ذمّه از دیدگاه فقه امامیه با رویکردی بر نظرات امام خمینی(س)

ذمّه از دیدگاه فقه امامیه با رویکردی بر

نظرات امام خمینی^(س)

سیدمحمد موسوی بجنوردی[1]

فائزه مقتدایی[2]

چکیده: ذمّه که از نظر ما همان عهده است، لازمة وجود اعتباراتی همچون ضمان، دین، عهد، تعهد، التزام و اهلیت است. به عبارتی، فرض این اعتبارات در انسان مترتب بر وجود ذمّه است. ذمّه با تولد انسان ایجاد می‌شود، ولی با فوت او پایان نمی‌پذیرد و از آنجا که ماهیتی است اعتباری، قابلیت بقا حتی پس از فوت صاحبش را دارد و هرگاه میت دارای دیونی باشد، ذمّه همچنان باقی می‌ماند تا دیونی که پس از فوت به ترکة او تعلق گرفته است از ترکه ادا گردد، یا کسی ضمانت دین او را برعهده گیرد و دین را از جانب او ــ حتی به صورت تبرّعی ــ ادا نماید،. در این حالت ذمّة میّت افراغ می‌گردد و این پایان ذمّه است. همچنین ذمّه دارای ویژگی‌هایی است که در پایان به آن اشاره خواهد شد.

کلیدواژه‌ها: ذمّه، عهده، ضمان، دین، تعهد، مافی‌الذمّه.

مقدمه

ذمّه یکی از مفاهیمی است که در نظام حقوقی اسلام به‌طور وسیعی به‌کار رفته است با مطالعه کتب فقهی متقدّم و متأخر می‌بینیم که فقها بدون آنکه برای ذمّه فصل جداگانه‌ای در فقه بگشایند، از آن به مناسبت در سراسر فقه، اعم از عبادات، احکام، حقوق، عقود و ایقاعات سخن گفته‌اند.

در رابطه با ذمّه سؤالات بسیاری به ذهن می‌رسد، پرسش‌هایی از قبیل: ذمّه چیست؟ وجود آن ‌چه لزومی دارد و به چه منظوری وارد فقه شده است؟ ارتباط ذمّه با مفاهیم مشابه چگونه است؟ دیون چگونه به ذمّه تعلق می‌گیرند؟ آیا مافی‌الذمه قابل خرید و فروش است؟ بیع کلّی چگونه امکانپذیر است؟ مالکیت مافی‌الذمّه چیست؟ و غیره، پرسش‌هایی هستند که در طول پژوهش سعی شده به آنها پاسخ داده شود.

ذمّه در متون فقهی دو گونه به کار رفته است: گاه ذمّه در معنای عام است و گاه در معنای خاص. برای تبیین ذمّه در معنای عام و ذمّه در معنای خاص می‌توان گفت: ذمّه در معنای عام، کلیة تکالیف و تعهدات، اعم از عبادی، غیرعبادی، مالی، غیرمالی، عبادی مالی، حقوقی، حقوق مالی و به‌طورکلی تمام الزامات و التزامات را دربرمی‌گیرد. ذمّه در معنای خاص، ذمّه‌ای است که هرگاه برای دیگری به مالی مشغول شود، او مالک این ذمّه می‌گردد، به عبارتی مال در ذمّه یا مافی‌الذمّه، دارایی مثبت صاحب ذمّه است و دارایی منفی مدیون و صاحب ذمّه، مالک بالفعل مال موجود در آن ذمّه است. ضمان مختص ذمّه به معنای خاص است و تکلیف محض مخصوص ذمّه در معنای عام. به عبارتی هرگاه تعهد محض باشد، اشتغال ذمّه به معنای عام ایجاد می‌کند، ولی اگر تعهد، دینی باشد، اشتغال ذمه به معنای خاص که همراه ضمان است ایجاد می‌شود. موضوع بحث ما در این پژوهش، ذمّه در اصطلاح فقهای امامیه؛ یعنی ذمّه در معنای خاص که همان ذمّة مالی است می‌باشد.

1) مفهوم ذمه

1ـ1) ذمّه در لغت

در کتاب‌های لغت ذیل واژة «ذمّه»، این معانی به چشم می‌خورد: ضمان، امان، عهد، پیمان، حرمت، کفالت و حقّ (ابوعبید 1384؛ ابن اثیر 1364؛ ابن منظور 2004 ج 6: 43)[3]. برخی از لغویون نیز برای توضیح این معانی شواهدی از روایات و اصطلاحات ذکر کرده‌اند.

به‌طور مثال، برای «ذمّه» در معنای ضمان و عهد حدیثی از امیرالمؤمنین^(ع) آورده‌اند که می‌فرماید: «ذمّتی بما اقول رهینـﺔ. و انا به زعیم» (نهج‌البلاغه: خطبه 16) و در توضیح آن ذکر کرده‌اند: «ای ضمانی و عهدی رهنٌ فی الوفاء به» (علامه مجلسی 1403 ج 2: 81) یعنی «این حق در ذمّه من است»، مثل اینکه بگوید: «به گردن من است» که کنایه از التزام و ضمان است. (ابن ابی‌الحدید 1378 ج 1: 273؛ طباطبایی بروجردی 1399 ج 4) برای «ذمّه» در معنای ضمان و امان، حدیثی از امام صادق^(ع) شاهد آورده‌اند به این مضمون: «من صلّی الغداة و العشاء فی جماعـﺔ فهو فی ذمّـﺔ اللّه تعالی ای: فی ضمانه و امانه» (شیخ صدوق بی‌تا؛ کلینی 1363 ج 2: 209) یعنی: «هرکس در روز و شب نماز را با جماعت بخواند در ضمان و امان خداوند است که ذمّه به معنای در ضمان و امان خداوند است» و برای معنای امان و عهد به روایت « ... المسلمون اخوة تتکافی دماءُهم و یسعی بذمّتهم ادناهم» (کلینی 1363 ج 1: 542؛ حرّ عاملی 1414 ج 9: 52؛ یحیی بن‌الحسین^(ع) 1410) استناد کرده‌اند، که معنای روایت چنین است: ‌«هرگاه فردی از لشکر به دشمن امان دهد بر همة مسلمانان لازم است و نباید آنها آن عهد را نقض کنند؛ زیرا مسلمانان دارای ذمّة واحد هستند» و روایتی از حضرت علی^(ع) آورده‌اند: «ذمّـﺔ المسلمین ذمّـﺔ واحدة یسعی بها» (طریحی 1408 ج 2: 375؛ کلینی 1363 ج 1: 542؛ شوکانی 1973 ج 8:  206، ج 8:  208؛ مالک بن انس 1323 ج 2:  42).

همچنین گفته‌اند: «ذمّه» و «ذمام» به کسر ذال به معنای «ذمیم» و «مذموم» (راغب اصفهانی 1376: 183) یعنی «غیرمحمود» (وزارت اوقاف و شؤون اسلامی 1404 ج 21: 274؛ زرقاء 1418 ج 1: 193؛ زیدبن علی بی‌تا: 256) به معنای آن توبیخ و مذمتی است که متوجه انسان در برابر عهدشکنی‌اش می‌شود، یعنی هر حرمتی که اگر شکسته شود مستلزم مذمّت است (خلیل بن احمد 1410 ج 4: 254) و از این معنایی که راغب دربارة ذمّه کرده به خوبی برمی‌آید که کلمة مذکور از مادة «ذمّ» که مقابل «مدح» است اشتقاق یافته است (علامه طباطبایی 1417 ج 9: 210؛ موسوی همدانی 1364).

2ـ1) ذمّه در قرآن

ذمّه در قرآن دوبار در آیات شریفة 8 و 10 توبه آورده شده است که در هر دو آیه، «ذمّه» به معنای عهد و پیمان به کار رفته است (علامه طباطبایی 1417 ج 9: 220ـ196؛ حویزی 1442). در آیة 8 خداوند متعال می‌فرماید: «کَیْفَ وَ اِنْ یَظْهَروُا عَلَیْکُمْ لایَرْقُبُوا فیکُمْ اِلّاً وَ لا ذِمَّـﺔً یُرْضُونَکُمْ بِاَفْوَاهِهِمْ وَ تَاْبی قُلُوبُهُمْ وَ اَکْثَرُهُمْ فاسِقوُنْ» (توبه: 8) یعنی: «چگونه غیر این باشد و حال آنکه اگر ایشان بر شما دست یابند هیچ خویشاوندی و عهدی را رعایت نمی‌کنند، با زبان‌های خود شما را خشنود ساخته ولی دل‌هایشان (از این معنا) ابا دارد (و به گفته‌هایشان ایمان ندارند) و بیشترشان فاسقند» (علامه طباطبایی 1417 ج 9: 220ـ196) و در آیه 10 می‌فرماید: «لایَرْقُبُونَ فی مُؤْمِنٍ اِلّاً و لاذِمَّـﺔِ وَ اُولئِکَ هُمُ الْمُعْتَدوُنَ» (توبه:10)، یعنی: «دربارة هیچ مؤمنی رعایت هیچ خویشاوندی و عهدی را نمی‌کنند، و ایشان آری، هم ایشانند تجاوزگران» (علامه طباطبایی 1417 ج 9: 220ـ196) و در تفسیر این آیات گفته شده: پس از آنکه در آیات قبلی مطالبی از شکستن عهد مشرکین که اعتمادی به عهدشان نیست آمده است. خداوند قضا رانده به اینکه از مشرکین که شما با آنان معاهده بسته‌اید امان برداشته شود و این برداشته شدن امان، جزافی و عهدشکنی بدون دلیل نیست، چون خداوند بعد از چند آیه مجوز آن را بیان نموده و می‌فرماید: هیچ وثوقی به عهد مشرکین نیست، چون اکثرشان فاسق گشته و مراعات حرمت عهد را نکرده و آن را شکسته‌اند، به همین جهت خداوند مقابله به مثل یعنی لغوکردن عهد را بر مسلمین تجویز نموده است (علامه طباطبایی1417 ج 9: 197) و همچنین کسانی را که عهد خود نمی‌شکنند و تا پایان مدت عهدنامه وفادارند استثناء نموده است (علامه طباطبایی1417 ج 9:  209؛ مکارم شیرازی بی‌تا ج 7: 310ـ297).

3ـ1) سیر تاریخی ذمّه در کتب فقهی و لغوی

با توجه به آیات و روایات می‌بینیم که اصطلاح ذمّه از زمان صدر اسلام، وجود داشته است. عبارت‌هایی مثل «ذمـﺔاللّه» و «ذمـﺔالرسول» (شیخ صدوق بی‌تا ج 1: 8؛ طباطبایی بروجردی 1399 ج 6: 381؛ شوکانی 1973 ج 1: 371) و نیز «اهل ذمّه» (طریحی 1408 ج 2:  103؛ علم الهدی 1417؛ شیخ مفید 1410: 508؛ سرخسی 1406 ج 20: 167) در معنای لغوی عهد و امان به وفور به‌کار رفته است. همچنین اصطلاح «برائت ذمّه» در «اصالـﺔالبرائـﺔ» و «برائت ذمّة میّت» نیز بسیار استفاده شده است(علم الهدی 1417: 438؛ شافعی 1403 ج 6: 261؛ ابن ادریس  1410 ج 3: 148، 534)[4]. همچنین در بحث عبادات، دو اصطلاح «شُغُل ذمّه» و «برائت ذمّه» بسیار به کار رفته است (علم الهدی 1405 ج 2: 340؛ شیخ طوسی 1407 ج 2:  38، 52، 60، ج 3: 233؛ ابن قدامه بی‌تا ج 2: 198). اولین‌بار در کتب فقهی، مالکی اصطلاح «برائت ذمّة میت» را ذکر کرد (مالک ابن انس 1323ج 2: 148) و سپس شافعی، شرایط «مبیع در ذمّه» را بحث نموده است (شافعی 1403 ج 4: 33 ، ج 6: 261). در بین فقهای امامی، در بحث معاملات اولین‌بار شیخ طوسی، اصطلاح «فی‌الذمّه» را درباب بیع به‌کار برده است (شیخ طوسی 1407 ج 3: 69، 99، 101، 151، ج 4: 23 ، 366) و در کتب لغت اولین‌بار طریحی از اصطلاح ذمّه در معاملات و در بحث حواله استفاده کرده و آورده است: «حواله از نظر شرعی، یعنی عقدی که تشریع شده برای تحویل مال از ذمّه‌ای مشغول به مثل آن یا غیرمشغول با اختلافی که در آن است و به شرط رضای هر سه یا گفته‌اند رضای محیل و محتال کفایت می‌کند.» (طریحی 1408 ج 1: 601) یا گفته است: «کفالت، ضم ذمّه به ذمّه در حق مطالبه» (طریحی 1408 ج 1: 601).

4ـ1) ذمّه در اصطلاح

از لحاظ اصطلاحی ذمّه در دو معنای کلی به‌کار می‌رود: معنای اول، در مورد کسانی است که به موجب معاهده و پیمان، در امان و ضمان حکومت اسلامی هستند و در عوض مبلغی را به عنوان جزیه می‌پردازند که «اهل ذمّه» به معنای «اهل عقد» یا «معاهِد» نامیده می‌شوند که از معنای لغوی ذمّه به معنای امان، عهد و پیمان و حرمت گرفته شده است. معنای دوم که موضوع مورد بحث ما است، ذمّه از لحاظ فقهی و حقوقی است که از معنای لغوی ذمّه، به معنای ضمانت و کفالت است (ابن منظور 2004 ج 6: 43؛ طریحی 1408 ج 2: 375).

5ـ1) مقایسة ذمّه با واژه‌های مشابه

گاه به‌ نظر می‌رسد در بعضی از متون فقهی و حقوقی، ذمّه به دلیل تشابهاتی که با واژه‌های دیگر دارد، با آنها خلط شده است و به جای یکدیگر استفاده شده‌اند، به‌طور مثال ذمّه با عهده، تعهد، دین، ضمان، التزام و غیره. اینک برای روشن شدن موضوع به بررسی تشابهات و تفاوت‌های این واژه‌ها با یکدیگر می‌پردازیم تا ببینیم آیا این اصطلاحات واقعاً مترادف هستند و جایگاه یکسانی دارند یا خیر؟ و اگر مترادف نیستند رابطة آنها با هم چیست؟

1ـ5ـ1) رابطة ذمّه و عهده

ذمّه در قرون اخیر در فقه امامیه غالباً در موردی به‌کار می‌رود که متعلق موضوع، تعهّد به عین خارجی نباشد، اما در قدیم، اعم از این بود و شامل تعهّدی که متعلق موضوع آن، عین خارجی بود نیز می‌شد. بنابراین لازم است بررسی شود آیا ذمّه و عهده از جهت اصطلاحی، یک معنا و مفهوم دارند، یا اینکه دو اصطلاح متفاوتند. برخی از دانشمندان و علما معتقد به یکسانی معنا و کاربرد این دو اصطلاح هستند و برخی آنها را دو واژة مختلف با کاربردهای متفاوت می‌دانند. در ابتدا به بررسی نظرات فقهایی که به اختلاف در معنا اعتقاد دارند می‌پردازیم:

دیدگاه اول: ذمّه و عهده در معنا و کاربرد متفاوتند

ذمّه و عهده از دیدگاه نائینی

نائینی در این زمینه معتقد است که: ذمّه و عهده اگرچه هر دو از امور اعتباری هستند که قابلیت دارند ثبوت یا عدم ثبوت مال را در آن اعتبار کنیم، ولی بین ذمّه و عهده تفاوت وجود دارد؛ زیرا ذمّه ظرف اعیان و اموال کلی است، اما عهده ظرف اموال خارجی است (خوانساری 1378 ج 1: 145). از این‌رو مثلاً تا زمانی که شیء مغصوب نزد غاصب موجود است، برعهدة اوست که آن را برگرداند؛ اما اگر تلف شود، ذمّة او به بدل آن که در صورت مثلی بودن و وجود مثل، مثل آن و در صورت قیمتی بودن یا تعذّر وجود مثل، قیمت آن است مشغول می‌گردد.

همچنین ایشان معتقدند: عین تلف شده نمی‌تواند داخل در ذمّه گردد؛ زیرا ذمّه ظرف کلی است نه اعیان، و تلف عین موجب سقوط خصوصیت شخصی آن می‌گردد و این مسأله با تعذّر مثل متفاوت است و در تعذّر مثل وجهی برای سقوط آن از ذمّه وجود ندارد. بنابراین هرگاه عین تعذر داشته باشد، در عهده منتقل به قیمت نمی‌گردد، بلکه نفس عین در عهده باقی می‌ماند (خوانساری 1378: 141).

برخی بر این نظریه اشکال وارد کرده‌اند و می‌گویند:

1) در جایی که ادای مالی برعهده باشد بدون اینکه در خارج تعیین شده باشد. در این صورت علی‌رغم اینکه این مال کلی است؛ ولی ذمّه مشغول نمی‌باشد، مثل نفقة واجب خویشاوندان.

2) گاه مال کلی مرتبط با عهده است، مثل زمانی که فردی مال دیگری را تلف نماید، عهدة او به آن مال مشغول است، به‌طوری که افراغ ذمّه و ادای مال بر او واجب است؛ یعنی هم ذمّة او مشغول است و هم عهدة او.

ذمّه و عهده از دیدگاه شهید صدر

شهید صدر در این مورد بیان دیگری دارد و معتقد است: اگرچه ذمّه و عهده دو اصطلاح مجزا هستند و نبایستی باهم آمیخت، اما تفاوت آنها آن چیزی نیست که نائینی گفته است و تعبیر نائینی، تعبیر دقیقی نیست؛ بلکه بین ذمّه و عهده فرق جوهری وجود دارد و تعبیر دقیق این است که ذمّه، ظرف اموال کلی یا اموال رمزی و اشاره‌ای است، اما عهده ظرف تکالیف و اعمالی است که انسان ملزم به آنها می‌گردد، از جمله ادای اموال خارجی، نه به گفته نائینی محل خود اموال خارجی.

ایشان همچنین معتقد است: ذمّه و عهده از مفاهیمی هستند که فقه اسلامی آنها را وضع کرده و هر کدام، یک اعتباری از اعتبارات عقلایی محسوب می‌شوند که با هم تفاوت دارند و تعریف ذمّه و عهده، از ارتکاز عقلا در باب غصب گرفته شده است. آنجا که عین مغصوب، موجود باشد می‌گویند: عین در عهدة غاصب است و اگر عین، تلف شده باشد می‌گویند: در ذمّة غاصب است. از آنجا که عین قبل از تلف، یک چیز خارجی است و بعد از تلف، مثل؛ لذا در مورد غاصب در صورتی که عین مغصوب موجود باشد گفته می‌شود: برعهدة اوست و بر او واجب است که عین آن مال را به صاحبش رد کند و نمی‌گوید: عین آن مال بر ذمّة اوست. اگر عین آن مال تلف شد، مثل یا قیمت آن مال بر ذمّة او می‌آید، اگرچه در عین حال وجوب تکلیفی نیز دارد و همچنین برعهدة او نیز هست که مثل یا قیمت آن مال را به صاحب مال رد کند. بنابراین فرق اساسی عهده و ذمّه این است که عهده، ظرف چیز خارجی و ذمّه ظرف چیز کلی که وجود خارجی ندارد است. این فرق جوهری ذمّه و عهده است. بنابراین ذمّه، ظرف نمادین است نه ظرف اموال خارجی و عهده، ظرف مسؤولیت‌ها و تعهّداتی است که بر یک شخص مقرر شده است و فرق نمی‌کند این تعهّدات از طرف خود شخص جعل شده باشد، مانند التزاماتی (شروطی) که یک شخص در قراردادها و پیمان‌ها به عهده می‌گیرد (مثل نذر) یا این تعهّدات به شکل قانون عمومی تعیین شده باشد، مثل عهده‌دار شدن نفقه نزدیکان غیر از زن. برای این تعهّدات و مسؤولیت‌ها ظرف دیگری به نام عهده منظور شده است.

بنابراین همان‌گونه که عهده، ظرف اعیان خارجی می‌شود، ظرف اعیان کلی هم می‌شود. اولی، مانند غاصب که عین خارجی موجود، در عهدة اوست و او مسؤول آن عین است. دوم، مانند بدهکار که دین، در مرتبة اول بر ظرف ذمّه ثابت می‌شود، پس ذمّة بدهکار مشغول به آن دین می‌شود و بعد از آن، بر او واجب می‌شود که آن دین را ادا کند.

به عبارتی از نظر ایشان همة بدهی‌ها از جمله دین دارای دو مرتبه است. یکی مرتبة ذمّه یا اشتغال ذمّه، به این معنا که مالک، چیزی را که بر ذمّه دیگری ثابت شده است تملک کند. مرتبه دیگر، عهده است و آن مسؤولیت ادای دین است که بر دوش بدهکار است. بنابراین از نظر ایشان بین ذمّه و عهده، نسبت عموم و خصوص من وجه است.

یعنی در مواردی هر دو تصادق دارند و مواردی نیز دارد که فقط تک تک آنها صدق می‌کنند.

اول‌ ـ مواردی که ذمّه و عهده هر دو صدق می‌کنند مانند مالی که غصب شده است و سپس در دست غاصب تلف شده است یا مانند نفقه زن،‌ یا کسی که مال دیگری را تلف نموده است، عهدة او مشغول است به وجوب افراغ ذمّه و ادای مال و ذمّة او مشغول است به مال. همچنین مال کلی که مرتبط با عهده و ذمّه هر دو باشد، مثل جایی که کسی مال دیگری را تلف کرده باشد. ذمّة او به مال و عهده‌اش به وجوب افراغ ذمّه و ادای مال مشغول می‌گردد.

دوم‌ ـ مواردی که تنها ذمّه صادق است و عهده‌ای در کار نیست؛ مانند شخص غیرمکلفی که مال دیگری را تلف کند، که فقط ذمّة او به مال مشغول است، ولی عهدة او به چیزی مشغول نیست، به‌دلیل عدم تکلیف و اینکه او طفل است و همچنین در مجنون یا جایی که مدیون نمی‌تواند بدهی خود را بپردازد. یا در جایی که عین مغصوب، دست به دست شود و در دست آخرین نفر تلف گردد. در این مورد فقها فرق گذاشته‌اند بین کسی که عین مغصوب نزد او تلف شده باشد، که ذمّه‌اش مشغول است و بین کسانی که پیش از او غاصب بوده‌اند که عهدة آن مشغول است.

سوم‌ ـ مواردی که تنها عهده صادق است (فقط ظرف تکلیف) و اشتغال ذمّه‌ای در کار نیست مانند ادای نماز بر مکلف یا مالی که از سوی مکلفی غصب شده و عین آن مال موجود است و همچنین در نفقة واجب خویشاوندان بر انسان که عهده به آن مشغول می‌گردد در حالی که ذمّه به آن مشغول نیست و لذا ضمان نیز وجود ندارد و هرگاه او نفقه را نپردازد و فوت کند، گناه کرده ولی از ترکه او برداشته نمی‌شود یا اگر کسی چیزی را بفروشد و پولش را بگیرد اما جنس را تحویل ندهد، عهدة فروشنده مشغول است نه ذمّه‌اش.

ذمّه و عهده از دیدگاه محقق بروجردی

ایشان در این باره می‌گوید: بین مسأله عهده که همان ضمان است، با اشتغال ذمّه فرق وجود دارد. شاهد آن نیز این است که در باب دین، ذمّه مدیون و مقترض اشتغال دارد که در زمان معین، دین و قرض خود را بپردازد، لیکن هیچ فقیهی نمی‌گوید: مقترض یا مدیون ضامن است، از همین جا معلوم می‌شود که بین ذمّه و عهده از نظر فقهی مغایرت وجود دارد. هرچند که در لغت بین آنها فرقی نگذاشته‌اند.

از نظر ایشان، فرق ذمّه و عهده این است که ذمّه یک عنوان کلی داشته و به امری کلی تعلق پیدا می‌کند، اما عهده در اغلب موارد به امر جزئی خارجی تعلق پیدا می‌کند؛ مثلاً در باب دین، زمانی که زید از عمرو چیزی را قرض می‌گیرد. ذمّه‌اش به عنوان کلی دین مشغول می‌گردد. ایشان ذمّه را به ظرف ذهن تشبیه کرده و می‌فرماید همان‌گونه که ذهن جایگاه و ظرف برای مفاهیم کلی است، ذمّه نیز جایگاهی است که به امور کلی اشتغال پیدا می‌کند، برخلاف عهده که به شیء موجود معین خارجی (چه در اموال و چه در اشخاص) متعلق می‌شود.

بنابراین هنگامی که گفته می‌شود: ذمّة زید بر فلان مال تعلق گرفته است؛ یعنی آن مال معین خارجی، متعلق از برای عهده قرار می گیرد. یا در باب کفالت، مثلاً عهده زید مشغول به عمرو می‌شود و زید کفیل او محسوب می‌گردد. بنابراین، در اغلب موارد، عهده به یک امر معین خارجی تعلق پیدا می‌کند و معنای ضمان نیز همین مطلب است و در فارسی به آن «عهده‌داری» می‌گویند که ترجمه دقیق فقهی ضمان است. به‌طورکلی ایشان معتقدند ذمّه متعلق به باب دیون است و عهده متعلق به باب ضمان.

ذمّه و عهده از دیدگاه شیخ محمدحسین اصفهانی

نظر ایشان در مورد ذمّه و عهده این است که تا وقتی که عین موجود است عهده به آن مشغول است و وقتی عین تلف شد ذمّه به مثل مشغول می‌گردد و اگر تعذّر مثل وجود داشت، ذمّه به قیمت مشغول می‌شود (اصفهانی 1418 ج 1:  369).

ایشان در مورد فرق افراغ ذمّه و عهده می‌فرمایند: ادای مثل خارجی سبب افراغ عهده از عین و ادای مصداق خارجی سبب افراغ ذمّه از مثل می‌شود. بنابراین عنوان «مثل» در اولی تدارک عین تلف شده است و عنوان «مثل» در دومی عنوان وفا است و کلی «مثل» بر افراد آن صادق است (اصفهانی 1418 ج 1: 391). به‌طور کلی ایشان می‌گوید: عهده ظرف اعیان است و ذمّه ظرف اموال (اصفهانی 1418 ج 1: 390).

ذمّه و عهده از دیدگاه شیخ فضل‌اللّه نوری

بنابر نظر ایشان: ذمّه نزد عقلا امری است اعتباری که این قابلیت و صلاحیت را دارد که ثبوت مال را در آن اعتبار کنیم و حکم به اشتغال آن دهیم یا عدم ثبوت مال را در آن اعتبار کنیم و حکم به افراغ آن دهیم.

همچنین عهده نیز یک اعتبار عقلایی است و اعتبار ثبوت و عدم ثبوت عین در آن صحیح است ولی هرگاه گفته شد: «علی دین کذا»، اخبار به ثبوت مال در ذمّه است و اگر گفته شد:‌ «علی العین الفلانی»، اخبار به ثبوت عین در عهده است. بنابراین آنچه به ذمّه اسناد داده می‌شود اموال کلی است ولی آنچه به عهده اسناد داده می‌شود مقید به مشخصات عینی است.

ایشان در ادامه می‌گوید: هر دو آنها دو اعتبار هستند که در نزد عقل و عقلا با وجود منشأ انتزاع آنها در خارج موجود هستند، مثل سایر اعتبارات عقلایی انتزاعی مانند: ملک و حق و غیره. ولی می‌توان حکم به اعتبار هر دو آنها به یک وجه واحد داد (نوری 1414 ج 1: 21).

دیدگاه دوم: ذمّه و عهده در معنا و کاربرد یکسانند

ذمّه و عهده از دیدگاه سید میرزاحسن موسوی بجنوردی

ایشان می‌گوید: ذمّه و عهدة هر شخص عبارت است از اعتبارات شارع یا عقلا نسبت به آنها (موسوی بجنوردی 1419 ج 5: 58). و در ادامه در تبیین ذمّه و عهده می‌گوید: موجود خارجی با وجود خارجی‌اش نمی‌تواند در ذمّه و عهده قرار گیرد؛ زیرا ظرف وجود موجود خارجی عالم خارج است، نه عالم اعتبار و عالم اعتبار عبارت است از موجودات اعتباری که فقط در عالم اعتبار وجود دارند و موجود خارجی ممکن نیست در عالم اعتبار قرار گیرد؛ زیرا مستلزم تبدیل خارج به اعتبار است: همانگونه که امکان ندارد موجود خارجی در ذهن موجود شود، چون لازمة آن تبدیل خارج به ذهن است و این محال است. بنابراین، اینکه می‌گویند چیزی در ذمّه است یا در عهده است، یعنی اینکه هیأت موجود در خارج هرگاه تحت ید غاصب قرار گیرد یا بدون اذن مالک یا شارع در دست کسی واقع شود، شارع یا عقلا یا هر دو آن را در عهدة آخذ اعتبار کرده‌اند. به تعبیر دیگر وجود اعتباری عین در ذمّه مستقر می‌شود. بنابراین مقصود از ذمّه و عهده همان عالم اعتبار است که عبارت است از نفس اعتبارات (موسوی بجنوردی 1419 ج 4:  58). بنابراین می‌بینیم که ایشان نیز بین ذمّه و عهده تفاوتی قائل نشده‌اند.

ذمّه و عهده از دیدگاه موسوی سبزواری

ایشان می‌گوید: ذمّه که به آن عهده نیز گفته می‌شود، از امور تکوینی موجود در خارج و از جواهر و اعراض اصلی نیست، بلکه امری اعتباری و عقلایی است که عقلا آن را برای اهداف و مقاصد صحیح خویش که در زندگی دنیوی و اخروی آنها مؤثر است، اعتبار کرده‌اند و دین اسلام نیز آن را پذیرفته است (موسوی سبزواری 1316 ج 21:  6).

از این گفتار نتیجه گرفته می‌شود که ایشان ذمّه و عهده را به یک معنا می‌دانند.

ذمّه و عهده از دیدگاه امام خمینی

ایشان، تفسیر مفهوم ذمّه و عهده را موکول به عرف و عقلا می‌نماید و می‌فرماید: «ذمّه و عهده عبارت است از مخزن و انباری برای امور اعتباری» (امام خمینی 1421 ج 1:  58). به طورکلی از نظر ایشان هر چیزی می‌تواند به ذمّه تعلق یابد.

ایشان در جایی دیگر می‌گویند: مانعی برای قرار دادن اعتباری شخص بر عهده نیز وجود ندارد، مثل آنچه در کفالت است که شخص مکفول برعهدة کفیل است و این یک امر عرفی است و در ادامه آورده‌اند که: عین نیز می‌تواند در زمان مرگ بر عهده قرار گیرد (امام خمینی 1421 ج 1: 379).

همانگونه که می‌بینیم، امام خمینی ذمّه و عهده را به‌طور یکسان به جای یکدیگر به‌کار برده‌اند.

ذمّه و عهده از دیدگاه حقوقدانان و قانون مدنی ایران

حقوقدانان نیز ذمّه و عهده را به یک معنا می‌دانند، به‌طور مثال در متون حقوقی در توضیح مادة 291 ق.م.: «ابراء ذمّه میت از دین صحیح است»، می‌گویند: «چون موت یکی از مسقطات عهده نیست. لذا پس از فوت دیون متوفی یا اعمالی که برعهدة آنها مستقر گردیده ... از ترکة میت انجام می‌گردد» (حائری شاهباغ 1387 ج 1:  275). به نظر می‌رسد قانون مدنی ایران نیز ذمّه و عهده را مترادف می‌داند (مادة 318 ق.م.) .

نتیجه

با توجه به نظرات فقها و بررسی کتب فقهی متعدد و آنچه فقها به‌طور مصداقی در متون از ذمّه و عهده آورده‌اند به نظر می‌رسد مشهور فقها بین دو واژة ذمّه و عهده تفاوتی قائل نشده‌اند. همچنین با مراجعه به عرف نیز مشخص می‌شود که ذمّه و عهده جایگاه یکسانی دارند، بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که ذمّه و عهده دو امر اعتباری هستند که شارع و عقلا آن دو را برای امور اعتباری وضع نموده‌اند و از آنجا که هر دو اعتباری هستند، فقهایی که بین آن دو تفاوت می‌گذارند، خود اینگونه اعتبار می‌کنند.

تنها مسأله‌ای که گاه در بین متون فقهی به چشم می‌خورد، به‌کار بردن اصطلاح «شغل‌الذمّه» یا «اشتغال فی ‌الذمّه» (شیخ طوسی 1407 ج 2: 52، 60، ج 3: 233) در اکثر موارد در بحث اشتغال ذمّه است و اصطلاح «برائـﺔ الذمّه» (ابن ادریس 1410 ج 3: 534) یا «خروج عن العهدة» (فاضل هندی 1424ج 7: 473؛ علامه حلی 1410: 92؛ 1414 ج 7: 394) در اکثر موارد برای پایان اشتغال ذمّه است. حتی گاهی عبارت «آنچه در ذمّة اوست از عهده خارج می‌شود» یا :««شغل الذمّه و الخروج عن العهدة» یا عبارت «شغل‌الذمّه یجب خروج یقیناً عن العهدة» (علامه حلی 1414 ج 7: 394) یا «الیقین شغل ذمة فلابدّ من الخروج عن العهدة» (حرّ عاملی 1414 ج 4:  312؛ حسینی طباطبایی 1414 ج 4: 208؛ دردیر بی‌تا ج 2:  2004) دیده می‌شود یا در جایی دیگر نیز فقها عبارت «بقاء ذمّه تحت عهده» (حسینی طباطبایی 1414 ج 4: 208) را به‌کار برده‌اند، یا عبارت «فراغ ذمّه از عهده» (خویی 1413 ج 3:  452) که شاید دلیل آن عدم تداخل اصطلاح «خروج عن الذمّه» (شیخ مفید 1410؛ شیخ طوسی بی‌تا: 292؛ دردیر بی‌تا ج 2:  204) باشد که اصطلاحی است در مورد خروج اهل ذمّه از تحت ذمّة مسلمانان.

2ـ5ـ1) رابطة ذمّه و ضمان

در برخی کتب فقهی دیده می‌شود که ذمّه را به معنای ضمان می‌دانند، ولی با توجه به معانی و کاربردهای ضمان و ذمّه می‌بینیم که ضمان عبارت است از اینکه مال در ذمّة شخص قرار بگیرد، غرامت و خسارت هم از آثار ثبوت مال در ذمّه است، نه اینکه غرامت معنای حقیقی ضمان باشد (خوانساری 1378: 143). ضمان به معنای بودن مال در ذمّه است و مشغول‌الذمّه یعنی ضامن. مال با تحقق ضمان به ذمّه منتقل می‌گردد (شیخ طوسی 1407 ج 3: 314؛ محقق حلی 1409 ج 2: 356؛ طباطبایی حکیم 1404 ج 13: 273؛ شهید ثانی 1414 ج 4: 182؛ دردیر  بی‌تا ج 3: 319؛ سرخسی 1406 ج 19: 161) ضمان دین ثابت در ذمّه است (شیخ طوسی 1407 ج 5: 221). نتیجه اینکه ضامن شدن اثر وجود ذمّه است نه خود ذمّه و تملّک ذمی سبب شغل ذمّه است، به عبارتی ضمان بر وجود ذمّه مترتّب می‌شود.

3ـ5ـ1) رابطة ذمّه و دین

برای مقایسة ذمّه و دین ابتدا ببینیم دین چیست؟ دین از نظر امام خمینی عبارت است از مال کلی که در ذمّه شخصی برای دیگری به سببی از اسباب ثابت شده است. کسی را که ذمّه او مشغول است مدیون، و دیگری را دائن می‌گویند (امام‌خمینی 1379 ج 1و2: 505؛ ابن حمزه1408: 272؛ حسینی عاملی بی‌تا ج 11: 4؛ نووی بی‌تا ج 4: 37؛ بهوتی 1418 ج2:  366). چه قرض باشد یا غیر آن (حسینی عاملی بی‌تا ج 11: 4؛ جعفری لنگرودی _ب 1378 ج 1: 5؛ امامی 1382 ج 2: 105). برخی گفته‌اند قرض موردی از دین است که حالّ نباشد، بلکه مهلت داشته باشد، پس دین حالّ است ولی قرض حالّ نیست (محقق اردبیلی 1404 ج 9: 50؛ جعفری لنگرودی _ب 1378 ج 1: 34). برخی می‌گویند دین مال نیست بلکه وصفی است در ذمّه که قبض حقیقی برای آن متصور نیست (حصکفی 1415 ج 4:  161؛ ابن عابدین 1415 ج 1: 88).

به‌طورکلی سبب دین گاه از امور اختیاری است مثل قرض، بیع، اجاره، حواله و خلع و گاه از امور قهری مثل ضمانات قهری. در موسوعـﺔالاحکام الشرعیه المیسره آمده است: دین و قرض، در حق ثابت در ذمّه، مشترکند. اما در مرحلة ادای در قرض باید مثل آن از حیث صفت و جنس داده شود، پس اگر شخصی از کسی قرض نمود، در ذمّه مقترض مثل آن ثابت می‌شود، اگر موضوع قرض نقد باشد و اگر طعامی باشد نیز مثل آن بر ذمّه مستقر می‌شود. بنابراین قرض در مثلیات منحصر است و نه قیمیات. اما دین در ذمّه ثابت می‌شود، به سببی از اسباب موجب آن. پس دین اعم از قرض است؛ در نتیجه دین شامل قرض هم می‌شود و وجه مشترک هر دو استقرار در ذمّه است (انصاری 1415:  285).

بنابراین دین، مال واجبی است در ذمّه، یعنی ذمّه به بدل آن مال که مدیون تلف کرده یا از دیگری قرض گرفته یا مبیعی که خریده به ثمن مدت‌دار یا ثمنی که حالّاً قبض شده برای مبیع مؤجّل برای تسلیم (مثل سلم) و غیره، مشغول می‌شود (موسوی بجنوردی 1419:  9؛ وزارت اوقاف و شؤون اسلامی 1404 ج 28: 277؛ سرخسی 1406 ج 12:  11).

برخی در مقایسة دین و ذمّه گفته‌اند: ممکن است گاهی کسی مدیون باشد ولی ذمّه‌اش مشغول نباشد، مانند محجوری که ممکن است مدیون شده ولی دین از او قابل مطالبه نیست یا ذمّه‌اش مشغول است در حالی که مدیون نیست، مثل کسی که ذمّه‌اش به نماز، روزه یا حج مشغول است، در حالی که مدیون نیست.

بنابراین هر مدیونی مشغول‌الذمّه نیست و هر مشغول‌الذمّه‌ای مدیون نیست. به عبارتی رابطة ذمّه و دین، عموم و خصوص من وجه است (موسوی بجنوردی 1419: 9) (البته هر دوی اینها مردود است؛ زیرا محجور مدیون، ذمّه‌اش مشغول است، اگرچه دین از او قابل مطالبه نباشد، مثل کودکی که مال دیگری را تلف نموده است و مورد دوم که فردی ذمّه‌اش مشغول باشد ولی مدیون نباشد، نیز ذمّه به معنای عام را بیان می‌کند، نه ذمّه مالی که مورد نظر فقه امامیه است).

با بررسی دو اصطلاح دین و ذمّه می‌بینیم که دین مترتّب بر ذمّه است و دین به ذمّه تعلق می‌گیرد، به عبارتی با فرض وجود ذمّه است که می‌توان مدیون شدن را تصور کرد، بنابراین ذمّه ظرف وجود دین است.

4ـ5ـ1) رابطة ذمّه و عهد

عهد نوعی التزام است و کلمه عهد در معانی وفا، امان، ضمان، مودّت، سفارش، زینهار، پیمان، میثاق، سوگند، تعهّد و بخشنامه از طرف حاکم برای استانداران و فرمانداران برای اجرای عدالت و وصیت به کار رفته است (ابن منظور 2004 ج 1:  449؛ ابن اثیر 1364 ج 3:  325). عهد اعم است از هرچه که با خدا پیمان بسته شده است و هرچه بین بندگان پیمان بسته می‌شود، عهد، یمین و قسم نیز هست. عهد فقط برای کسی که دارای ذمّه است ثابت است، به همین دلیل برخی «عهد» را ذمّه نامیده‌اند (وزارت اوقاف و شؤون اسلامی 1404 ج 28:  277) و همانگونه که در بحث لغوی ذمّه دیدیم در بعضی روایات ذمّه به معنای عهد به‌کار رفته است (... من صلی الغداة ...) امام خمینی^(ره) دربارة عهد فرموده‌اند: عهد آن چیزی است که در ذمّه و عهده قرار می‌گیرد و معاهده قراری است از دو طرف در عهدة آنان تا کاری را انجام دهند (امام خمینی 1421 ج 1:  103). برخی دیگر نیز گفته‌اند: «عهد با ذمّه متفاوت است، عهد به امر و نهی برمی‌گردد و ذمّه به خبر» (قرافی بی‌تا ج 3: 66).

بنابراین با توجه به نظرات فقها، عهد آنگاه قابل تصور است که ذمّه وجود داشته باشد، یعنی عهد نیز بر وجود ذمّه مترتّب است و رابطة عهد و ذمّه عموم و خصوص مطلق است؛ یعنی هر مشغول‌الذمّه‌ای متعهّد است ولی هر متعهّدی مشغول‌الذمّه نیست.

5ـ5ـ1) رابطة ذمّه و تعهّد

در بعضی از متون دیده شده که ذمّه را همان تعهّد معنا کرده‌اند، بنابراین در اینجا به بررسی اصطلاح تعهّد و رابطة آن با ذمّه می‌پردازیم. «تعهّد» از مشتقات «عهد» و نتیجة «عهد» است. هرگاه فردی عهدی می‌بندد نسبت به چیزی یا کسی دارای «تعهّد» می‌شود و «متعهّد» نام می‌گیرد. معنای «تعهّد» از دیدگاه اهل لغت پذیرش عهدی، گردن نهادن به پیمانی، و خواهان میثاق شدن است، که عبارت از الزام و التزام است که انسان در مراودات خویش بدان گردن می‌نهد (ابن منظور 2004 ج 9: 450).

«تعهّد» واژه‌ای است که از اصطلاحات حقوق مدنی ایران است. در فقه اسلامی «عهد» و «تعهّد» به معنای مصدری خویش ــ یعنی عقد ــ مورد استفاده قرار گرفته و جایگاه ویژه ندارد. برخی از اسلام‌شناسان غربی می‌گویند: نزدیک‌ترین چیز به مفهوم «تعهّد» در فقه اسلامی همان «ذمّه» است، با استناد به روایت «المسلمون تتکافؤ دماءهم و یسعی بذمّتهم أدناهم»، «مسلمانان، خون‌هاشان برابر است و تعهّد کم‌ترین ایشان برعهده همه مسلمانان است» برخی نیز در تعریف ذمّه می‌گویند: «ذمّه، تعهّد به ادای چیزی یا انجام عملی است» (بهجت 1378:  479). این اصطلاح بیش از همه‌جا در فقه و قانون مدنی در مبحث عقد ضمان و حواله و کفالت به‌کار برده شده است و در اصطلاحات فقها، معادل شرط و التزام به‌کار گرفته شده است و نیز معادل عهد و عهده و ضمان استعمال شده است (جعفری لنگرودی _الف 1378: 27؛ قانون مدنی: مادة 318).

تعهّد و دین

از طرفی بین تعهّد و دین نیز رابطه‌ای وجود دارد، حقوقدانان دین را از عناصر تعهّد می‌دانند، نه خود تعهّد و دین را جنبة منفی تعهّد و طلب را جنبة مثبت دانسته‌اند (امامی 1382 ج 2: 205؛ جعفری لنگرودی _الف 1378: 28). برخی می‌گویند: «دین، تعهّد کسی است که متعهّد خوانده می‌شود و اوست که باید مالی را منتقل کند یا عمل معینی را انجام دهد یا ترک کند گاهی تعهّد همراه اشتغال ذمّه است و نیز یک الزام همراه دارد که در صورت عدم اجرا عواقبی را برای متعهّد به همراه خواهد داشت. تعهّد اعم از دین است چون گاهی تعهّد سبب اشتغال ذمّه نیست» (طباطبایی یزدی 1378 ج 3:  105).

به‌طورکلی با بررسی کتب فقهی درمی‌یابیم که در اصطلاح فقها تعهّد، معادل التزام به انجام عملی یا ترک عملی در ضمن عقد آورده شده و شرط نیز به معنای الزام و التزام ضمن عقد تفسیر شده است. تعهّد نتیجة عهد است و عبارت است از رابطه حقوقی بین دو یا چند نفر که در آن دارایی مثبت متعهّدله، طلب و دارایی منفی متعهّد، دین به‌شمار می‌آید. ولی به نظر می‌رسد که شرط نسبت به تعهّد در یک جنبه عمومیت داشته باشد. به عبارت دیگر شرط دارای جنبه الزامی است، در حالی که تعهّد این جنبه را دارا نیست، بلکه فقط التزام در ضمن بیع یا عقد است لذا می‌توان گفت در اینجا نسبت عموم و خصوص مطلق جاری است؛ یعنی هر تعهّدی شرط است، لیکن هر شرطی تعهّد نیست. به‌طور خلاصه می‌توان گفت التزام اعم از تعهّد و تعهّد اعم از شرط است.

در حقوق عرب، التزام پرکاربردتر از تعهّد است و عبارت است از اینکه شخص خود را به چیزی که بر او لازم نیست الزام کند؛ ولی حقوقدانان عرب معتقدند التزام، اعم از تعهّد است؛ زیرا التزام علاوه بر التزامات ناشی از قرارداد، التزامات خارج از قرارداد را هم دربرمی‌گیرد.

در حقوق امامیه، تعهّدات را در قالب شروط بحث می‌کنند و مقصود آنها از شرط، الزام و التزام است که در معنای حقوقی همان تعهّد است؛ به عبارتی، شرط به تعهّدی گفته می‌شود که ضمن عقد دیگری قرار گیرد. هر تعهّدی سبب اشتغال ذمّه نیست ولی هر مشغول‌الذمّه‌ای متعهّد است یعنی رابطة تعهّد و اشتغال ذمّه، عموم و خصوص مطلق است.

6ـ5ـ1) رابطة ذمّه و اهلیّت

در متون فقهی مخصوصاً کتب فقهی اهل سنت گاهی اهلیّت با ذمّه خلط شده و ذمّه را همان اهلیّت می‌دانند، گاه اهلیّت تمتع و گاه اهلیّت استیفا، بنابراین در اینجا به بررسی اصطلاح اهلیّت و رابطة آن با ذمّه می‌پردازیم:

اهلیّت از نظر لغوی مصدر صناعی از کلمة اهل و به معنای استحقاق و شایستگی و صلاحیت (ابن منظور 2004؛ مرتضی زبیدی 1414 ذیل واژه «اهل») است. اهلیّت در اصطلاح فقه و حقوق عبارت است از صلاحیت قانونی برای دارا بودن و تحمل التزامات و اهلیّت را چنین تعریف می‌کنند: «صفتی که شارع آن را در شخص فرض نموده تا او را صالح برای خطابات شرعی قرار دهد».

فاقد اهلیّت یا نااهل هر شخص حقیقی یا حقوقی است که از دارا شدن یا اجرای حقوق و تکالیف خویش (حقوق مالی، شخصی، اجتماعی و سیاسی) ممنوع است. عدم اهلیّت را حجر و فاقد اهلیّت را محجور می‌نامند (جعفری لنگرودی _ب 1378 ج 1: 739؛ بخاری 1401 ج 4: 237؛ محبوبی بی‌تا ج 2:  348؛ انصاری 1332 ج 1: 156؛ خطیب 1384: 16؛ کاتوزیان 1381: 107؛ صبری سعدی 2004 ج 1: 157؛ فاطمی 1345: 111؛ ساکت 1386: 195؛ نووی بی‌تا ج 14: 101). عدم اهلیّت، ممکن است مطلق یا نسبی باشد (قانون مدنی ایران: مادة 1207). هرگاه عدم اهلیّت اختصاص به مورد معین یا ویژه‌ای نداشته باشد، عدم اهلیّت مطلق یا عام است، مانند عدم اهلیّت دیوانه، کودک و سفیه و هرگاه مربوط به موارد خاص باشد، عدم اهلیّت نسبی یا خاص، نامیده می‌شود؛ مثل عدم اهلیّت وارث قاتل برای تملک مال مورث مقتول (محقق حلی 1410:  256؛ فخرالمحققین 1387 ج 4: 171ـ188؛ سابق 1397 ج 2: 131؛ کاتوزیان 1339: 174؛ قانون مدنی ایران: مواد 880 و 881؛ انصاری 1332 ج 1: 156).

انواع اهلیّت

اهلیّت انواع مختلفی دارد ولی با توجه به تعریف دو نوع است، اهلیّت تمتع (اهلیّت بهره‌مندی) و اهلیّت استیفاء (اهلیّت اجرای حق) که در بیشتر منابع فقهی و در منابع حقوقی کشورهای عربی با عنوان «اهلیّت وجوب» و «اهلیّت ادا» مطرح شده‌اند (سنهوری بی‌تا ج 1: 266).

اهلیّت تمتّع

اهلیّت تمتّع که اهلیّت استحقاق یا اهلیّت داراشدن حق یا اهلیّت وجوب نیز گفته می‌شود، عبارت است از شایستگی داشتن حق و برعهده گرفتن تکلیف (امامی 1382 ج 1: 203؛ کاتوزیان 1371 ج 2: 2؛ صفایی و قاسم‌زاده، 1384:  153؛ صبری سعدی 2004 ج 1: 157؛ قانون مدنی ایران: مادة 956). و به تعبیر دیگر، شایستگی شخص برای الزام و التزام یعنی، اهلیّتی که از دو عنصر الزام و التزام تشکیل می‌شود، به عبارتی قابلیتی است که انسان به اعتبار آن می‌تواند هم دارای حقوق مدنی گردد، یعنی ثبوت حقوق به نفع شخص و دارا شدن آنها (عنصر الزام) و هم مورد تکلیف واقع شود، یعنی ثبوت حقوق علیه او و التزام به واجبات و تعهّدات (عنصر التزام). مورد اول مثل استحقاق گرفتن قیمت اموالی از او که توسط دیگری تلف شده است و مورد دوم مثل پرداخت ثمن آنچه خریده است (امامی 1382 ج 1: 167،  ج 4:  168؛ زرقاء 1418ج 3: 184؛ زحیلی 1425: 2962، 2961). اهلیّت تمتع یا وجوب، ملاک شخصیت حقوقی انسان است و علت آن، اتصاف فرد به ماهیت انسانی و داشتن ذمّه است، بنابراین هم شخص طبیعی و هم شخص اعتباری دارای اهلیّت تمتع است.

اهلیّت استیفا

اهلیّت استیفا که اهلیّت اجرای حق یا اهلیّت اعمال حق یا اهلیّت ادا نیز نامیده می‌شود، عبارت است از شایستگی و توانایی برای اعمال و اجرای حق که به حکم قانون به کسی داده شده است (کاتوزیان 1371:  107؛ حمیتی واقف 1383: 189؛ عبدالمجید بکر 1989: 15؛ سنهوری بی‌تا ج 1: 268). یعنی شخص بتواند حقی را که کسب کرده است به معرض عمل بگذارد و آن را اجرا کند. فقدان این اهلیّت را «حجر» می‌نامند و کسی که ممنوع از استیفای حق است، حجر او را حجر استیفا می‌نامند (جعفری لنگرودی _ب 1378 ج 1: 740).

اهلیّت ادا یا استیفا، قابلیت فرد است برای اجرا و اعمال حق، تکلیف و متعهّد ساختن خویش. به عبارتی بتواند حق را استیفا و اعمال نماید به گونه‌ای که بتواند در اموال و حقوق خود تصرف نماید و یکی از معاملات و عقود را منعقد سازد و اعمال او از نظر شرعی و قانونی نافذ باشد (وزارت اوقاف و شؤون اسلامی 1404ج 21: 277؛ امامی 1382 ج 4: 69، 210؛ مکاشفی 1409:  28؛ زرقاء 1418 ج 2:  877؛ بخاری 1401 ج 4: 237). این اهلیّت مترادف مسئولیت است و شامل حق‌اللّه نیز می‌شود، مثل: نماز، روزه، حج و غیره (زحیلی 1425 ج 4: 2962 ـ 2961).

بنابراین هر کس که دارای حق تمتّع است، قابلیت اعمال و اجرای آن را مستقیماً ندارد ولی اهلیّت استیفا همواره با تمتّع از حق همراه است؛ زیرا شخص باید حقی را دارا باشد تا سخن از اعمال آن به میان آید، اما هر صاحب حقی نمی‌تواند آن را اجرا کند. برای دارا شدن حق کافی است که انسانی موجود و زنده باشد، ولی این امر کافی نیست که بتواند آن را اجرا بنماید، بلکه اجرای حق مستقیماً منوط به استعداد طبیعی جسمی و روحی است، مثلاً کودک شش ساله با آنکه دارای اهلیّت تمتّع است، قدرت جسمی و روحی ندارد که بتواند آثار اعمال خود را بداند و سود و زیان آن را تشخیص دهد. شخص زمانی برای انجام عمل قضایی (حقوقی) اهلیّت پیدا می‌کند که بتواند اراده کند، یعنی قصد انشا بنماید و آن در صورتی است که عاقل و ممیز باشد، یعنی اساس ثبوت و ملاک این اهلیّت، تمییز و عقل و ادراک است مگر آنکه انجام عمل قضایی (حقوقی) مستقیم یا غیرمستقیم موجب تصرف در اموال و حقوق مالی او شود که در این صورت طبق ماده «212» ق.م. باید بالغ، عاقل و رشید باشد (زحیلی 1425 ج 4: 2962ـ 2961؛ امامی 1382 ج 4: 53).

در مورد ارتباط ذمّه با اهلیّت، برخی از حقوقدانان اهل سنت معتقدند، ذمّه با اهلیّت وجوب مترادف است؛ زیرا از نظر آنان ذمّه وصف یا معنای شرعی اعتباری است در انسان که الزام و التزام می‌پذیرد، تا انسان توسط آن اهلیّت وجوب برای اموال و تعهّداتش دارا گردد، بنابراین ذمّه به معنای اهلیّت وجوب با هر دو عنصرش است (قرافی بی‌تا ج 3:  226) .

برخی می‌گویند: ذمّه مترادف است با اهلیّت ادا و معتقدند ذمّه را شارع مسبَّب قرار داده از چیزهایی مثل بلوغ، رشد (یعنی هر کس بالغ شود در حالی‌که سفیه باشد، ذمّه ندارد) و کسی که محجور باشد، مثل مفلّس، فاقد ذمّه است و... بنابراین ذمّه را به معنای اهلیّت ادای کامل، که شرط صحت تصرفات و نفوذ آنهاست، تعبیر می‌کنند (قرافی بی‌تا ج 3: 226). و این اهلیّت را متوقف بر بلوغ و عدم حجر می‌دانند؛ زیرا مفلّس و محجور و طفل غیرممیز دارای اهلیّت وجوب کامل هستند و حقوق برای آنها ثابت می‌گردد، مثل: ارث و آنچه به آنها هبه کنند مالک می‌گردد و اگر چیزی را تلف نماید ضامن می‌شود و اگر غنی باشد نفقه بر او واجب است (زرقاء 1418 ج 2: 198).

با بررسی اهلیّت و ذمّه در بین متون فقهی می‌بینیم که اهلیّت وجوب و ذمّه دو اصطلاح متغایر است. فقها اهلیّت وجوب را یک قابلیت صرف می‌دانند و می‌گویند اهلیّت وجوب مترتّب بر وجود ذمّه است، یعنی ذمّه لازمة اهلیّت وجوب است نه عین آن و این اهلیّت ثابت نمی‌شود مگر بعد از وجود ذمّه و به همین دلیل گفته می‌شود: «دین در ذمّه فلانی ثابت شد» و نمی‌گویند: «در اهلیّت فلانی» (زرقاء 1418 ج 2: 197ـ195؛ مکاشفی 1409: 29).

می‌توان به زبان ساده گفت اهلیّت وجوب شایستگی انسان است برای تحمل واجبات و به‌دست آوردن حقوق، مانند صلاحیت طفلی که متولد می‌شود برای دارا شدن یک سلسله حقوق که این خود مستلزم وجود داشتن محلی در فرد است که واجبات و دیون در آن استقرار یابد. اهلیّت خود این صلاحیت است و ذمّه محل آن و اهلیّت متوقف بر وجود ذمّه است (سنهوری 1998 ج 2: 21).

و در پاسخ به کسانی که می‌گویند، ذمّه همان اهلیّت ادا است و اگر گفته شد، زید ذمّه دارد یعنی او اهلیّت معامله دارد (قرافی بی‌تا ج 3: 226)، باید گفت حتی فقهایی که تکلیف را شرط ذمّه می‌دانند (ابن شاط 1418 ج 3: 230). گفته‌اند: ذمّه با اهلیّت ادا متفاوت است.

از نظر اهل سنت این دو در حقیقت متباین هستند، یعنی متغایرند و تغایر بین آنها این است که هر یک از آن دو حقیقت از جهتی اعم از دیگری است و از جهتی اخص. بنابراین اهلیّت تصرف بدون ذمّه دیده می‌شود و ذمّة بدون اهلیّت تصرف هم دیده می‌شود و جمع آن دو نیز هست (قرافی بی‌تا ج 3: 226). و گفته‌اند نسبت بین ذمّه و اهلیّت ادا، عموم و خصوص من‌وجه است (وزارت اوقاف و شؤون اسلامی 1404 ج 21:  277؛ قرافی بی‌‌تا ج 3: 226). جامع آنها مثل فرد حر و بالغ که اهلیّت تام دارد. می‌گویند هم دارای ذمّه است و هم دارای اهلیّت است. و حالتی که فقط ذمّه دارد مثل عبدی که فقط ذمّه دارد ولی اهلیّت ندارد و حالتی که فقط اهلیّت دارد مثل کودک ممیزی که می‌گویند اهلیّت دارد ولی ذمّة مستقل ندارد (قرافی بی‌تا ج 3: 226) (این نظر برخی اهل سنت است؛ زیرا از نظر ما کودک ذمّة مستقل دارد). ولی از نظر ما رابطة ذمّه و اهلیّت ادا، عموم و خصوص مطلق است، که فرد عام آن فرد بالغی است که هم اهلیّت تام دارد و هم دارای ذمّه است، ولی گاهی فردی با اینکه ذمّه دارد ولی اهلیّت ادا ندارد، مثل طفل، دیوانه و غیره.

نتیجه‌

با مقایسة ذمّه و واژه‌های مشابه و مرتبط می‌بینیم که ذمّه با عهده در اکثر متون فقهی به یک معنا به‌کار رفته است و نظر مشهور، یکسانی معنا و کاربرد ذمّه و عهده است و بنای فقها در متون بر تفاوت بین آن دو نبوده است؛ ولی درمی‌یابیم که اگرچه اصطلاح ذمّه با اصطلاحاتی مثل عهد، تعهّد، التزام، شرط، ضمان، دین و اهلیّت در ارتباط تنگاتنگی هستند و به عبارتی لازم و ملزوم به حساب می‌آیند ولی کاربرد یکسانی ندارند و فرض وجود ذمّه متقدم بر همة آنهاست، یعنی در صورت وجود ذمّه است که این اصطلاحات در فقه و حقوق قابل تصور هستند و به عبارتی بر وجود ذمّه مترتّب می‌باشند، یعنی در اثر وجود ذمّه است که می‌توان عهد کرد، متعهّد شد، ضامن شد، دائن شد یا مدیون گردید یا اهلیّت پیدا کرد.

2)ویژگی‌های ذمّه

1ـ2) شروع ذمّه از نظر فقهای امامیه

اکثر فقهای امامیه، ذمّه را به محض تولد برای انسان متصور می‌دانند (میرزای قمی 1371 ج 4: 356) (نه در حالت جنینی) به همین دلیل، اگر فردی برای حمل چیزی بخرد، ثمن بر خود او واجب نمی‌شود. برخی دیگر، بلوغ را شرط وجود ذمّه می‌دانند (شهید ثانی 1409: 225، 966) و گروهی نیز ثبوت ذمّه برای طفل و مجنون را به شرط ملائت (مال‌دار بودن) و داشتن ولی می‌پذیرند (خوانساری ج 1: 48). برخی از امامیه معتقدند، مرتد، کافر و عبد ذمّه ندارند (نجفی خوانساری 1418 ج 1: 48؛ اصفهانی 1409: 95؛ طباطبایی حکیم 1404 ج 13: 255).

به نظر می‌رسد، نظر کامل‌تر و صحیح‌تر همان ثبوت ذمّه به محض تولد انسان می‌باشد که نظر مشهور فقهای امامیه است. فقهای امامیه ارث، وصیت و وقف را برای حمل به شرط زنده به دنیا آمدن صحیح می‌دانند و معتقدند کودک ذمّه دارد و می‌تواند مدیون شود؛ ولی پرداخت دین او توسط ولی از مال او اگر داشته باشد انجام می‌شود و اگر نداشته باشد مدیون باقی می‌ماند.

2ـ2) پایان ذمّه از دیدگاه امامیه

به‌طورکلی از نظر تحلیلی، شخصیت طبیعی فرد با مرگ او خاتمه می‌یابد و به شخصیت طبیعی ورثه ضمیمه نمی‌شود. ولی در مورد انتهای ذمّه، فقهای امامیه معتقدند ذمّه شخص با فوت از بین نمی‌رود؛ زیرا ذمّه یک معنای اعتباری است که قابلیت بقا حتی پس از فوت صاحبش را دارد و حتی اگر سبب در زمان حیات او به‌وجود آمده باشد، می‌تواند حقوق جدیدی را کسب نماید و به لحاظ دیون، ذمّة میّت همچنان مشغول باقی می‌ماند تا یا از ترکة او ادا گردد یا کسی از جانب او، دینی که بر ذمّة میت است ادا نماید (حتی تبرعاً) و آنگاه ذمّة او فارغ می‌شود. در این زمینه ایشان به روایتی استناد کرده‌اند مبنی بر اینکه پیامبر^(ص) از نماز بر میتی که مدیون از دنیا رفته بود خودداری نمود تا امام علی^(ع) ضمانت او را کرد و پیامبر^(ص) نماز میت را به جای آورد و فرمود: «الزعیم غارم» (شیخ طوسی 1407 ج 2: 316؛ 1387 ج 2: 225؛ ابن زهره 1417: 260؛ علامه حلی 1420 ج 2:  557؛ 1414 ج 4: 388). بنابراین در اسلام حتی ابرای ذمّة بدهکاری که از دنیا رفته صحیح و نافذ است (شیخ طوسی بی‌تا: 309؛ ابن‌ادریس 1410 ج 2: 53؛ محقق حلی 1413 ج 13:  348).

ولی اهلیّت انسان بر اثر مرگ خاتمه پیدا می‌کند و میت دارای هیچ‌گونه اهلیّت نیست؛ زیرا با فوت، شخصیت حقوقی او زایل می‌گردد و دیونی که بر ذمّه داشته به دارایی او تعلق می‌گیرد و بقیة ترکه به خودی خود به ورثه منتقل می‌شود (امامی 1382 ج 4: 169ـ168، ج 3: 238) و در قانون مدنی ایران مادة 868 آمده است: «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌گردد مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته».

3ـ2) ویژگی‌های ذمّه در حقوق اسلام

با توجه به مطالب پیشین، می‌توان ویژگی‌هایی را برای ذمّه قائل شد که بدین شرح است:

1ـ ذمّه از صفات شخصی انسانی است که برای شخصیت‌های حقیقی و حقوقی مثل وقف و بیت‌المال ثابت است. بنابراین برای حیوانات نمی‌توان ذمّه تصور کرد؛ زیرا حیوانات دارای اهلیّت نیستند و به همین دلیل حقوقی به نفع یا به ضرر آنها برایشان ثابت نمی‌شود. همچنین برای جنین انسان نیز ذمّه وجود ندارد، زیرا ذمّه همراه با شخصیت انسانی است و باعث می‌شود انسان اهلیّت تعهّد و بدهکار شدن را پیدا کند. ولی شخصیت جنین یک شخصیت مستقل نیست و جزیی از مادر و وابستة به اوست.

2ـ ذمّه با انسان تلازم دارد و نمی‌توان انسانی بدون ذمّه فرض کرد حتی اگر این ذمّه خالی از التزام باشد.

3ـ از آنجا که ذمّه محلی است فرضی و اعتباری، بنابراین از نظر وسعت و گستردگی محدودیتی ندارد و دیون متعدد و مختلف را به هر اندازه که باشد دربرمی‌گیرد.

4ـ هر فردی دارای یک ذمّه است و یک انسان نمی‌تواند ذمّه‌های متعدد داشته باشد؛ زیرا یک ذمّه قابلیت دربرگرفتن همة حقوق و دیون را دارد.

5ـ یک ذمّه اشتراک نمی‌پذیرد، بنابراین چند نفر نمی‌توانند دارای ذمّة مشترک باشند و هر فرد ذمّه‌ای مستقل دارد.

6ـ ذمّه به شخص تعلق دارد، نه به اموال و ثروت او و ذمّه، مستقل از صاحبش است. بنابراین مدیون می‌تواند با سرمایه‌ای که دارد تجارت کند، هبه کند، قرض دهد، چیزی بخرد و غیره. اگرچه میزان دیون او بیشتر از اموالش باشد (برخلاف حقوق غرب که ذمّه را مجموعه دارایی فرد، اعتبار می‌کنند، اسلام به ذمّه به عنوان یک شخصیت قانونی نگاه می‌کند).

7ـ ذمّه، محلی است برای همه دیون و هیچ دینی بر دین دیگر ترجیح ندارد، مگر اینکه دائن بابت طلب خود، رهن گرفته باشد و دارای حق عینی هم باشد که در این فرض او نسبت به سایر طلبکاران مقدم است. برخی از حقوق شخصی نیز در فقه اسلام، مقدم شمرده شده‌اند، مانند هزینه‌های تجهیز و تدفین متوفی و همچنین نفقه زوجه و فرزندان صغیر شخص. همچنین حقوقی که در ذمّة انسان قرار می‌گیرد، وفا به آنها مقید به نوع خاص از مال خاص یا جزء معینی از آن نیست. بنابراین دیونی که به سبب صحیح در ذمّه مستقر می‌شوند، از نظر حرمت و ترجیح مساوی هستند (شهید اول بی‌تا ج 1: 420؛ حسینی مراغی 1418 ج 2: 626؛ شهید ثانی 1409: 225).[5]

4ـ2) آثار و فواید مترتب بر تعریف ذمّه از نظر امامیه

این اعتبار عقلایی دارای فواید بسیاری است که به‌طور مثال به برخی از آنها اشاره می‌نماییم:

1. امکان‌پذیر کردن معاملات در زمانی که عین خارجی موجود نیست در این معاملات گاه مبیع در ذمّه می‌ماند تا پس از مدتی تسلیم شود (سلم)، یا ثمن در ذمّه می‌ماند و در آینده تسلیم می‌شود (نسیه).

2. گاه انسان مالک چیزی هست ولی نمی‌خواهد آن را از دست بدهد و در عین حال تمایل دارد معامله‌ای انجام دهد، در این صورت معامله در ذمّه انجام می‌دهد.

3. گاه انسان، مالک چیزی نیست ولی احتیاج به خرید و فروش دارد.

4. مواردی که قانون می‌خواهد غرامتی بر شخص بگذارد و در عین حال نمی‌خواهد شخص را در تصرف در اموالش منع نماید، بلکه می‌خواهد او را آزاد بگذارد یا اینکه اصلاً شخص مالی نداشته باشد، مثل وقتی که کسی مال دیگری را تلف کرده است.

5. در داد و ستدهایی مثل قرض که مال را در ذمّه مقرض می‌گذارد تا هم مال قرض‌دهنده و مالک محفوظ باشد و هم قرض گیرنده به مالی که می‌خواهد برسد و قرض گیرنده می‌تواند بر آن مال معاملاتی انجام دهد.

5ـ2) ملکیت دین (ملکیت مافی‌الذمّه)

ملکیت دین یا ملکیت ذمّه، یعنی ملکیت مبلغی برای کسی در ذمّة دیگری به سببی، مثل ثمن مبیع بر مشتری آن، بدل قرض بر مقترض، قیمت مال تلف شده بر کسی که تلف کرده و غیره. به این مسأله اشکال شده است که دین، ملک نیست؛ زیرا ملکیت عرضی است که نیاز به محل دارد (طباطبایی یزدی بی‌تا ج 1:  53). امام خمینی در پاسخ به این اشکال می‌فرماید:

آنچه مشخص است اینکه ملکیت از اعراض خارجی نیست، بلکه از اعتبارات عقلایی است و مانعی ندارد که آن را در ضمن یک موضوع اعتباری دیگر فرض کنیم مثل کلی فی الذمّه و غیره که هیچ‌کدام معدوم مطلق حتی در عالم اعتبار نیستند، بلکه موجوداتی اعتباریند که محل اعتبار آنها ذمّه است و در خارج نیستند و هرگاه در خارج موجود شدند، عقلا آنها را ملک و مملوک به حساب می‌آورند. بنابراین این مسأله اشکالی ندارد (امام‌خمینی 1421 ج 1: 34).

برخی نیز در پاسخ به این اشکال گفته‌اند:

عقلا این اعتبار را پذیرفته‌اند، زیرا این اعتبار سبب آسانی و جریان معاملات و امور مالی می‌شود؛ مثلاً هرگاه شخص نیاز دارد معامله‌ای بر شیء واقع سازد که در خارج مالک آن نیست، یا چیزی را بفروشد که در ملکیت او نیست، یا چیزی بخرد به ثمنی که مالکش نیست. این مشکلات از طریق معامله در ذمّه یا خرید و فروش در ذمّه رفع می‌گردد.

بنابراین در مکتب فقهی اسلام، مالکیت مفهومی عام و گسترده دارد و منحصر در عین خارجی نیست،‌ بلکه به مال موجود در ذمّه نیز تعلق می‌گیرد؛ زیرا ملکیت امری است اعتباری که فرد را به اموال ارتباط می‌دهد و تفاوتی نمی‌کند که مال مذکور عین خارجی یا مشخص باشد یا در میان افراد متعدد و به صورت بدلی واقع شده باشد، یا اینکه در ذمّه کسی قرار گرفته باشد. مثال برای ملکیت ذمّه، کسی است که مال دیگری را تلف کند، بنابراین مال زیان دیده در ذمّة متلف فرض می‌شود. یا مثل قرضی که عین مال به تملّک مقترض درمی‌آید، ولی مالیت یا مثلیت آن در ذمّة مقرض است.

عرف نیز مالکیت فرد بر عین موجود در ذمّه را مورد تأیید قرار داده و قابل خرید و فروش می‌داند و به همین دلیل یعنی گستردگی و شمول مفهوم مالکیت در فقه است که فقیهان از فروش دین سخن گفته و آن را در برابر ثمن حال صحیح دانسته‌اند (محقق اردبیلی 1404 ج 9:  97؛ حسینی عاملی بی‌تا ج 5: 20).

6ـ2) ذمّة شخصیت‌های حقوقی و اعتباری

برخی از حقوقدان‌ها بر اعتبار ذمّه و مالکیت برای شخصیت‌های حقوقی و اعتباری شبهاتی وارد نموده‌اند که در اینجا به بررسی آنها می‌پردازیم:

شبهة مالکیت برای شخصیت‌های حقوقی و اعتباری از چند امر ناشی می‌شود:

شبهة اول: یکی از شرایط مالک، عقل و بلوغ است و عنوان یا شخصیت حقوقی فاقد آن است.

شبهة دوم: عناوین و شخصیت‌های حقوقی، نمی‌توانند در آنچه مالک آن هستند تصرف کنند، در صورتی که مالک بر مال خود مسلط است و هرگونه تصرفی را می‌تواند در آن انجام دهد. سخن پیامبر^(ص) که فرموده‌اند: «الناس مسلطون علی اموالهم» نیز ناظر بر همین مطلب است.

شبهة سوم: مالکیت عناوین و شخصیت‌های حقوقی و اعتباری از مسائل مستحدثه است و سابقه آن، به زمان شارع نمی‌رسد. بنابراین، اعتبار مالکیت برای آن در زمان حاضر بدون امضای شارع برای چنین مالکیتی بی‌فایده است.

دربارة شبهة اول می‌توان گفت این شبهه صحیح نیست؛ زیرا عقل و بلوغ از شرایط مالک نیست به همین دلیل کودک و دیوانه هم مالک می‌شوند، اگرچه نمی‌توانند عقدی جاری سازند. علاوه بر این در عرف گاهی اعیان خارجی مالک شناخته می‌شوند، مانند مالکیت کعبه بر پرده کعبه، یا مالکیت معابد و مساجد بر اموال داخل آنها. حتی عناوین کلی نیز مالک شناخته می‌شوند، مانند مالکیت عنوان فقرا و دیگر عناوین مستحق زکات برای مال زکات، مالک بودن عنوان مسلمانان برای زمین‌های مفتوح عنوه یا مالک بودن منصب امامت برای انفال و مانند آن، در صورتی که این گونه عناوین به صفت بلوغ و عقل متصف نمی‌شوند.

ساختمان، اهلیّت تملک ندارد بلکه جهت و شخصیت مالک می‌شود. مثل وقف مسجد که واقف در آن منفعت خاصی را ملاحظه نمی‌کند، بلکه می‌خواهد عنوان مسجد محفوظ باشد (محمودی دشتی 1373: 182).

برای مثال جایز است قرض گرفتن برای تعمیر مسجد یا مدرسه در عهدة آنها نه در ذمّة مقترض و بودن ذمّه برای مسجد یا مدرسه یک امر عقلایی صحیح است، همینطور برای موقوفات و منذورات (طباطبایی یزدی بی‌تا ج 6: 398).

بنابراین هر یک از این عناوین اعتباری دارای شخصیت اعتباری هستند و می‌توانند مالک شوند، تملیک کنند، قرض بدهند و قرض بگیرند و دیگر معاملات را انجام دهند.

در مورد دومین شبهه‌ای که در مورد مالکیت شخصیت‌های حقوقی ایجاد می‌شود می‌توان گفت:

ناتوان بودن از تصرف مباشری، مانع مالکیت نیست؛ چرا که امکان تصرف در مال به واسطة متصدی و متولّی آن کافی است؛ چنانکه ناتوان بودن کودک و دیوانه از تصرف در اموالشان مانع مالکیت آنان نیست و اولیای آنها، در صورت مصلحت در اموالشان تصرف می‌کنند. حاکم اسلامی نیز در اموال مربوط به عناوین کلی و عمومی تصرف می‌کند. حدیث پیامبر^(ص) «الناس مسلّطون علی اموالهم» بر حصر مالکیت در مردم دلالت ندارد؛ چرا که اثبات شیء نفی ماعدا نمی‌کند و سخن پیامبر در حقیقت، در مقام تشریع سلطه و تعمیم آن به مردمی است که مالک اموالشان هستند.

مطلب دیگر این است که قول به عدم مالکیت شخصیت‌های حقوقی؛ مانند بانکها و مجهول‌المالک دانستن اموال آنها سبب عسر و حرج می‌شود و عسر و حرج در اسلام نفی شده است. به‌طور خلاصه شخصیت اعتباری یا معنوی مثل قائل شدن شخصیتی مستقل برای یک مؤسسه یا جمعیت‌های مختلف یا شرکت‌ها و مساجد که همانند اشخاص طبیعی بتوانند اهلیّت تملک و ثبوت حقوق را دارا باشند و همچنین به واجبات ملزم باشند، لازم است، بنابراین می‌توان یک ذمّه مستقل از جنبة عام آنها در نظر گرفت، قطع نظر از ذمّة افراد تابع آن (زحیلی 1425 ج 4: 2842ـ2841).

در پاسخ به شبهة سوم می‌گوییم: مالک بودن عناوین و شخصیت‌های حقوقی، از پدیده‌های جدید نیست؛ چون مالکیت برخی اعیان خارجی و عناوین کلی و شخصیت‌های حقوقی در گذشته نیز بوده است. معبدها، کنیسه‌ها و مسجدها و مزارها پیش از اسلام و پس از آن مالک اموالشان شمرده می‌شدند و عرف عقلا در طول تاریخ چنین بوده است و این مبنای عرف، در محضر شارع بوده و از سوی شارع نهی و منع نشده است که این خود می‌تواند دلیل امضای شارع بر آن باشد. از سوی دیگر، موارد یاد شده، خصوصیتی نداشتند؛ بلکه اعتبار مالکیت برای آنها از جهت شخصیت حقوقی و اعتباری آنها بوده است. پس منع نکردن شارع در این موارد، به تبع عدم منع از مرتکز عرف یعنی همان مالکیت عناوین و شخصیت‌های حقوقی و اعتباری است (زحیلی 1425 ج 4: 2842ـ2841).

بنابراین تصور ملکیت برای اعیان خارجی به‌رغم اینکه این اعیان فهم و عقل ندارند و قادر بر تصرف نیستند، امکانپذیر است. همچنین تصور ملکیت برای عناوین عام، همچون فقرا یا شخصیت‌های معنوی محض چون دولت؛ زیرا دانستیم که ملکیت، امری اعتباری است و از مقولة عرض نیست، تا نیازمند محل خارجی باشد. عناوین دیگری از این شمار، مؤسسات، جمعیت‌ها و شرکت‌ها هستند که در حقوق به عنوان شخصیت‌های حقوقی به شمار می‌روند (سنهوری بی‌تا ج 5: 229، 239؛ زرقاء 1418 ج 3: 318ـ337). بدین جهت بحث از شخصیت‌های معنوی یا قانونی، در قبال شخصیت‌های حقوقی یا طبیعی، از منظر فقه اسلامی ضروری و قابل قبول است.

حال سؤال این است که شخصیت‌های اعتباری چه نیازی به ذمّه، املاک یا شخصیت معنوی دارند؟ چه اثراتی بر ثبوت ملک و ذمّه برای آنها مترتّب می‌شود (سنهوری بی‌تا ج 5: 294 ، 292). در اینجا به طور خلاصه به بعضی موارد می‌پردازیم:

1ـ طلبکاران این شخصیت‌های حقوقی، به صورت مستقیم بر مال آن شخصیت حقوقی حق دارند و می‌توانند بدون اینکه به طور مثال طلبکاران خصوصی متولی یا شرکا یا مسئولین آن مؤسسه مزاحم آنها شوند، حق خود را از آن مال شخصیت حقوقی بگیرند، چون مال آن شخصیت حقوقی مال متولی یا شرکا یا مسئولین آن مؤسسه نیست و به طور مثال اگر آن شخصیت حقوقی مفلس شد، طلبکار آن شخصیت حقوقی با طلبکاران متولی آن سهیم نمی‌گردد.

2ـ بین طلب شخص از شریک که به طور مثال مسئول یک مؤسسه است و بدهی به آن مؤسسه، تقاصّ واقع نمی‌شود. بنابراین اگر طلبکار یکی از شرکا، بدهی به آن مؤسسه داشته باشد،‌ حق ندارد بدهی خود به مؤسسه را در مقابل طلبی که از مؤسسه دارد ساقط کند، زیرا طلبکار از شخص حقیقی طلب دارد و در مقابل به شخص حقوقی دیگری بدهکار است، نه به آن شخص تا تقاصّ و تساقط انجام شود.

اصل فرض گرفتن ملکیت و ذمّه برای یک عنوان اعتباری یکی از آثار و نتایج فرض گرفتن شخصیت حقوقی برای عناوین اعتباری است. ذمّه در شخصیت‌های اعتباری از زمان تأسیس و ایجاد آن به وجود می‌آید (قلعه‌جی بی‌تا ج 1: 910).

ما در فقه اسلامی مصادیقی از شخصیت حقوقی داریم که در فقه اسلامی دارای ملکیت و ذمّه هستند. از جمله شخصیت‌های معنوی که در فقه اسلامی معتبر شمرده شده است و با استناد به آنها می‌توان به وجود معنای حقوقی جدید برای شخصیت حکمی در فقه اسلامی پی برد شخصیت بیت‌المال، شخصیت وقف و شخصیت دولت است (حسینی حائری 1421 ج 1: 80).

منابع

ـ نهج‌البلاغه.

ـ  ابن ابی‌الحدید، عبدالحمید بن هبة الله. (1378) شرح نهج‌البلاغه، قاهره: داراحیاء الکتب العربیه، چاپ اول.

ـ ابن اثیر، مبارک بن محمد. (1364) النهایـﺔ فی غریب الحدیث، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ چهارم.

ـ ابن ادریس، محمدبن منصور. (1410ق) السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: مؤسسه نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، چاپ دوم.

ـ ابن حمزه، محمد بن علی. (1408ق) الوسیله الی نیل الفضیلـﺔ، قم: مکتبـﺔ آیـﺔاللّه العظمی مرعشی نجفی، چاپ اول.

ـ ابن زهره، حمزة بن علی. (1417ق) غنیـﺔ النزوع فی علمی الاصول و الفروع، قم: مؤسسة امام صادق، چاپ اول.

ـ ابن شاط، قاسم بن عبداللّه. (1418ق)  ادرار الشروق علی انواء الفروق، بیروت: دارالکتب العلمیه، چاپ اول.

ـ ابن عابدین، محمد امین بن عمر. (1415ق) رد المختار علی الدر المختار شرح التنویر الابصار، چاپ جدید، بیروت: دارالفکر للطباعـﺔ و النشر و التوزیع.

ـ ابن فارس، احمدبن فارس. (1404ق) معجم مقاییس اللغـﺔ، قم: مکتب الاعلام الاسلامی.

ـ ابن قدامه، عبدالله بن احمد. (بی‌تا) الشرح الکبیر علی متن المقنع، چاپ جدید، بیروت: دارالکتاب العربی النشر و التوزیع.

ـ ابن منظور، محمدبن مکرم. (2004) لسان العرب، بیروت: دار صادر، چاپ سوم.

ـ ابوعبید، قاسم بن سلام. (1384 ق) غریب الحدیث، بیروت: دارالکتاب العربی، چاپ اول.

ـ اصفهانی، محمدحسین. (1409ق)  الاجاره، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم.

ـ ــــــــــــ .(1418ق) حاشیـﺔ المکاسب، بی‌جا: المحقق.

ـ امام خمینی، سید روح‌اللّه. (1379) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

ـ ــــــــــــ . (1421ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

ـ امامی، سید حسن. (1382) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه، چاپ دهم.

ـ انصاری، محمدبن نظام‌الدین. (1332) فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت فی اصول الفقه، افست از روی چاپ قاهره: المطبعـﺔ الامیریـﺔ.

ـ انصاری، محمدعلی. (1415ق) موسوعة الاحکام الشرعیه المیسرة، قم: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ اول.

ـ بخاری، محمدبن اسماعیل. (1401ق) صحیح بخاری، بیروت: دارالفکر.

ـ بهجت، محمدتقی. (1378) توضیح المسائل، قم: انتشارات شفق، چاپ بیست‌ویکم.

ـ بهوتی، منصور بن یونس. (1418ق) کشاف القتاع، بیروت: منشورات محمدعلی بیضون، دارالکتب العلمیه، چاپ اول.

ـ جتداری، احمدبن عبداللّه. (بی‌تا)  شرح الازهار، صنعاء، مکتبـﺔ غمضان.

ـ جرجس. (1996) معجم المصطلحات الفقهیـﺔ و القانونیـﺔ، بیروت: شرکت العالمیـﺔ للکتاب، چاپ اول.

ـ جعفری لنگرودی، سیدمحمد جعفر. (_الف 1378) حقوق تعهّدات، تهران: گنج دانش، چاپ سوم.

ـ ــــــــــــ . (_ب 1378) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران:  گنج دانش، چاپ دوم.

ـ حائری شاهباغ، سیدعلی. (1387) شرح قانون مدنی، تهران: گنج دانش، چاپ سوم.

ـ حسینی حائری، سید محمد کاظم. (1421ق) فقه العقود، قم: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ اول.

ـ حسینی طباطبایی، سیدعلی. (1414ق) ریاض المسائل، قم:  مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول.

ـ حسینی عاملی، سیدمحمدجواد. ( بی‌تا) مفتاح الکرامه، لبنان: دار احیاء التراث العربی.

ـ حسینی مراغی، سید میر عبدالفتاح. (1418ق) العناوین، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول.

ـ  حرّ عاملی، محمدبن حسن. (1414ق) وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت: داراحیاء التراث العربی، چاپ دوم.

ـ حصکفی، محمد بن علی. (1415ق) الدر المختار، چاپ جدید، بیروت: دارالفکر للطباعـﺔ و النشر و التوزیع.

ـ حمیتی واقف، احمدعلی. (1383) حقوق مدنی 2: اموال و مالکیت، تهران: نشر رخسار.

ـ حویزی، عبدعلی بن جمعـﺔ. (1442ق) تفسیر نورالثقلین، لبنان: مؤسسه التاریخ العربی.

ـ خطیب، انور. (1384) الاهلیـﺔ المدنیـﺔ فی الشرع الاسلامی و القوانین اللبنانیـﺔ، بیروت: المکتب التجاری للطباعـﺔ و النشر و التوزیع.

ـ خلیل بن احمد. (1410ق) کتاب العین، قم: مؤسسه دارالهجرة، چاپ دوم.

ـ خوانساری، حسین. (1378) الرسائل، قم: کنگره آقاحسین خوانساری، چاپ اول.

ـ خویی، سیدابوالقاسم. (1413ق) کتاب الصلوﺓ، قم: العلمیه، چاپ اول.

ـ دردیر، ابوالبرکات احمد. (بی‌تا)  الشرح الکبیر، بیروت: دار احیاء الکتب العربیه.

ـ راغب اصفهانی، حسین بن محمد. (1376) معجم مفردات الفاظ قرآن، تهران: انتشارات مرتضوی، چاپ دوم.

ـ زحیلی، وهبـﺔ. (1425ق) الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفکر، چاپ دوم.

ـ زرقاء، مصطفی احمد. (1418ق) الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، المدخل الی نظریـﺔ العام، دمشق: دارالقلم، چاپ اول.

ـ زیدبن علی. (بی‌تا) مسند زید، بیروت: منشورات دارمکتبـﺔ الحیاة.

ـ سابق، سید. (1397ق) فقه السنـﺔ، بیروت: دارالکتاب العربی.

ـ ساکت، محمدحسین. (1386) شخصیت و اهلیّت در حقوق مدنی، تهران: انتشارات جنگل.

ـ سرخسی، محمد بن احمد. (1406ق) المبسوط، بیروت: دارالمعرفة للطباعـﺔ و النشر و التوزیع.

ـ سنهوری، عبدالرزاق احمد. (بی‌تا) الوسیط فی شرح القانون المدنی، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

ـ ــــــــــــ . (1998) مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، بیروت: منشورات المجلسی الحقوقیه، چاپ دوم.

ـ سیوطی، عبدالرحمن بن ابی بکر. (1407ق) الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیـﺔ، بیروت: دارالکتاب العربی، چاپ اول.

ـ شافعی، محمد بن ادریس. (1403ق)  الام، بیروت: دارالفکر للطباعـﺔ و النشر و التوزیع، چاپ دوم.

ـ شرتونی، سعید. (1416ق) اقرب الموارد فی فصح العربیـﺔ و الشوارد، تهران: دارالاسوه للطباعة و النشر.

ـ شوکانی، محمدبن علی‌.(1973) نیل الاوطار، بیروت: دارالجمیل.

ـ شهید اول، شمس‌الدین محمدبن مکی. (بی‌تا) القوائد و الفوائد، قم: منشورات مکتبـﺔ المفید.

ـ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی. (1409ق) حقائق الایمان، قم: کتابخانه آیت‌اللّه العظمی مرعشی نجفی، چاپ اول.

ـ  ــــــــــــ . (1414ق) مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، قم: مؤسسـﺔ المعارف الاسلامیـﺔ، چاپ اول.

ـ شیخ صدوق، محمد بن علی بن بابویه. (بی‌تا) من لایحضره الفقیه، قم: مؤسسه نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، چاپ دوم.

ـ شیخ طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن. (1387) المبسوط فی فقه الامامیه، تهران: المکتبـﺔ المرتضویـﺔ لاحیاء آثار الجعفریـﺔ.

ـ ــــــــــــ .  (1407ق) الخلاف، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

ـ ــــــــــــ . (بی‌تا) النهایـﺔ فی مجرد الفقه و الفتوی، قم: انتشارات قدس محمدی.

ـ شیخ مفید، ابی‌عبداللّه محمدبن نعمان. (1410ق) المقنعه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم.

ـ صبری سعدی، محمد. (2004) شرح القانون المدنی الجزائری: نظریـﺔ العامـﺔ للالتزامات، مصادر الالتزام‌ ـ التصرف القانونی (العقد و الارادة المنفردة)، الجزائر: دارالهدی.

ـ صفایی، سیدحسین و سید مرتضی قاسم‌زاده. (1384) حقوق مدنی اشخاص و محجورین، تهران: انتشارات سمت.

ـ طباطبایی بروجردی، حسین. (1399ق) جامع احادیث الشیعـﺔ، قم: المطبعـﺔ العلمیه.

ـ طباطبایی حکیم، سیدمحسن. (1404ق) مستمسک العروﺓ الوثقی، قم: کتابخانه آیت‌اللّه العظمی نجفی مرعشی.

ـ طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم. (1378) حاشیة المکاسب، قم: موسسه اسماعیلیان.

ـ ــــــــــــ . (بی‌تا) عروة الوثقی، بی‌جا: دارالکتب الاسلامیه.

ـ طریحی، فخرالدین بن محمد. (1408ق) مجمع البحرین، تهران: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ دوم.

ـ عبدالمجید بکر، عصمت. (1989) الاحکام القانونیـﺔ لرعایـﺔ القاصرین، جامعة بغداد، کلیه قانون.

ـ علامه حلی، حسن بن یوسف. (1410ق) الرسالـﺔ السعدیـﺔ، قم: کتابخانه آیت‌اللّه مرعشی، چاپ اول.

ـ  ــــــــــــ . (1414ق) تذکرﺓ الفقهاء، قم: مؤسسه آل‌البیت علیهم‌السلام لاحیاء التراث، چاپ جدید.

ـ  ــــــــــــ . (1420ق) تحریر الاحکام الشرعیـﺔ، قم: مؤسسه الامام ‌الصادق^(ع)، چاپ دوم.

ـ علامه طباطبایی، سیدمحمد حسین. (1417ق) تفسیر المیزان، قم: مؤسسه نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین.

ـ علامه مجلسی، محمدباقر. (1403ق) بحارالانوار، بیروت: مؤسسه الوفاء، چاپ دوم.

ـ علم الهدی، سید علی بن حسین بن موسی شریف. (1417ق) الناصریات، تهران: رابطـﺔ الثقافـﺔ و العلاقات الاسلامیه، مدیریـﺔ الترجمـﺔ و النشر.

ـ ــــــــــــ .(1405ق) رسائل الشریف المرتضی، قم: مطبعـﺔ سیدالشهداء.

ـ فاضل هندی، بهاءالدین محمدبن حسن. (1424ق) کشف اللثام عن قواعد الاحکام، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول.

ـ فاطمی، سیدمحمدمهدی. (1345) حقوق مدنی ایران و فقه اسلام، تهران: چاپخانه حکمت.

ـ فخرالمحققین، محمدبن حسن. (1387)  ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، قم: نشر علمیه، چاپ اول.

ـ قرافی، احمدبن ادریس. (بی‌تا) انوار البروق فی انواء الفروق، بیروت: دارالکتب العلمیه.

ـ قلعه‌جی، محمدروّاس. (بی‌تا) الموسوعـﺔ الفقهیـﺔ الکبیرة، بیروت: دارالفضائل.

ـ کاتوزیان، ناصر. (1381) دوره مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی: قرارداد ـ ایقاع، تهران: بهمن‌ برنا.

ـ ــــــــــــ (1339) وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران: دانشگاه تهران.

ـ ــــــــــــ .(1371)  قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار.

ـ کلینی، ابی‌جعفر محمدبن یعقوب. (1363) الکافی، تهران: دارالکتب الاسلامیـﺔ، چاپ پنجم.

ـ مالک بن‌ انس. (1323) المدونـﺔ الکبری، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

ـ محبوبی، عبدالله بن مسعود. (بی‌تا) التوضیح شرح التنقیح، بیروت: شرکت دارالارقم بن ابی‌ ارقم.

ـ محقق اردبیلی، احمدبن محمد. (1404ق) مجمع الفائدة و البیان، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

ـ محقق حلّی، جعفربن حسن. (1413ق) الرسائل التسع، قم: کتابخانه آیت‌اللّه مرعشی نجفی، چاپ اول.

ـ ــــــــــــ . (1409ق) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تهران: انتشارات استقلال، چاپ دوم.

ـ ــــــــــــ . (1410ق) مختصر النافع، تهران: مؤسسه البعثـﺔ.

ـ محمودی دشتی، علی‌اکبر. (1373) ادلة اثبات دعوی، قم: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ اول.

ـ مرتضی زبیدی، محمدبن محمد. (1414ق) تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دارالفکر.

ـ معین، محمد. (1364) فرهنگ فارسی معین، تهران: انتشارات امیرکبیر، چاپ هفتم.

ـ مکارم شیرازی، ناصر. (بی‌تا) تفسیر نمونه، تهران: انتشارات دارالکتب الاسلامیه، چاپ سیزدهم.

ـ مکاشفی، طه کباشی. (1409ق) الذمه و الحق و الالتزام، ریاض: مکتبـﺔ الحرمین، چاپ اول.

ـ موسوی بجنوردی، سیدمیرزا حسن. (1419ق) القواعد الفقهیه، قم: الهادی، چاپ اول.

ـ موسوی سبزواری، سیدعبدالاعلی. (1316) مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.

ـ موسوی همدانی، سید محمدباقر. (1364) ترجمه تفسیر المیزان، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

ـ میرزای قمی، ابوالقاسم. (1371) جامع الشتات، تهران: مؤسسه کیهان، چاپ اول.

ـ نجفی خوانساری، موسی. (1418ق) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب (تقریرات درس میرزا محمدحسین غروی نائینی)، قم: مؤسسه نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، چاپ اول.

ـ نوری، شیخ فضل‌اللّه. (1414ق)  قاعدة ضمان ید، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

ـ نووی، محیی‌الدین. (بی‌تا) روضـﺔ الطالبین، بیروت: دارالکتب العلمیه.

ـ وزارت اوقاف و شؤون اسلامی. (1404ق) الموسوعـﺔ الفقهیـﺔ (الموسوعـﺔ الکویتیـﺔ)، کویت: وزارت اوقاف و شؤون اسلامی، چاپ دوم.

ـ یحیی بن‌الحسین^(ع). (1410ق) الاحکام، صنعا: مکتبة الیمن الکبری، چاپ اول.