنابراین تنها در صورتی که لاضرر را حاکم بر تمام ادلة احکام اولیه دانسته و نیز  قاعدة سلطنت را شامل تسلط بر «انفس» بدانیم، این مشکل مرتفع شده و چنین حقی برای کودک اثبات می­شود و دست قضات به عنوان نمایندة حاکم، برای صدور رأی بر اساس منافع کودک در باب حضانت و ملاقات باز خواهد بود. قاعدة لاحرج نیز این حق را برای کودک اثبات کرده و امام نیز آن را پذیرفته‌اند

کلیدواژه‌ها


 

 

 

بررسی مبانی فقهی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان با رویکردی به نظر امام خمینی(س)

 

معصومه مظاهری[1]

فاطمه صالحی‌نژاد[2]

چکیده: ارتباط با والدین و خویشاوندان از ضروری­ترین نیازهای کودک برای رسیدن به رشدی همه جانبه است که گاه به دلایل مختلفی از سوی والدین و خویشاوندان وی نادیده گرفته می­شود. این امر ضرورت شناسایی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را ثابت می­کند. و از آنجایی که در حقوق ایران چنین حقی برای کودک در قالب دو نهاد حضانت و ملاقات، به رسمیت شناخته شده است؛ لزوم بررسی مبانی فقهی آن نیز احساس می­گردد که مهم­ترین آنها قاعده لاضرر و لاحرج است، بنابراین پژوهش حاضر در صدد پاسخگویی به چگونگی شناسایی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان بر اساس این دو قاعده است.

طبق نظر امام خمینی قاعدة لاضرر تنها در صورتی می­تواند مبنای حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان واقع شود، که آن را به معنای نهی حکومتی در نظر بگیریم. لیکن اشکال پذیرش این نظر در این است که ایشان لاضرر را تنها بر قاعدة سلطنت یعنی «الناس مسلطون علی اموالهم» حاکم می­دانند که ارتباطی به بحث ما پیدا نمی­کند. بنابراین تنها در صورتی که لاضرر را حاکم بر تمام ادلة احکام اولیه دانسته و نیز  قاعدة سلطنت را شامل تسلط بر «انفس» بدانیم، این مشکل مرتفع شده و چنین حقی برای کودک اثبات می­شود و دست قضات به عنوان نمایندة حاکم، برای صدور رأی بر اساس منافع کودک در باب حضانت و ملاقات باز خواهد بود. قاعدة لاحرج نیز این حق را برای کودک اثبات کرده و امام نیز آن را پذیرفته‌اند.

کلیدواژه‌ها: حق، کودک، والدین، خویشاوندان، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج، امام خمینی.

مقدمه

کودکان نیازهای مختلفی دارند که خود به تنهایی قادر به رفع این نیازها نمی­باشند؛ به همین جهت، بیشتر مورد حمایت قرار گرفته و حقوق مختلفی به آنها اختصاص یافته است. از جمله حقوقی که در دین مبین اسلام برای کودک تعریف شده­ است، حق بر محبت[3]، حق بر تربیت[4]، حق بر احترام[5] و حق بر ارتباط با والدین و اقارب است. کودک برای اینکه شخصیتی رشد یافته در تمام جهات داشته باشد نیاز به ارتباط با اطرافیان خود، به ویژه پدر و مادر، دارد و تأکید دین اسلام بر صلة رحم[6]، خود دلیلی بر این مدعاست.

در دین اسلام رابطة محبت­آمیز با کودکان از سوی والدین بسیار با اهمیت دانسته شده­ است و روایات بسیاری در این زمینه وجود دارد[7]. بنابراین ارتباط مؤثر با کودکان جزء تکالیف والدین است که به خاطر این تکلیف، خداوند از آنها بازخواست خواهد کرد[8].

در نظام حقوقی اسلام، حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان به وسیلة ادلة وجوب حضانت و حرمت قطع رحم ثابت می­شود؛ لیکن فراتر از اینها دلایل محکم­تری نیز، برای این حق در فقه وجود دارد که می­توان آنها را به عنوان مبنا در نظر گرفت.

قاعدة لاضرر و لاحرج از مهم­ترین مبانی حق کودک بر ارتباط با والدین و اقارب می­باشند که در این پژوهش مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

 

مفاهیم حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان

آشنایی با مفاهیم حق، کودک، والدین، اقربا و بودن (با) برای شناخت بهتر و عمیق­تر موضوع پژوهش، از اهمیت بسیاری برخوردار بوده که ضرورت آن بر کسی پوشیده نیست.

 

مفهوم حق

حق در لغت به معنای راست کردن سخن، درست کردن وعده، یقین نمودن و ثابت (که انکار آن روا نباشد) می­باشد (دهخدا 1373 ج 6: 8028)، و در اصطلاح فقهی و حقوقی عبارت است از سلطه و توانایی شخص بر چیزی یا کسی، به­طوری­که بر اساس آن بتواند در آن چیز یا شخص تصرف کند (گرجی 1364: 30ـ29). اصل این است که هر حق، قابل انتقال به غیر و نیز قابل اسقاط باشد (جعفری لنگرودی 1378 ج 3: 1669).

در یک تقسیم­بندی جدید نیز، برخی حق را به چهار دسته (حق-ادعا، حق-آزادی، حق-قدرت و حق- مصونیت) تقسیم کرده­اند و صرفاً دستة اول را همواره متلازم با تکلیف دیگری دانسته­اند (راسخ 1381: 204ـ202) و منظور ما از حق در اینجا، همین قسم اخیر است.

 

مفهوم کودک

شاید بتوان گفت اساسی­ترین مفهومی که باید در این­ پژوهش بررسی شود مفهوم «کودک» است، چراکه تا وقتی کودک شناخته نشود، نمی­توان حق او را مبنی بر بودن با والدین و خویشاوندان مورد مطالعه قرار داد. بنابراین بررسی مفهوم کودک از جهت لغوی و اصطلاحی ضروری خواهد بود.

کودک از نظر لغوی به معنای کوچک، صغیر، طفل و بچة خردسال انسان، خواه پسر باشد یا دختر، و فرزندی که به حد بلوغ نرسیده است، می­باشد (دهخدا 1373 ج 11: 16481؛ عمید 1363 ج 2: 1661).اما از نظر اصطلاحی، کودک در علوم مختلف تعاریف متفاوتی داشته و گاه این تعاریف با هم همخوانی ندارند. شروع کودکی در آیات و روایات تصریح خاصی ندارد و فقها کوشیده­اند که پایان کودکی را مشخص نمایند.طبق نظر مشهور فقهای امامیه، کودک کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد (نجفى بی‌تا  ج 26: 4؛ شیخ طوسى 1387 ج 2: 282) و پانزده سال تمام قمری برای پسران و نه سال تمام قمری برای دختران، سن بلوغ از نظر مشهور می­باشد (نجفى بی‌تا: 16، 38). امام خمینی نیز کودک را کسی می­دانند که از تصرف در اموالش ممنوع است (امام خمینى 1421 ج 1 و 2: 520).  بر این اساس باید گفت، از نظر فقهی به پسر زیر پانزده سال تمام قمری و دختر زیر نه سال تمام قمری، کودک اطلاق می­گردد.

اما به جهت آثار روانشناسیِ ارتباط با والدین و خویشاوندان، ضرورت این ارتباط پس از سن بلوغ هم احساس می­گردد. به علاوه از نظر کیفری نیز، افراد زیر هجده سال در زیر چتر حمایتی قانونگذار قرار دارند؛ به این معنا که تا رسیدن به سن بلوغ مسئولیت کیفری نداشته و از سن بلوغ تا پانزده سال نیز، نوع کیفرشان با سایرین متفاوت بوده و در کانون­های اصلاح و تربیت تأدیب می‌شوند. بر این اساس در این پژوهش منظور از کودک، کلیة افراد زیر هجده سال خواهد بود.

 

مفهوم والدین

در مقابل حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان، تکلیف والدین و خویشاوندان به ارتباط با کودک وجود دارد. از این رو شناسایی دقیق مفهوم «والدین» همچون مفهوم «کودک» ضروری است، با این تفاوت که مفهوم والدین از نظر فقهی و حقوقی با مفهوم عرفی آن فاصلة چندانی نداشته و در مورد آن اختلاف نظر وجود ندارد.

«والدین» در لغت به معنای پدر و مادر است و در مورد آنها ابوین نیز به کار می­رود (دهخدا 1373 ج 14: 20425؛ عمید 1363: 1940). در اصطلاح فقهی و حقوقی نیز به افرادی که با فرزند خویش دارای نسب شرعی و قانونی می­باشند، والدین گفته می­شود. حال این نسب هنگامی شرعی و قانونی خواهد بود، که در زمان انعقاد نطفه پدر و مادر دارای رابطة نکاح و زوجیت صحیح اعم از دائم یا موقت باشند.

مفهوم اقربا

«اقربا» جمع «قریب»، به معنای خویشاوندان و نزدیکان است (دهخدا 1373 ج 2: 2672). خویشاوند نیز کسی است که به­واسطة نسبت یا از طرف پدر، یا از طرف مادر و جز آن به شخص نزدیک باشد. در اصطلاح فقهی و حقوقی اقربا به معنای، خویشان و خویشاوندان اعم از نسبی و سببی و رضاعی و اعم از ابوینی و ابی و امی می­باشد (جعفری لنگرودی 1378 ج 1: 556).

اما قطعاً این مفهوم گستردة خویشاوندی و قرابت مدنظر ما در این پژوهش نیست؛ چرا که اولاً باید حق کودک را، بر بودن با خویشاوندانش بررسی کنیم و طبیعی است که کودک نمی­تواند اقربای سببی داشته باشد، به­دلیل اینکه قادر به ازدواج نمی­باشد. ثانیاً مهم­ترین علت وجود حق کودک بر ارتباط با اقارب وجوب صلة رحم و حرمت قطع آن است و بدیهی است که صلة رحم، چنانکه از نامش پیداست، ویژة خویشاوندان نسبی است که از یک رحم (منشأ) هستند. بنابراین چتر حمایتی قانونگذار در مورد خویشاوندان رضاعی و سببی صدق نمی­کند.

 

مفهوم بودن (با)

منظور از بودن با والدین و خویشاوندان در این پژوهش، هم ارتباط دائم (حضانت) و هم موقت (ملاقات یا صلة رحم) است؛ یعنی بودن با والدین و خویشاوندان، از طریق حضانت، ملاقات و صلة رحم صورت می­گیرد.

در زمان زندگی مشترک پدر و مادر با یکدیگر، بودن کودک با آنها، تحت عنوان حضانت می­باشد، ولی به محض جدایی والدین، حضانت کودک به یکی از آنان سپرده می­شود و دیگری حق ملاقات خواهد داشت. بودن کودک با خویشاوندان نیز، در زمان زندگی مشترک والدین، از طریق صلة رحم انجام می­گیرد و در صورت جدایی آنها، علاوه بر صلة رحم، بحث ملاقات خویشاوندان نیز تحت شرایطی پیش می­آید[9] و چنانچه یکی از والدین یا هر دوی آنها فوت نمایند، چه طلاق واقع شده باشد، چه نشده باشد، بحث حضانت و ملاقات خویشاوندان مطرح خواهد شد.

البته منظور ما از ارتباط در این پژوهش، ارتباط فیزیکی است و انواع دیگر ارتباط نظیر ارتباط‌های تلفنی، مکاتبه­ای و ... مورد نظر نیست؛ گرچه به فتوای فقها صلة رحم به صورت تلفنی نیز مصداق پیدا می­کند[10]، لیکن به دلیل اینکه هدف از شناسایی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان، تأمین منافع روحی و عاطفی کودک است و این جز با ارتباط فیزیکی وی با والدین و اقارب میسر نمی­شود؛ مراد ما در اینجا صرفاً رابطة فیزیکی و حضوری است.

 

قاعدة لاضرر و حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان

لاضرر یکی از قواعد مهم حاکم بر نظام حقوق خانواده در اسلام است. در بحث حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان نیز، قاعدة لاضرر بسیار راهگشا خواهد بود و می­توان بر مبنای این قاعده، حکم به تکلیف و الزام والدین به ملاقات با کودک و ارتباط مستمر با وی نمود. از سوی دیگر دادگاه­ها نیز مکلف می‌شوند، در حکم صادرة خود، به ملاقات مستمر کودک با خویشان هم اشاره نموده و حاضن را مکلف به همکاری نمایند.

تشخیص اینکه آیا در صورت عدم ارتباط کودک با والدین و خویشاوندان، ضرری متوجه کودک می­شود یا خیر، بر عهدة علمای روانشناسی است.

روانشناسان در دهه­های اخیر[11]، بیشتر بر تأثیر رابطة والدین با کودک، تأکید کرده­اند. بر اساس یافته­های آنها، ارتباط محبت آمیز و صمیمانة والدین به ویژه مادر با کودک، به خصوص در دو سال اول زندگی، برای رشد وی لازم بوده و سبب ایجاد حس امنیت، آرامش و اطمینان در کودک می­شود و عدم وجود این ارتباط، موجب احساس ناامنی و ترس در وی می­گردد (بى ریا 1375 ج 2: 796؛ سیف 1376 ج 1: 233).

برخی پژوهشگران معتقدند، تماس جسمانی مادر با نوزاد بلافاصله پس از تولد و بوسیدن و نوازش و پرستاری وی، بخش اساسی و مهم از پیوند عاطفی اولیه است و برای نوزاد آرامش فراهم می‌کند. البته این دلبستگی به والدین، محدود به دورة نوزادی نبوده و در سال­های دیگر عمر نیز وجود داشته و تأثیرات آن در شکل­گیری شخصیت کودک در آینده، سرنوشت ساز است (هافمن 1384 ج 1:  425ـ424).

تحقیقات روانشناسان نشان می­دهد، کودکانی که کمتر مورد توجه بزرگسالان قرار می­گیرند، در بسیاری از موارد، دچار عقب­ماندگی­هایی می­شوند (هافمن 1384 ج 1: 425ـ424). اگر کودکان در ارتباط با پدربزرگ، مادربزرگ و سایر خویشاوندان تربیت شوند، بهتر می­توانند خود را بشناسند و صاحب هویت شوند. چنانچه کودکان و نوجوانان احساس کنند که تعلق به خانواده و خویشاوندان دارند، می­توانند با تکیه بر اطرافیان، احساس امنیت بیشتری کنند و هویت محکمی برای خود بسازند و بدیهی است که از سلامت روانی بیشتری برخوردار خواهند شد (گنجی 1387: 150).

بنابراین جدایی کودک از والدین و خویشاوندان، ضررهای ثابت شده­ای برای وی به همراه دارد و می­توان با تمسک به قاعدة لاضرر، حکم به نفی این ضررها از کودک نمود.

 

مفهوم ضرر و ضرار

از نظر شیخ انصاری، مشخص کردن معنی ضرر و ضرار، از مسائل مهم در بحث از لاضرر است و معنای ضرر در عرف روشن است (انصارى 1414 : 112).

درخصوص معنای ضرر، نظرات مختلفی در میان لغویون وجود دارد. برخی آن را ضد نفع می­دانند (ابن منظور 1414 ج 4: 482)، عده­ای نقص در حق گفته­اند (ابن اثیر بی­تا ج 3: 373)، بعضی، آن را به نقص در اموال (فراهیدى 1410 ج 7: 6)، انجام عمل ناپسند و زیان­آور نسبت به دیگران یا نقص در اعیان (فیومى بی­تا ج 2: 360)، و نیز سوء حال تعریف کرده­اند (راغب اصفهانى 1412 : 503 ؛ مرتضی زبیدى 1414 ج 7: 123).

معانی ضرار هم مختلف است، در نهایه ابن اثیر چهار معنا، برای ضرار ذکر شده است، از جمله:

- مجازات بر ضرری که از جانب دیگری وارد شده است؛

- ضرر رساندن متقابل دو نفر؛

- ضرری که نفعی برای ضرر رساننده در آن نیست؛

- معنای واحد ضرر و ضرار که برای تأکید تکرار شده ­است (ابن اثیر بی‌تا ج 3: 82 ـ 81).

فقها نیز با توجه به این معانی، نظریات مختلفی نسبت به معنای ضرر و ضرار ارائه داده­اند:

برخی از آنها اضرار را عمدی و ارادی، و ضرر را غیر عمدی دانسته­اند (غروی نائینى 1373 ج 2: 60).

عده­ای نیز ضرر را «نقص در حق» معنا کرده­اند، به شرطی که از این نقص، تنگنا و سختی برای صاحبش ایجاد شود (صدر 1417 ج 5: 450). در این دیدگاه از آوردن عرض در کنار مال می­توان فهمید که از نظر این عده، قاعدة لاضرر هم ضرر مادی را در بر می­گیرد و هم ضرر معنوی را.

دسته­ای دیگر هم «سوء استفاده از حق» و نیز «ضرر زدن به دیگری به­وسیلة یک حق یا جواز شرعی» را بهترین معنا برای ضرار برشمرده­­اند (محقق داماد 1385 ج 1: 141).

امام خمینی نیز بین ضرر و ضرار تفکیک کرده و ضرر را تنها شامل «نقص در مال و بدن» می‌دانند و «تضییق»، «اهمال»، «حرج» و «ضرر غیر مادی» را از معانی ضرار می­شمرند[12].

به علاوه ایشان معتقدند که استعمال ضرار در معنای تضییق و حرج و سختی شایع است و در قرآن کریم نیز در اغلب موارد به همین معانی به کار رفته، نه به معنای ضرر مالی یا بدنی[13].

اگر ضرر را به معنای نقص در حق بدانیم، چنانچه حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندانش به طور کامل استیفا نشود، می­توان با قاعدة لاضرر، از حق وی دفاع کرده و در نتیجه، از زیان دیدن کودک جلوگیری کرد. برای این منظور لازم است که ابتدا چنین حقی را برای کودک به رسمیت شناخته، سپس بر اساس لاضرر از تمامیت این حق دفاع کنیم، در حالی­که ما خود می­خواهیم با استفاده از قاعدة لاضرر این حق را برای کودک اثبات نماییم، و این مستلزم دور باطل است؛ پس این معنا به ما کمکی نخواهد کرد.

در صورتی­که ضرار را به معنای سوءاستفاده از حق بدانیم نتیجه این می­شود که والدین نباید با استفاده از حق شرعی خود مبنی بر طلاق، که در حقیقت منجر به ضرر روحی کودک می­شود، کودکان خویش را نادیده بگیرند و به این ترتیب شاید بتوان گفت، جز در مواردی ­که ادامة زندگی دارای مفسدة بزرگ‌تری است، والدین شرعاً حق ورود چنین ضرری را به کودکان ندارند و دادگاه­ها باید این مهم را در نظر بگیرند.

اشکال استفاده از این معنا این است که، سوء استفاده از حق، زمانی اتفاق می­افتد که والدین عمداً و با قصد ضرر زدن به کودک، اقدام به طلاق نمایند در حالی که هیچ پدر و مادری به این قصد از یکدیگر جدا نمی‌شوند و تنها ممکن است از سر غفلت، فرزندان خود را نادیده بگیرند.

بنابراین نیاز به معنای دیگری برای ضرر و ضرار داریم که با استفاده از آن بتوانیم حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را اثبات نماییم.

از میان تمام معانی، معنای مورد نظر امام به مراد ما نزدیک­تر است، به دلیل اینکه در جدا بودن کودک از والدین و خویشاوندان، ضرری که متوجه وی می­شود، ضرر مادی نیست بلکه ضرر روحی و روانی است. در حقیقت، نوعی ضیق و سختی غیر مادی به­واسطة عدم ارتباط با والدین و خویشاوندان برای کودک ایجاد می‌شود نه ضرر مالی یا بدنی. پس می­توان نبودن کودک با والدین و خویشاوندان را از مصادیق ضرار دانسته و با قاعدة لاضرر آن را نهی کرد، به خصوص اینکه مورد اختلاف نیز در حدیث لاضرر[14]، زیان معنوی بوده است نه مادی.

البته برخی از فقها معتقدند، گرچه معنای ضرر و ضرار متفاوت است ولی آنها را به هر معنایی که بدانیم، فرق چندانى در مـفهوم اصلى قاعده نخواهد داشت؛ چرا که در اسلام، همة انواع ضرر نـفى شده است. بنابر این نظر، هرچند این واژه­ها از دید لغوى با هم اختلاف دارند، ولى اختلاف معناى آنها بـه گـونـه­اى نیست که سبب اختلاف حکم شرعى شود، بلکه اختلاف در پاره­اى از ویـژگی­هاى مربوط به معناست، بدون آنکه پیوندى به حکم داشته باشد (نراقى 1417: 48).

 

نظرات پیرامون مفاد قاعدة لاضرر و آثار پذیرش هریک بر حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان

بحث از مفاد قاعده­ مهم­ترین بحث در قاعدة لاضرر است و در این خصوص نظرات متعددی وجود دارد که پذیرش هر یک از این نظرات، نتیجه­ای را در زمینة حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان به دنبال خواهد داشت:

 

1) نهی الهی از ایجاد ضرر

شیخ الشریعة اصفهانی و برخی دیگر از علما، از معتقدان به این نظریه هستند که برای اثبات ادعای خود دلایل فراوانی از آیات و روایات ارائه می­کنند، که ناشی از شیوع معنای نهی در این ترکیب است (اصفهانى 1410: 18، 24). بر اساس این نظر، ضرر زدن به دیگران از حرمت برخوردار است. بنابراین لاضرر یک حکم تکلیفی است و نه وضعی، و ربطی به سایر احکام اولیه نیز ندارد؛ پس بحث جبران خسارت هم، در اینجا مطرح نمی‌شود. درواقع، لاضرر نیز یک حکم شرعی است در عرض احکام شرعی دیگر.

در صورت پذیرش این نظر، باید گفت که، جدا کردن کودک از والدین و خویشاوندان، در نتیجة فعل هر کس اتفاق بیفتد، صرفاً دارای حرمت شرعی بوده و برای آن فرد، عقاب اخروی را به دنبال خواهد داشت.

 

2) نفی حکم ضرری

نظر شیخ انصاری بر این است که لاضرر، سبب رفع تشریعی احکام است؛ یعنی احکام مشتمل بر ضرر، از صفحة شریعت مرفوع می­گردند. بر این اساس می­توان گفت، لاضرر بر ادلة احکام اولیه حکومت دارد (انصاری 1414 : 116-114).

بر اساس این نظریه، در روابط کودک با والدین و خویشاوندانش، هیچ حکم مشتمل بر ضرری در شریعت وجود ندارد و احکام مربوط به حضانت و ملاقات و صله ارحام در فقه، خود دلیلی بر این مدعاست. چرا که اگر وجوب حضانت یا حرمت قطع رحم تشریع نمی­شد، کودکان به دلیل عدم ارتباط با والدین و خویشاوندان خود، آسیب دیده و متضرر می­شدند.

اگر هم حکمی شرعی وجود داشته باشد که برای کسی زیان آور باشد، به دلیل حکومت لاضرر بر ادلة احکام اولیه، رفع خواهد شد. برای مثال، حکم اولی این است که، حضانت پسر تا دو سال و حضانت دختر تا هفت سال بر عهدة مادر باشد؛ اما به دلیل اینکه پسر نیز همانند دختر، در دوران کودکی خود احتیاج به محبت و مراقبت­های مادر دارد و اگر بعد از دو سالگی، مادر در کنارش نباشد دچار ضررهای روحی و عاطفی فراوانی می­گردد، و به دلیل حکومت لاضرر بر ادلة احکام اولیه، شاید بتوان گفت برای پسر نیز به مانند دختر، حضانت مادر تا هفت سالگی ادامه خواهد داشت[15].

برای اثبات این مدعا نیز می­توان از فتوای برخی از فقها در این زمینه استفاده نمود[16].

بنابراین به دلیل ضررهای روحی و روانی مسلّمی که در عدم ارتباط مستمر کودک با والدین و خویشاوندان وجود دارد و بر اساس این نظریه که، حکم ضرری را نفی می­کند، وجود حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان در دین مبین اسلام، روشن می­گردد.

 

3) نفی حکم به لسان نفی موضوع

آخوند خراسانی در کفایه، قائل به این نظر هستند که شارع به ادعای نفی موضوع، احکام ثابت بر آن را نفی می­کند (آخوند خراسانى 1409: 381)؛ مثل وقتی که گفته می­شود: لا شکَّ لکثیر الشک، که در واقع به این معنا نیست که شک برای کسی که زیاد شک می­کند وجود ندارد، بلکه به این معناست که به شک چنین فردی اعتنا نمی­شود. پس در اینجا نیز خود ضرر که موضوع است، نفی شده ولی مراد شارع، نفی حکم ضرری که اثر و نتیجة آن می­باشد، بوده است. در واقع آخوند، قائل به نفی اثر است.

نتیجة پذیرش این نظریه نیز، حکومت لاضرر بر ادلة احکام اولیه است (آخوند خراسانی 1409: 382)؛ اما تفاوت این نظریه با نظر شیخ انصاری در این است که، بر اساس این نظر زمانی می­توان با قاعدة لاضرر حکم ضرری را نفی کرد که موضوع ضرری بوده و در نتیجة آن، حکم نیز ضرری شود، بنابراین با نفی موضوع، حکم نیز خود به خود برداشته می­شود. مثلاً در مـعـامـلة غبنى، خود معامله ضرری نمی­باشد، بلکه لزوم آن زیان­زننده اسـت و از نظر آخوند، قاعدة لاضرر مثل این مورد را شامل نمی­شود، حال آنکه بر اساس دیدگاه شیخ، این قاعده بیع ضررى را نیز در بر مى‌گیرد.

با وجود این در بحث حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان، نتیجة نظر شیخ انصاری و آخوند یکی بوده و تفاوتی با هم نخواهند داشت؛ چرا که در اینجا موضوع، یعنی جدایی کودک از والدین و خویشاوندان، ضرری می­باشد.

 

4) نفی ضرر غیر متدارک[17]

فاضل تونی از معتقدان به این نظر است (فاضل ‌تونی 1415:  194ـ 193). بر این اساس، شارع ضرر جبران­نشده را نفی کرده است، پس در صورت ورود ضرر، مقتضای قاعدة لاضرر ایجاب می­کند که تدارک و جبران آن، واجب باشد، در غیر این­صورت، گویی حکم به جواز ضرر داده­ایم، در حالی­که فرض بر انتفای ضرر در اسلام است (حسینی مراغى 1417 ج 1: 318، 325). بنابراین هیچ پیوندی بین لاضرر و احکام اولیه وجود ندارد؛ زیرا قاعدة لاضرر حکم مستقلی است ویژة جبران ضرر.

این همان چیزی است که قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 نیز، به آن اشاره دارد[18].

بنابراین از آنجایی­که، در صورت عدم ارتباط کودک با والدین و خویشاوندان، ضرری که به طفل وارد می‌شود، ضرر روحی و روانی است و با استناد به این نظریه، که وجوب جبران مطلق ضرر را مطرح می­کند[19]، می­توان گفت: چنانچه یکی از والدین کودک یا هر شخص دیگری، مانع ملاقات طفل با والد دیگر یا خویشاوندان وی شود، و از این طریق به کودک، آسیب روحی وارد شود، دادگاه می­تواند آن فرد را ملزم به جبران خسارت معنوی وارد بر کودک نماید.

 

5) نهی حکومتی یا سلطانی

در این دیدگاه نفی به معنای نهی است؛ اما نه نهی الهی، تا لاضرر حکم شرعی الهی همانند: حرام بودن نوشیدن شراب و حرام بودن قمار باشد، بلکه نهی سلطانی و حکومتی، و این نهی از پیامبر(ص) به سبب آنکه رهبر و حاکم بوده­اند، صادر شده است.

این دیدگاه را امام خمینی بیان نموده‌اند (امام خمینى 1415: 120ـ119) ایشان نظریة خویش را این‌طور شرح می­دهند: پیامبر اسلام(ص) داراى سه منصب نبوت، حکومت[20] و قضاوت[21] است و هـر روایـتـى که از پیامبر(ص) و امام على(ع) با واژه­هایى چون: «قَضَى»، «حَـکَـم»، «اَمَر» یا ... وارد شده، بر حکم حکومتى و قضایى دلالت دارد نـه بـر حـکـم شرعى (امام خمینی 1415: 107ـ105). و نیز، حدیث لاضرر، از مسند احمد حنبل به روایت عبادة بن صامت، با واژة «قَضَى» شروع شده است، و چون مـورد از مـوارد قـضاوت نبوده، پس دستور حکومتى بوده است و پیامبر(ص) بـا تـوجـه بـه مـقـام حـکـومـتـى خود، از ضرر و ضرار نهى کرده است. بـنـابـرایـن معناى روایت این است که پیامبر خدا(ص) به عنوان رهبر جـامعه و حاکم اسلامى، مردم را از هرگونه زیان رسانى به دیگران باز مى‌دارد و بر همة مردم، پیروى از دستور وى، واجب است (امام خمینی 1415: 114ـ113). به علاوه، گرچه در روایات شیعیان، حدیث لاضرر بـا واژه­هاى یاد شده نیامده، ولى از نظر امام خمینی، نشانه­هاى بسیار، بیانگر این نکته­اند که مقصود حکم حکومتى بوده است (امام خمینی 1415: 114).

امام خمینی معتقدند که حاکم اسلامى مى­تـوانـد احـکـام حـکـومـتى بسیارى را در زمینه­هاى اقتصادى، سیاسى و اجـتـمـاعى صادر کند.

حکومت، که شعبه­اى از ولایت مطلقة رسول­الله ــ صلی الله علیه و‌اله و سلم ــ اسـت، یـکـى از احـکام اولیة اسلام است؛ و مقدم بر تمام احکام فـرعـیـه، حتى نماز و روزه و حج است. حاکم مى­تواند مسجد یا منزلى را کـه در مسیر خیابان است، خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند. حاکم مى­تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند (امام خمینی 1385 ج 20: 452).

شاید در ابتدای امر این­طور به نظر برسد که منظور امام از این سخن، همان حکومت لاضرر بر ادلة احکام اولیه است؛ ولی هنگامی­که به رسالة لاضرر ایشان رجوع می­کنیم، می­بینیم که از نظر ایشان، قاعدة لاضرر صرفاً بر قاعدة سلطنت حکومت دارد نه بر تمام ادلة احکام اولیه، و برداشتن لزوم معاملة غبنی یا وجوب وضوی ضرری، به دلیل قاعدة لاضرر نیست بلکه برای این موارد، دلیل خاص وجود دارد.[22] در حقیقت ایشان معتقدند که رابطة لاضرر با ادلة احکام اولیه، چیزی فراتر از یک حکم ثانویه است و از نوع حکم حکومتی است، اما حکومت آن تنها محدود به قاعدة سلطنت می­شود.

بنابراین بر اساس نظر امام خمینی نمی­توان حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را اثبات کرد، چرا که قاعدة سلطنت می­گوید «الناس مسلطون علی اموالهم» و بحث ما اصلاً مادی نیست. مگر اینکه به گفتة برخی از فقها، مفاد این قاعده، «الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم» باشد (مکارم شیرازی 1411 ج 2: 37 ـ36؛ طباطبایى حکیم 1416 ج 10: 17)[23]، که در این صورت می­توان گفت لاضرر حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را ثابت می­کند؛ به این معنا که پدر و مادر نمی­توانند به جهت سلطه­ای که بر خود دارند به طرق مختلف به کودکشان ضرر وارد کنند. برای مثال آنها نمی­توانند پس از طلاق به ملاقات فرزند خود نروند و ... .

 

6) نظر مختار

مبنای مورد نظر ما در این پژوهش، تلفیقی از مبنای شیخ انصاری و مبنای امام خمینی در باب قاعدة لاضرر است، چراکه تنها حمل مفهوم قاعدة لاضرر بر نهی حکومتی است که می­تواند دست قضات را در صدور احکامی که ضمانت­کنندة حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان است باز گذاشته و به مرور زمان با تغییر رویة قضایی، منجر به وضع قوانین جدید و اصلاح قوانین فعلی در راستای شناسایی این حق برای کودکان گردد. لیکن این نهی حکومتی نیز باید بر همة ادلة احکام اولیه حکومت داشته باشد تا بتواند در بحث بودن کودک با والدین وخویشاوندان کارایی داشته و منجر به حفظ منافع کودک در این زمینه گردد. و اگر هم تنها بر قاعدة سلطنت حاکم باشد، باید همان­طور که گفته شد، تسلط بر «انفس» نیز مشمول مفاد قاعدة سلطنت باشد تا در موضوع مورد نظر ما به کار آید.

پس باید گفت، به دلیل اینکه در عصر ما، ولی فقیه حاکم جامعة اسلامی است و ایشان، امر قضاوت را به قوة قضاییه تفویض کرده­اند، پس حکم قضات دادگاه­ها به منزلة حکم حاکم است که باید از ضرررسانی مردم به یکدیگر جلوگیری نماید. بنابراین شاید بتوان این شبهه را مطرح کرد؛ صدور مجوز طلاق توسط دادگاه­ها، که بعضاً (به خصوص در طلاق­های توافقی) به سرعت و سهولت، انجام می­شود، برای زوجینی که دارای فرزند زیر سن بلوغ هستند، خلاف قاعدة لاضرر است؛ چراکه ضررهای جدایی والدین بر کودک، ثابت شده است.

بر این اساس، دادگاه­ها موظف می­شوند شرایط چنین زوج­هایی را به دقت بررسی کرده و تا جایی که ممکن است از طلاق آنها، جلوگیری نمایند. برای این منظور، استفاده از تمام ظرفیت­های نهاد مشاوره در دادگاه­ها و تغییر نقش مشاوره، از حالت نمایشی به یک نقش بنیادی و اساسی در صدور حکم، ضروری می­نماید.به علاوه، در مواردی که به تشخیص قاضی، راهی جز طلاق و جدایی وجود ندارد، دادگاه­ها مکلف می­شوند ضمن صدور حکم، با دقت نظر بسیار، شرایطی را فراهم آورند، تا کودک همانند گذشته، بتواند با هر دو والد و خویشاوندان آنها، روابطی مستمر و مستحکم داشته باشد و از جدایی والدینش کمترین ضرر روحی و روانی را متحمل شود.

مثلاً چنانچه قاضی تشخیص دهد که اگر طبق حکم قانون، حضانت کودک هفت ساله را به پدر واگذار کند، به دلیل وابستگی شدید عاطفی کودک به مادرش، ضررهای جبران­ناپذیری بر کودک تحمیل می­شود، دور از ذهن نیست که بتواند به دلیل قاعدة لاضرر به تمدید مدت حضانت مادر حکم دهد[24].

قاعدة نفی عسر و حرج و حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان

قاعد­ة لاحرج یکی از قواعد معروف اسلامی است که در تمامی ابواب فقه جاری  می­شود (موسوی بجنوردى 1401 ج: 365). این قاعده که از آن به قاعدة «نفی عسروحرج» نیز تعبیر می­شود، از قواعدی است که فقها در موارد فراوان به آن استناد کرده و به موجب آن، به نفی تکالیفی که مستلزم عسروحرج برای مکلف است، حکم کرده­اند. بنابراین تکلیف باید در حد توان شخص باشد، نه خارج از طاقت او، و باید دانست سختگیر­ی­های بیهوده، انگیزة مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می­کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می­دارد (کاتوزیان 1368ج 1: 381). در نظام حقوقی خانواده نیز، در موارد مختلفی از بحث عسروحرج استفاده می­شود[25].

 

مفهوم حرج

حرج در کتب لغت معانی فراوانی دارد؛ از جمله «اثم و گناه» (ابن منظور 1414ج 2: 233) و «حرام» (ابن اثیر بی‌تا ج 1: 361)، «ضیق و تنگی» (جوهرى 1410 ج 1: 305)، «محل جمع شدن اشیاء» (راغب اصفهانى 1412: 226)، «سختی و دشواری» (طریحى 1416 ج 2: 289 ـ 288) و «تنگ‌ترین تنگنا» (مرتضی زبیدى 1414 ج 3: 321).

در آیات[26] و روایات[27]، حرج به معنای «ضیق و تنگی و سختی» به کار رفته است و چنانچه عسر و حرج را به معنای ضیق و سختی در نظر بگیریم، در بحث حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان، مورد استفاده واقع می­شود.

حال اگر بعد از طلاق ملاقات را صرفاً حقی برای والدین بشناسیم نه تکلیفشان، به این معناست که آنها می‌توانند اگر خواستند، کودک را نبینند و این عدم ارتباط، از لحاظ روانی برای کودک مشقّت‌آور است. همچنین است در مورد خویشاوندان، که در قانون حقی برای ملاقات با کودک ندارند و اگر هم دادگاهی به آنها حق ملاقات با کودک را اعطا کند، در مقابل، آنها را مکلّف به این ارتباط نمی­کند و باز این کودک است که از نظر روحی، با سختی و تنگنا روبرو می­شود.

براساس این قاعده، در موضوع مورد بحث ما نباید کودک به دلیل نداشتن ارتباط با والدین و خویشاوندان، دچار سختی و تنگنا شود، پس دادگاه­ باید در خصوص ارتباط مستمر کودک با والدین و خویشاوندانش بعد از طلاق اهتمام بیشتری ورزد.

در اینجا لازم است که ابتدا علت استدلال ما به قاعدة «لاحرج» در خصوص حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان مشخص شود. برای این منظور باید رابطة حرج و ضرر را تبیین نموده و بگوییم که از چه رو نیاز به قاعدة «لاحرج» به عنوان مبنایی برای اثبات حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان وجود دارد.

برخی رابطة بین ضرر و حرج را عموم و خصوص مطلق دانسته و دایرة ضرر را وسیع­تر از دایرة حرج می‌دانند. به عبارت دیگر از نظر این عده، هر حرجی نوعی ضرر است ولی هر ضرری لزوماً حرج نیست (جعفری لنگرودی 1361: 1460). در صورت پذیرش این نظر ابتدا باید مبنای لاحرج را در مورد حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان بررسی کرده و چنانچه حرجِ نبودن با والدین و خویشاوندان برای کودک ثابت نشد، به قاعدة لاضرر متمسک شویم؛ چرا که بر اساس این دیدگاه اگر این امر برای کودک حرج و سختی به همراه داشته باشد، قطعاً با ضرر معنوی نیز همراه خواهد بود. در نتیجه اثبات حرج، اثبات ضرر را هم به دنبال خواهد داشت.

اما به نظر می­رسد رابطة ضرر و حرج، رابطه عموم و خصوص من وجه باشد (مکارم شیرازى 1411 ج 1: 161، 199)؛ به این معنا که در برخی موارد، فعلی، تنها برای مکلف حرجی می­شود، گاهی فقط برای او ضرر به بار دارد (ایروانى 1426 ج 1: 176ـ175) و گاهی هم، از جانب آن عمل برای او هم ضرر و هم حرج حاصل می­شود. به عبارتی هر ضرری حرج نیست و هر حرجی هم ضرر نمی‌باشد؛ اما ممکن است در مواردی ضرری به وجود آید که آن ضرر موجبات حرج و سختی را نیز برای مکلف فراهم کند.

مثلاً وضو گرفتن با آب سرد در سرمای سخت زمستان، ضرر به همراه ندارد لیکن سخت و طاقت­فرساست. از طرفی برای یک فرد بسیار ثروتمند از دست دادن بخش کوچکی از سرمایه، ضرر است ولی قابل اعتنا نیست، پس وی را در حرج و تنگنا نمی­اندازد؛ اما همین نقصان اندک در سرمایه، برای یک فرد فقیر هم حرج و سختی است و هم ضرر.

بر این اساس چنانچه آسیب­های روحی و معنوی حاصل از عدم ارتباط کودک با والدین و خویشاوندان از سوی دادگاه ضرر شناخته نشود؛ نمی­توان با استفاده از قاعدة لاضرر حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را اثبات نمود. پس نیاز به مبنای دیگری برای ثابت کردن این حق برای کودک وجود دارد و آن مبنا، قاعدة نفی عسر و حرج است.

 

نظرات پیرامون مفاد قاعدة لاحرج و آثار پذیرش هریک بر حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان

در مورد مفهوم و مفاد قاعدة نفی حرج، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد که تقریباً شبیه آن چیزی است که در مفاد قاعدة لاضرر بیان کردیم.

 

 

1) نفی حکم حرجی

از معتقدان به این نظریه می­توان به شیخ انصاری اشاره کرد (انصارى بی تا ج 2: 534). در صورت پذیرش این نظر باید گفت، به دلیل اینکه نبودن کودک با والدین و خویشاوندان، هم کودک و هم والدین و خویشاوندان را، با تنگنا و سختی روانی مواجه می­کند، و چون در اسلام هیچ حکمی مبتنی بر حرج تشریع نشده است، پس نتیجه می­گیریم که کودک حق ارتباط با والدین و خویشانش را حتی بعد از طلاق دارد.

مثلاً در بحث ملاقات با کودک، حکم مشخصی در فقه وجود ندارد. در قانون هم ملاقات حق والدین دانسته شده است، نه تکلیف آنها. حال اگر بر اساس این حکم، یکی از والدین به ملاقات کودک نرود، به دلیل اینکه عدم ارتباط با والدین، کودک را در تنگنا قرار می­دهد، و از طرفی هم حکم حرجی در اسلام نفی شده است، دادگاه (به عنوان فقیه نه حاکم) می­تواند با توسل به قاعدة لاحرج و حکومت آن بر ادلة احکام اولیه، وی را مجبور به ملاقات با طفل نماید. همان­طور که در حضانت، حاضن مکلف به حضانت و نگهداری از کودک می‌شود.

و نیز شاید بتوان گفت، به دلیل ارتباط بهتر مادر با دختر از نظر روحی، چنانچه انتقال حضانت وی به پدر پس از هفت سالگی، طفل را متضرر نگرداند و تنها سبب ایجاد حرج و سختی برای دختر شود، چون حکم حرجی در اسلام تشریع نشده است، دادگاه باید حضانت را به مادر واگذار کند[28].

در این زمینه یک نظریة مشورتی از ادارة حقوقی قوة قضائیه[29] نیز وجود دارد که مصلحت طفل را بر عسر و حرج والدین ترجیح داده و آن را سببی برای سپردن حضانت دختر هفت ساله به مادرش دانسته است. بر این اساس دادگاه می­تواند در صورتی که مصلحت بداند، حضانت کودک هفت ساله را بر عهدة مادر قرار دهد، حتی اگر به این واسطه پدر دچار عسر و حرج شود.

 

2) نفی اثر (نفی حکم به لسان نفی موضوع)

همان­طور که در بحث از لاضرر گفته شد، آخوند خراسانی قائل به این نظر هستند (آخوند خراسانی 1409: 381). پذیرش این نظر هم، نتیجه­ای مشابه نتیجة نظر قبلی دارد، یعنی در صورتی که از نبودن کودک با والدین و خویشاوندان برای وی حرج و سختی ایجاد شود، قاعدة نفی عسر و حرج، توافقات مربوط به حضانت و ملاقات را به نفع کودک تغییر خواهد داد.

 

3) نهی حکومتی یا سلطانی

امام خمینی در بحث لاحرج نیز قائل به نهی حکومتی و سلطانی هستند (امام خمینى 1415: 120ـ119). بر این اساس، باید گفت چنانچه عمل والدین سبب حرج برای کودک شود یا حکم قانون برای کودک یا والدینش حرج ایجاد نماید، دادگاه باید از این حرج جلوگیری کرده و شرایطی را ترتیب دهد که در آن، کودک یا والدین، از مضیقة روحی به دور باشند. البته برخی معتقدند که این نظریه در مورد ادلة نفى حرج پذیرفته نیست؛ زیرا «ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» ظهور در نفى، به معنى حقیقى خود دارد، مگر اینکه مبناى قاعدة نفى عسر و حرج را نیز، حدیث لا ضرر بدانیم (محقق داماد 1385 ج 2: 94).

طبق فتوای امام خمینی اگر عمل به حق حضانت مستلزم عسر و حرج برای والدین یا کودک باشد، نمی­توان قوانین مربوط به حق حضانت را اجرا نمود (امام خمینى 1422 ج 3: 214) و همین خود نشان­دهندة پذیرش لاحرج به عنوان مبنای حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان از نظر ایشان است[30].

4) نظر مختار

به نظر می­رسد به دلیل مستند این قاعده که آیة شریفة «وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» است، نمی­توان مفاد قاعدة نفی عسر و حرج را به معنای نهی در نظر گرفت، چرا که دیگر لفظ «لا» وجود ندارد که در معنای آن اختلاف نظر ایجاد شود، بلکه «ما» است که همواره به معنای نفی می­باشد (موسوی بجنوردى 1401 ج 1: 369).

از سوی دیگر، نفی عسر و حرج از زبان پیامبر(ص) صادر نشده است که آن را ناشی از مقام حکومت و ریاست ایشان بدانیم، بلکه مستند این قاعده، کلام خداوند است مبنی بر اینکه حرج بر بندگان در دین، قرار داده نشده است. پس مفاد قاعدة لاحرج، نفس نفی حرج است.

بنابراین در بحث حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان نیز حرج، منفی است و چنانچه از نبودن کودک با پدر و مادر یا با بستگان، عسر و حرج حاصل گردد؛ دادگاه می­تواند حکم حضانت و ملاقات را به نفع کودک تغییر دهد، اما قاضی در اینجا به عنوان فقیه نفی حرج را اجرا می­کند و منظور ما نهی حکومتی نیست.

 

یافته­های پژوهش

بر اساس این پژوهش نتایج زیر حاصل گردید:

1) به جهت اینکه بر اساس یافته­های روانشناسی از نبودن کودک با والدین و خویشاوندان، برای وی ضرر حاصل می­شود با قاعدة لاضرر می­توان حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را اثبات نمود.

2) امام خمینی ضرار را در حدیث «لاضرر و لا ضرار» به معنای حرج و ضرر غیر مادی در نظر گرفته­اند و با استفاده از این معنا می­توان قاعدة لاضرر را به عنوان مبنایی برای شناسایی حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان در نظر گرفت.

3) در خصوص مفاد قاعدة لاضرر نظرات متعددی بیان شده است که از میان آنها نهی حکومتی و سلطانی که مورد نظر امام خمینی است بیشترین کاربرد را در خصوص اثبات حق کودک بر ارتباط با والدین و خویشاوندان خواهد داشت، ولی اشکال آن این است که امام لاضرر را تنها بر «الناس مسلطون علی اموالهم» حاکم می­داند.

4) چنانچه قاعدة سلطنت را «الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم» بدانیم، نهی حکومتی می‌تواند ثابت‌کنندة حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان باشد. در این صورت باید گفت به دلیل اینکه در عصر ما ولی فقیه حاکم جامعة اسلامی است و ایشان، امر قضاوت را به قوة قضاییه تفویض کرده­اند، پس حکم قضات دادگاه­ها به منزلة حکم حاکم است که باید از ضرررسانی مردم به یکدیگر جلوگیری نماید. بنابراین صدور مجوز طلاق توسط دادگاه­ها، که بعضاً به سرعت و سهولت انجام می­شود، برای زوجین دارای فرزند خلاف قاعدة لاضرر است؛ چراکه ضررهای جدایی والدین بر کودک ثابت شده است.

در شرایطی هم که دادگاه ناگزیر از صدور مجوز طلاق باشد، قاعدة لاضرر به ارتباط مستمر والدین و خویشاوندان با کودک حکم می­کند.

5) قاعدة نفی عسر و حرج نیز حق کودک بر بودن با والدین و خویشاوندان را در مواردی که از عدم ارتباط برای کودک ضرر حاصل نشود، ثابت خواهد کرد. لیکن مفاد این قاعده برخلاف لاضرر، حاکی از نفی حکم حرجی است.

6) بر اساس قاعدة لاحرج نیز می­توان قوانین و احکام حرجی مربوط به حق حضانت و ملاقات را تغییر داد، چنانچه امام خمینی نیز در یکی از فتاوای خود احکام مربوط به حضانت را در صورت حرج والدین یا کودک قابل تغییر می­دانند.

 

 

منابع

-         آخوند خراسانى، محمد کاظم بن حسین. (1409ق) کفایة الاصول، قم: مؤسسة آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         ابن اثیر، مبارک بن محمد. (بی‌تا) النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، قم: مؤسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، چاپ اول.

-         ابن منظور، جمال الدین محمد بن مکرم. (1414ق) لسان العرب، بیروت: دار الفکر للطباعة و النشر و التوزیع، چاپ سوم.

-         اصفهانى، فتح اللّه بن محمد جواد. (1410ق)  قاعدة لا ضرر (لشیخ الشریعه)، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         امام خمینی، سید روح الله. (1415ق) بدائع الدرر فی قاعدة نفی الضرر،  تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ سوم.

-         ـــــــــــــــ . (1421ق) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.

-         ـــــــــــــــ. . (1422ق) استفتاءات، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ پنجم.

-         ـــــــــــــــ. . (1385) صحیفة امام (دوره 22 جلدی)، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ چهارم.

-         انصارى، مرتضى بن محمد امین. (1414 ق) رسائل فقهیه، قم: کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، چاپ اول.

-         ــــــــــــــــ . (بی‌تا) فرائد الاصول، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

-         ایروانى، باقر. (1426 ق) دروس تمهیدیة فی القواعد الفقهیة، قم: دارالفقه للطباعة و النشر، چاپ سوم.

-         بى ریا، ناصر و دیگران. (1375) روان‌شناسى رشد با نگرش به منابع اسلامى، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها (سمت).

-         جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1361) حقوق مدنی (ارث)، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ اول.

-         ــــــــــــــــ . (1378) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، چاپ اول.

-         جوهرى، اسماعیل بن حماد. (1410ق) الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دار العلم للملایین، چاپ اول.

-         حرّ عاملى، محمد بن حسن. (1409ق) وسائل الشیعه، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         حسینی مراغى، سیدمیر عبدالفتاح. (1417ق) العناوین الفقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         دهخدا، علی اکبر. (1373) لغت­نامة دهخدا، تهران: مؤسسة انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ اول.

-         راسخ، محمد. (1381) حق و مصلحت، تهران: طرح نو، چاپ اول.

-         راغب اصفهانى، حسین بن محمد. (1412ق) مفردات ألفاظ القرآن، لبنان- سوریه: دارالعلم - الدار الشامیة، چاپ اول.

-         سیف، سوسن و دیگران. (1376) روانشناسی رشد، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها (سمت)، چاپ هفتم.

-         شیخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن. (1387ق) المبسوط فی فقه الإمامیه، تهران: المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چاپ سوم.

-         صدر، سید محمد باقر. (1417ق) القواعد الفقهیه (بحوث فی علم الأصول)، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، چاپ پنجم.

-         طباطبایى حکیم، سید محسن. (1416ق) مستمسک العروة الوثقى، قم: مؤسسة دار التفسیر، چاپ اول.

-         طریحى، فخر الدین. (1416ق) مجمع البحرین، تهران: کتابفروشى مرتضوى، چاپ سوم.

-         عمید، حسن. (1363) فرهنگ عمید، تهران: انتشارات امیرکبیر، چاپ پنجم.

-         غروى نائینى، میرزا محمد حسین. (1373ق) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تهران: المکتبة المحمدیة، چاپ اول.

-         فاضل ‌تونی، عبدالله‌بن‌ محمد. (1415ق)  الوافیه فی اصول الفقه، قم: مجمع الفکر الاسلامی.

-         فراهیدى، خلیل بن احمد. (1410ق) کتاب العین، قم: نشر هجرت، چاپ دوم.

-         فیومى، احمد بن محمد. (بی‌تا) المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی، قم: منشورات دار الرضی، چاپ اول.

-         کلینى، محمد بن یعقوب.(1407ق) الکافی، تهران: دار الکتب الإسلامیة، چاپ چهارم.

-         کاتوزیان، ناصر. (1368) حقوق مدنی خانواده، تهران: انتشارات به نشر، چاپ دوم.

-         گرجی، ابوالقاسم. (1364)«حق و حکم و فرق میان آن­ها»، فصلنامة حق، دفتر یکم.

-         گنجی، حمزه. (1387) بهداشت روانی، تهران: نشر ارسباران، چاپ نهم.

-         محقق داماد، سید مصطفى. (1385) قواعد فقه، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهاردهم.

-         مرتضی زبیدى، سید محمد. (1414ق) تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دار الفکر للطباعة و النشر و التوزیع، چاپ اول.

-         معاونت آموزش قوة قضائیه. (1387) رویة قضایی ایران در ارتباط با دادگاه­های خانواده، تهران: انتشارات جنگل، چاپ اول.

-         مکارم شیرازی، ناصر. (1386) استفتاءات جدید (سه جلدی)، گردآوری ابوالقاسم علیان نژادی، قم: مدرسه امام علی بن ابیطالب.

-         ـــــــــــــــــ . (1411 ق) القواعد الفقهیه، قم: الامام امیرالمؤمنین(ع).

-         موسوی بجنوردى، سید محمد. (1401ق)  قواعد فقهیه، تهران: مؤسسه عروج، چاپ سوم.

-         نجفى، محمد حسن. (بی‌تا) جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت-لبنان: دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم.

-         نراقى، احمد بن محمد مهدى. (1417ق) عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         هافمن، کارل و همکاران. (1384) روان شناسى عمومى، ترجمه هادى بحیرایى و همکاران، تهران: نشر ارسباران.

 

 



.[1]  استادیار دانشگاه شهید مطهری(ره)e-mail:mmzi5678@yahoo.com                                                        

[2]. دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خانواده دانشگاه امام صادق(ع)email:aghighesabz7@gmail.com         

این مقاله در تاریخ 4/10/1392 دریافت و در تاریخ 30/10/1392 مورد تأیید قرار گرفت.

[3]. «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: إِنَّ اللَّهَ لَیَرْحَمُ الْعَبْدَ لِشِدَّةِ حُبِّهِ لِوُلْدِهِ» (حرّ عاملى 1409 ج 21: 483)؛ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص) مَنْ قَبَّلَ وُلْدَهُ کَتَبَ اللَّهُ لَهُ حَسَنَةً» (حر عاملی 1409 ج 21: 485).

[4]. «عَنْ أَبِی الْحَسَنِ مُوسَى(ع) قَالَ: جَاءَ رَجُلٌ إِلَى النَّبِیِّ(ص) فَقَالَ: یَا رَسُولَ اللَّهِ، مَا حَقُّ ابْنِی هَذَا؟ قَالَ: تُحَسِّنُ اسْمَهُ وَ أَدَبَهُ، وَضَعْهُ مَوْضِعاً حَسَناً» (حر عاملی 1409 ج 21: 479).

[5]. «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: أَکْرِمُوا أَوْلَادَکُمْ وَ أَحْسِنُوا آدَابَهُمْ یُغْفَرْ لَکُمْ» (حر عاملی 1409 ج 21: 476).

[6]. «عن أَبِی جَعْفَرٍ(ع) قَالَ: صِلَةُ الْأَرْحَامِ تُحَسِّنُ الْخُلُقَ وَ تُسَمِّحُ الْکَفَّ وَ تُطَیِّبُ النَّفْسَ وَ تَزِیدُ فِی الرِّزْقِ وَ تُنْسِئُ فِی الْأَجَلِ‌« (کلینى 1407 ج 2: 152). «قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ(ع): صِلَةُ الْأَرْحَامِ تُزَکِّی الْأَعْمَالَ وَ تَدْفَعُ الْبَلْوَى وَ تُنْمِی الْأَمْوَالَ وَ تُنْسِئُ لَهُ فِی عُمُرِهِ وَ تُوَسِّعُ فِی رِزْقِهِ وَ تُحَبِّبُ فِی أَهْلِ بَیْتِهِ فَلْیَتَّقِ اللَّهَ وَ لْیَصِلْ رَحِمَهُ‌« (کلینی 1407 ج 2: 152).

[7] . «عن أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: قَالَ رَجُلٌ مِنَ الْأَنْصَارِ: مَنْ أبُّر؟ قَالَ : وَالِدَیْکَ، قَالَ: قَدْ مَضَیَا، قَالَ: بَرَّ وُلْدَکَ» (حر عاملی 1409 ج 21: 483)؛ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص): أَحِبُّوا الصِّبْیَانَ وَ ارْحَمُوهُمْ وَ إِذَا وَعَدْتُمُوهُمْ شَیْئاً فَفُوا لَهُمْ فَإِنَّهُمْ لَایَرَوْنَ إِلَّا أَنَّکُمْ تَرْزُقُونَهُمْ» (حر عاملی 1409 ج 21: 483).

[8] . «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص): یَلْزَمُ الْوَالِدَیْنِ مِنَ الْعُقُوقِ لِوَلَدِهِمَا مَا یَلْزَمُ الْوَلَدَ لَهُمَا مِنْ عُقُوقِهِمَا» (حر عاملی 1409 ج 21: 480).

[9]. به این صورت که، پس از جدایی والدین، اگر حضانت با پدر باشد، رابطة کودک با خویشاوندان پدری، از طریق صلة رحم است؛ ولی چنانچه پدر به عنوان حاضن، مانع  ارتباط کودک با خویشاوندان پدری یا مادری شود و آنها به دادگاه شکایت نمایند و دادگاه حکم ملاقات صادر نماید، این ارتباط، عنوان ملاقات خواهد گرفت.

[10]. آیت‌الله مکارم شیرازی در پاسخ به استفتائی در مورد معنای صلة رحم می­فرماید: «صلة رحم یعنی پیوند با خویشاوندان که گاه با دیدار آنها حاصل می­شود و گاه با نامه، یا تلفن، یا دعوت از آنان یا طرق دیگر» (مکارم شیرازی 1386 ج 3: 610).

[11].  بالبی (1960)، فروید (1964)، واتسون (1928)

[12]. «فاتّضح ممّا ذکرنا: انّ الضرر فی الحدیث هو النقص فی الأموال و الأنفس، و الضِّرار فیه هو التضییق و التشدید و إیصال المکروه و الحرج، و قضیة سَمُرَة بن جُندب انما تکون ضراراً على الأنصاری و تشدیداً و تضییقاً و إیصالاً للمکروه [الیه] بدخوله فی منزله بلا استئذان، و النّظر إلى شی‌ء من أهله یکرهه الرّجل و لیس الضِّرار بمعنى الضرر فی الحدیث؛ لکونه تکراراً بارداً ، و لا بمعنى الإصرار على الضرر، و لا مباشرة الضرر، و لا المجازاة علیه، و لااعتبر فیه کونه بین الاثنین کما قیل. و لا أظنّک بعد التأمّل و التدبّر فیما ذکرنا ــ و الفحص فی موارد استعمال الکلمتین فی القرآن و الحدیث، و التدبّر فی قضیّة سمرة و إطلاق خصوص المضارّ علیه ـ ان تتأمّل فی تصدیق ما ذکرناه» (امام خمینی 1415: 70).

[13]. «اعلم انّ غالب استعمالات الضرر و الضرّ و الإضرار و سائر تصاریفهما هی فی الضرر المالی و النفسیّ، بخلاف الضِّرار و تصاریفه، فانّ استعمالَها فی التضییق و إیصال الحرج و المکروه و الکلفة شائع، بل الظاهر غلبته فیها، و الظاهر أنّ غالب استعمال هذا الباب فی القرآن الکریم انّما یکون بهذه المعانی لابمعنى الضرر المالی أو النفسیّ» (امام خمینی 1415: 65).

[14]. «عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(ع) قَالَ: «إِنَّ سَمُرَةَ بْنَ جُنْدَبٍ کَانَ لَهُ عَذْقٌ فِی حَائِطٍ لِرَجُلٍ مِنَ الْأَنْصَارِ، وَ کَانَ مَنْزِلُ الْأَنْصَارِیِّ بِبَابِ الْبُسْتَانِ، فَکَانَ یَمُرُّ بِهِ إِلَى نَخْلَتِهِ وَ لَا یَسْتَأْذِنُ، فَکَلَّمَهُ الْأَنْصَارِیُّ أَنْ یَسْتَأْذِنَ إِذَا جَاءَ، فَأَبَى سَمُرَةُ، فَلَمَّا تَأَبَّى جَاءَ الْأَنْصَارِیُّ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ(ص)، فَشَکَا إِلَیْهِ وَ خَبَّرَهُ الْخَبَرَ، فَأَرْسَلَ إِلَیْهِ رَسُولُ اللَّهِ(ص)، وَ خَبَّرَهُ بِقَوْلِ الْأَنْصَارِیِّ وَ مَا شَکَا، وَ قَالَ: إِذَا أَرَدْتَ الدُّخُولَ فَاسْتَأْذِنْ فَأَبَى، فَلَمَّا أَبَى سَاوَمَهُ حَتَّى بَلَغَ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ مَا شَاءَ اللَّهُ، فَأَبَى أَنْ یَبِیعَ، فَقَالَ: لَکَ بِهَا عَذْقٌ یُمَدُّ لَکَ فِی الْجَنَّةِ، فَأَبَى أَنْ‌ یَقْبَلَ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص)  لِلْأَنْصَارِیِّ: اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا وَ ارْمِ بِهَا إِلَیْهِ، فَإِنَّهُ لَاضَرَرَ وَ لَاضِرَارَ» (حرّ عاملى 1409 ج 25: 429).

[15]. شاهد بر این مدعا نیز، تغییر مادة 1169 قانون مدنی مصوب 1314 است که مادر را تا دوسال از تاریخ تولد، برای نگهداری پسر و تا هفت سال برای نگهداری دختر اولی دانسته بود. این ماده در تاریخ 6/5/1381 اصلاح شد و با الحاق یک تبصره به آن، مدت حضانت برای فرزند پسر نیز تا هفت سالگی افزایش یافت و پس از هفت سال نیز تعیین تکلیف حضانت، با رعایت مصلحت طفل بر عهدة دادگاه قرار گرفت.

.[16]  مکارم شیرازی در یکی از استفتائات خویش در خصوص امکان ادامة حضانت مادر پس از رسیدن طفل به سنی که قانون معین کرده است، می­فرماید: «در صورتی که مصالح فرزندان واقعاً به خطر بیفتد و گرفتار ضرر عاطفی شدیدی شوند، می­توان حضانت را به مادر سپرد.» (معاونت آموزش قوة قضائیه 1387 ج 3: 154).

[17].  نظریة دیگری نیز وجود دارد که شبیه این نظر است و آن «نهی ضرر غیر متدارک» است که توسط صاحب عناوین مطرح می­شود، به نظر ایشان روایات لاضرر یک حکم دستوری را بیان کرده و دلالت بر نهی می‌کند ولی جبران آن واجب است.

[18] . مادة 1 قانون مسئولیت مدنی: «هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی، به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»

[19] . از اطلاق عبارت فاضل تونی (که در پاورقی صفحة قبل بیان گردید)، می­توان برداشت کرد که منظور از ضرر، مطلق ضرر است. به علاوه صاحب عناوین صریحاً می­فرماید: «و دعوى: انصراف الضرر إلى المال و البدن أو عدم شموله لمثل ذلک (حق و عرض) ممنوع، بل الحق أن ذلک کله ضرر و إضرار» (حسینی مراغى 1417 ج 1:  309) و همان­طور که گفته شد ایشان قائل به وجوب جبران ضرر هستند؛ بنابراین وقتی قرار است ضرر جبران شود، باید تمام انواع آن جبران گردد.

[20] . یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللَّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ  (نساء: 59) * وَ مَا کَانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لاَ مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَى اللَّهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَ مَنْ یَعْصِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلاَلاً مُبِیناً (أحزاب: 36).

[21].  فَلاَ وَ رَبِّکَ لاَ یُؤْمِنُونَ حَتَّى یُحَکِّمُوکَ فِیمَا شَجَرَ بَیْنَهُمْ ثُمَّ لاَ یَجِدُوا فِی أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَیْتَ وَ یُسَلِّمُوا تَسْلِیماً (نساء: 65).

[22]. «بناء علی ما ذهبنا إلیه فی حدیث نفی الضرر لایکون دلیله حاکماً علی أدلة الأحکام الأوّلیة سوی قاعدة السلطنة ... و اما نفی اللزوم فی المعاملة الغبنیة، و نفی وجوب الوضوء الضرری، و أمثالهم، فاجنبیّ عن مفاد الحدیث، و لایلزم منه فقدان فی کثیر من الفروع المسلّمة الفقهیة، کخیار الغَبْن؛ لأنه لم تجد ظاهراً ـ مورداً یکون الدلیل منحصراً به؛ بحیث یلزم من عدم التمسُّک به فقدان الدلیل فیه» (امام خمینی 1415: 130ـ129).

1. فعمدة ما یدل على تسلط الإنسان على أمواله من بناء العقلاء یدل على تسلطه على نفسه من هذه الناحیة. و الحاصل ان تسلط الناس على أنفسهم- بهذا العنوان- لم یرد فی آیة و لا روایة و لکن مفادها و مغزاها ثابتة بحسب بناء العقلاء - أقول: اعتبار إذن الأبوین أو خصوص الأب خلاف قاعدة السلطنة على النفس، المستفادة من دلیل قاعدة السلطنة على المال بالفحوى.

[24]. تبصرة مادة 1169 قانون مدنی که در سال 1381 به این ماده الحاق شده است، دلیل روشنی بر این مدعاست.

[25]. مادة 1130 قانون مدنی: «در صورتی­که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می­تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می­­تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می­شود.»

[26] . ما یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ (مائده: 6) ؛ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ (حج: 78)

[27]. «عَنْ عَبْدِ الْأَعْلَى مَوْلَى آلِ سَامٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَثَرْتُ فَانْقَطَعَ ظُفُرِی، فَجَعَلْتُ عَلَى إِصْبَعِی مَرَارَةً، فَکَیْفَ أَصْنَعُ بِالْوُضُوءِ، قَالَ : یُعْرَفُ هَذَا وَ أَشْبَاهُهُ، مِنْ کِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ امْسَحْ عَلَیْهِ» (حر عاملى 1409 ج 1: 464).

[28] .  فاضل لنکرانی در پاسخ به استفتایی در این زمینه می­فرمایند: «اگر جدایی پسر از مادر (بعد از دو سال) موجب عسر و حرج شدید برای مادر یا فرزند شود، نباید آنها را از همدیگر جدا کرد.»

[29]. نظریة مشورتی شمارة 4771/7-15/11/1369 ادارة حقوقی قوة قضاییه: «...آنچه در مورد اطفال باید مورد توجه قرار گیرد مصلحت خود طفل است نه عسر و حرج پدر و مادر، بنابراین اگر دادگاه مصلحت بداند که طفل قبل از سنین مذکور نزد پدر باشد و یا بعد از سنین مذکور، نزد مادر باشد یعنی پدر را صالح نداند (موارد مادة 1173) می­تواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. بدیهی است در صورتی که به سرنوشت طفل لطمه­ای وارد نشود، دادگاه می­تواند عسر و حرج هریک از والدین را مورد توجه قرار دهد.»

1. «اگر عمل به حقّ الحضانه مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد، مثل اینکه گرفتن فرزند از مادر بعد از دو سال و ردّ به پدر باعث مشقّت غیر قابل تحمّل براى مادر باشد (که این مشقّت اضافه بر أصل مشقّت فراق است که معمولاً متوجّه مادر مى‌شود) و یا عمل به حقّ الحضانة باعث فساد و انحراف اخلاقى و تربیتى باشد و کودک را در معرض فساد قرار دهد، در این دو صورت آیا باز حقّ حضانت ثابت است یا به علّت حرج و فساد، ساقط مى‌شود؟

در صورت دوّم که کودک در معرض فساد دینى یا اخلاقى قرار مى‌گیرد پدر صلاحیّت حضانت را مادام که چنین است ندارد، و در صورت أوّل که مشقّت، غیر قابل تحمّل براى مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند» (امام خمینى 1422 ج 3: 214).

-         آخوند خراسانى، محمد کاظم بن حسین. (1409ق) کفایة الاصول، قم: مؤسسة آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         ابن اثیر، مبارک بن محمد. (بی‌تا) النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، قم: مؤسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، چاپ اول.

-         ابن منظور، جمال الدین محمد بن مکرم. (1414ق) لسان العرب، بیروت: دار الفکر للطباعة و النشر و التوزیع، چاپ سوم.

-         اصفهانى، فتح اللّه بن محمد جواد. (1410ق)  قاعدة لا ضرر (لشیخ الشریعه)، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         امام خمینی، سید روح الله. (1415ق) بدائع الدرر فی قاعدة نفی الضرر،  تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ سوم.

-         ـــــــــــــــ . (1421ق) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.

-         ـــــــــــــــ. . (1422ق) استفتاءات، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ پنجم.

-         ـــــــــــــــ. . (1385) صحیفة امام (دوره 22 جلدی)، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ چهارم.

-         انصارى، مرتضى بن محمد امین. (1414 ق) رسائل فقهیه، قم: کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، چاپ اول.

-         ــــــــــــــــ . (بی‌تا) فرائد الاصول، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

-         ایروانى، باقر. (1426 ق) دروس تمهیدیة فی القواعد الفقهیة، قم: دارالفقه للطباعة و النشر، چاپ سوم.

-         بى ریا، ناصر و دیگران. (1375) روان‌شناسى رشد با نگرش به منابع اسلامى، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها (سمت).

-         جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1361) حقوق مدنی (ارث)، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ اول.

-         ــــــــــــــــ . (1378) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، چاپ اول.

-         جوهرى، اسماعیل بن حماد. (1410ق) الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دار العلم للملایین، چاپ اول.

-         حرّ عاملى، محمد بن حسن. (1409ق) وسائل الشیعه، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         حسینی مراغى، سیدمیر عبدالفتاح. (1417ق) العناوین الفقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         دهخدا، علی اکبر. (1373) لغت­نامة دهخدا، تهران: مؤسسة انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ اول.

-         راسخ، محمد. (1381) حق و مصلحت، تهران: طرح نو، چاپ اول.

-         راغب اصفهانى، حسین بن محمد. (1412ق) مفردات ألفاظ القرآن، لبنان- سوریه: دارالعلم - الدار الشامیة، چاپ اول.

-         سیف، سوسن و دیگران. (1376) روانشناسی رشد، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها (سمت)، چاپ هفتم.

-         شیخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن. (1387ق) المبسوط فی فقه الإمامیه، تهران: المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چاپ سوم.

-         صدر، سید محمد باقر. (1417ق) القواعد الفقهیه (بحوث فی علم الأصول)، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، چاپ پنجم.