بررسی خیار شرط در عقد ازدواج از دیدگاه فقهی ـ حقوقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استاد گروه فقه و مبانی حقوق و مدیر گروه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه خوارزمی (تربیت معلم)

2 دانشجوی دکترای فقه و حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی.

چکیده

: این نوشتار پیرامون
صحت یا عدم صحت شرط خیار در عقد ازدواج است و ابتدا به صورت کلی اصطلاح خیار شرط،
مدت­دار بودن آن، مدرک خیار شرط، لزوم عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت و مقتضای ذات
عقد وعدم اختصاص آن به بیع را مطرح می­کند و در ادامه در دو مبحث به بررسی دیدگاه‌های
فقهی و حقوقی در مورد شرط خیار در نکاح می­پردازد. در راستای انجام این پژوهش آرای
فقها در کتب مختلف فقهی و نیز نظر قانون مدنی و دیدگاه حقوقدانان در شرح مواد آن
مد نظر قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها


 

 

 

 

بررسی خیار شرط در عقد ازدواج

از دیدگاه فقهی ـ حقوقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س)

 

سید محمد موسوی بجنوردی[1]

زهرا عمارتی[2]

چکیده: این نوشتار پیرامون صحت یا عدم صحت شرط خیار در عقد ازدواج است و ابتدا به صورت کلی اصطلاح خیار شرط، مدت­دار بودن آن، مدرک خیار شرط، لزوم عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت و مقتضای ذات عقد وعدم اختصاص آن به بیع را مطرح می­کند و در ادامه در دو مبحث به بررسی دیدگاه‌های فقهی و حقوقی در مورد شرط خیار در نکاح می­پردازد. در راستای انجام این پژوهش آرای فقها در کتب مختلف فقهی و نیز نظر قانون مدنی و دیدگاه حقوقدانان در شرح مواد آن مد نظر قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها : شرط خیار، عقد نکاح، فسخ عقد، مقتضای ذات عقد، عدم صحت شرط

شرط خیار

اگر طرفین عقد شرط کنند که هر دو یا یکی از آنها یا شخص ثالثی حق فسخ معامله را داشته باشد شرط خیار محقق می‌شود؛ چون سبب خیار، شرط است می­توانیم به این خیار، خیار شرط هم بگوییم. یعنی جای دو کلمه را با هم عوض کنیم. خیار مذکور نباید با خیار تخلف از شرط یا اشتراط اشتباه شود. در خیار شرط ابتدا حق فسخ شرط شده اما در خیار تخلف از شرط که گاه به آن خیار اشتراط گویند وجود صفتی در مورد معامله، یا تحقق نتیجه یک عمل حقوقی، ضمن عقد شرط می­شود یا فعل یا ترک فعلی بر مشروط‌علیه شرط می­شود که تخلف از این شروط نهایتاً برای مشروط‌علیه حق فسخ ایجاد می­کند.

شهید اول در کتاب لمعه دمشقیه علاوه بر خیارات، از خیاری به نام خیار شرط و خیار اشتراط سخن گفته‌اند. منظور ایشان از خیار شرط آن خیاری است که خود خیار در عقد، شرط شده باشد مثل اینکه بگوید خریدم یا فروختم به شرط آنکه ظرف فلان مدت، حق فسخ بیع یا امضای آن را داشته باشم و مرادش از قسم دوم یعنی خیار اشتراط این است که مشتری یا بایع چیز معینی را غیر از حق فسخ شرط کرده باشند؛ ولی تخلف از آن شرط منتهی به تحقق خیار شرط شود مثل اینکه بایع با مشتری شرط کند که مشتری فلان کار را انجام دهد یا مشتری با بایع شرط کند که مبیع دارای صفت و ویژگی خاصی باشد چنانچه تخلف از شرط محقق شود برای مشروط‌له حق خیار فسخ عقد ایجاد می‌شود (شهید اول 1410: 119ـ118).

برخی از اساتید حقوق هم، میان دو اصطلاح خیار شرط  و شرط خیار تمایز قائل شده و اولی را در مورد خیار حاصل از تخلف از شرط به کار برده و دومی را خیاری دانسته­اند که از شرط حق فسخ ضمن عقد حاصل می‌شود.

طبق نظر مشهور فقها و نیز قانون مدنی ایران مدت خیار شرط  باید تعیین شود. عدم تعیین مدت در خیار شرط باعث غرری شدن معامله و در نتیجه بطلان آن می‌شود. چرا که «للاجل قسط  من الثمن» (حسینی عاملی 1385 ج 4: 455).

در میان فقهای امامیه، تنها شیخ طوسی اعتقاد دارد که اگر مدت تعیین نشود مدت خیار شرط سه روز است (شیخ طوسی 1407 ج 3: 20). برخی از فقهای عامه تعیین مدت بیش از سه روز را به استناد حدیث نبوی مربوط به حبان بن منقذ بن عمرو انصاری جایز نمی­دانند[3]. اما مشهور فقها اعتقاد دارند که اگر هدف معقولی باشد محدودیتی برای این خیار نخواهد بود.

 مدرک خیار شرط

1) اجماع: دلیل عمده در صحت این خیار اجماع فقها است.

شیخ انصاری در مکاسب می­گوید بین فقها در صحت این شرط اختلافی وجود ندارد و فقهای امامیه در عدم محدودیت مدت سه روز در خیار شرط اتفاق دارند و نقل اجماع  بر این مسأله را در حد استفاضه می­دانند (انصاری 1415 ج 5: 111).

2) نص عام: آیه شریفه «اوفوا بالعقود» همۀ عقود را در بر می­گیرد: خواه مشروط به شرطی باشد یا نباشد.

3) نص خاص: مثل روایتی که در مورد بیع شرط، که از مصادیق جعل خیار شرط است، وارد شده است و در آن سعید بن یسار از امام سؤال می­کند بیع شرط چه صورتی دارد؟ حضرت آن را صحیح و جایز می­داند (حر عاملی 1409 ج 12: 345). 

یا روایتی که قضاوت امیر­المؤمنین(ع) را در مورد بیع شرط پیراهنی بیان می­کند:

امام صادق(ع) می‌فرمایند که حضرت امیرالمؤمنین(ع) در مورد مردی حکم کرد که پیراهنی خرید به شرط خیار فسخ تا نیمروز و سود کرد و تصمیم گرفت پیراهن را بفروشد که امام فرمود در صورت رضایت به عقد و پایبندی به آن می‌تواند آن را بفروشد و اگر اقدام به فروش کند هرچند نتواند آن را بفروشد ملزم به بیع است و دیگر نمی‌تواند آن را فسخ کند (کلینی 1407 ج 5: 173).[4] 

 

شرایط لازم برای صحت شروط ضمن عقد

شرط ضمن عقد در صورتی صحیح است که با کتاب و سنت و نیز مقتضای ذات عقد مخالفتی نداشته باشد. شرط نامشروع باطل و شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و مبطل عقد است. مجهول بودن شرط خدشه‌ای به صحت عقد و شرط وارد نمی‌سازد اما اگر این جهل منجر به مجهول شدن عوضین شود شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود. علاوه بر این شرایط دارا بودن نفع عقلایی و نیز مقدور بودن، از شرایط صحت شروط ضمن عقد است.

 

آیا شرط خیار مختص عقد بیع است؟

آیا شرط خیار در غیر عقد بیع اعم از عقود و ایقاعات جاری می­شود یا خیر؟

 در ایقاعاتی مثل طلاق، عتق و ابراء فقها به استثنای عدۀ قلیلی ادعای اجماع کرده­اند بر اینکه خیار در آنها درست نیست.

شیخ انصاری در مکاسب عقود را، از این حیث که شرط خیار را می پذیرند یا نمی پذیرند، به سه قسم در نزد فقها تقسیم نموده است:

1) نکاح که به اجماع فقها خیار شرط نمی­پذیرد و انحلال آن منحصر به طلاق یا مرگ یا فسخ به سبب عیوبی است که شرعاً مورد تصریح واقع شده است.

2) عقودی که به اجماع فقها خیار شرط را می­پذیرد مثل اجاره، کفالت، مزارعه، مساقات، بیع به استثنای بیع صرف  که در مورد آن  بین فقها اختلاف است.

3) عقودی که فقها در آن اختلاف نموده­اند: وقف از جمله آنهاست. مشهور فقها شرط خیار در وقف را وارد نمی‌دانند.

ایشان، خود ضابطه کلی می­دهد و می­فرماید هر عقدی که قابل اقاله باشد خیار شرط را می پذیرد و هر عقدی که قابل اقاله نباشد خیار شرط در آن راه ندارد (انصاری 1415 ج 2: 366).

علامه حلی در تذکرة الفقهاء در مسأله 251 می­گوید به نظر من خیار شرط در هر عقد معاوضه وارد می­شود بر خلاف نظر مشهور که قائل به تفصیل است. پس طبق نظر ایشان سلم و صرف هم خیار شرط را می­پذیرد (علامه حلی 1414 ج 11: 66ـ65).

 

بررسی تفصیلی خیار شرط در نکاح از نظر فقها و حقوقدانان

مبحث اول، دیدگاه فقها

قبل از پرداختن به این مسأله ذکر این مطلب لازم است که در مورد خیار تخلف از شرط در نکاح دیدگاه­های فقهی متفاوتی وجود دارد. خیار تخلف از شرط از نظر فقها در همۀ عقود و نه فقط بیع ثابت می­شود خواه شرط مذکور شرط فعل یا صفت یا نتیجه باشد. چون فایدۀ ذکر شرط ضمن عقد ثبوت خیار در صورت تخلف است اما نکاح را با توجه به ویژگی و خصوصیاتی که دارد از سایر عقود متمایز دانسته­اند:

از نظر برخی از فقها انحلال نکاح  با فسخ، منحصر به عیوب مصرح شارع است و شرط ضمن عقد را با این استدلال که در نکاح خیار راه ندارد به طور کلی باطل می­دانند، مگر در مواردی که نص وجود دارد؛ مثل: حریت و ... (سیستانی 1388: 298؛ شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

اما عده­ای دیگر بر این باورند که آنچه به اتفاق فقها در نکاح صحیح نیست شرط خیار است و شرط بعضی موارد و حتی شرط هر صفت کمالی در نکاح صحیح است و در این باره می‌گویند:

 مراد از خیار شرطی که بر عدم دخول آن در عقد نکاح اتفاق نظر وجود دارد حق فسخ حاصل از اشتراط نفس خیار در عقد است اما خیار فسخ ناشی از تخلف از شرط را در پاره‌ای از موارد مثل شرط حریت زوج یا زوجه و تخلف از آن  صحیح است بلکه از کلام برخی فقها چنین استنباط می‌شود که در مطلق شرط هر صفت کمال و تخلف از آن ایجاد می‌شود (شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

اما عده­ای دیگر بر این باورند که هر صفت یا فعلی را می­توان  ضمن عقد شرط کرد و مانند سایر عقود تخلف از این شرط به مشروط علیه حق فسخ می­دهد.

علامه در بحث تدلیس القواعد می­گوید:

هر شرطی که در عقد درج شود در صورت تخلف ازآن خیار فسخ به وجود می‌آید خواه شرط کمتر از آنچه وصف شده محقق شود یا حتی برتر از آنچه وصف شده که این نظر اخیر محل اشکال است (شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

محقق ثانی در شرح این کلام هر صفت کمالی را که در عقد نکاح شرط شود و از آن تخلف شود موجد خیار می‌داند و در این باره می‌نویسند: بدون شک هر شرطی از صفات کمال که زوج در عقد نکاح شرط  کند که منافی مقصود نکاح و نیز مخالف کتاب و سنت نباشد اگر آن صفت در زوجه نباشد نکاح باطل نیست بلکه  برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می‌شود (شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

و عده­ای تخلف از هر شرط صفتی در ضمن عقد را موجد خیار شرط دانسته­اند:

اگر عقد با شرط صفتی واقع شود، در صورت تخلف باعث خیار فسخ در نکاح و سایر عقود خواهد شد. و اگر شرط شود که مثلاً زوج تاجر باشد نه کشاورز یا صفاتی از قبیل آن و عکس آن ظاهر شود برای زوجه خیار فسخ ایجاد خواهد شد از امام(ع) سؤال شد در مورد مردی که با زنی ازدواج کرد و خود را فرزند فلان معرفی کرد در حالی که این گونه نبود. امام(ع) این نکاح را قابل فسخ دانست (مغنیه 1421ج 3: 178).

اما برخی تنها با بیان مصادیقی از شرط صفت، تخلف از آنها را موجد خیار دانسته­اند. به عنوان مثال صاحب جواهر می­گوید: اگر زنی به شرط باکره بودن به عقد ازدواج درآید و خلاف آن از طریق بینه یا اقرار اثبات شود برای مرد حق فسخ ثابت می‌شود... (نجفی بی‌تا ج 30: 377).

همچنین تخلف از شرط فعل در نکاح را برخلاف سایر عقود موجد خیار ندانسته­اند و بیان داشته‌اند که اگر شرط از نوع شرط فعل باشد بر خلاف سایر عقود تخلف از آن موجب خیار فسخ در نکاح نخواهد بود پس اگر بر زوج شرط شود که برای زوجه قصری بنا کند یا او را در شهر اسکان دهد و به شرط عمل نکند برای زوجه حق فسخ نخواهد بود (مغنیه 1421 ج 3: 178).

اما به نظر می­رسد قواعد عمومی باب شروط و احکام معاملات در نکاح هم مانند سایر معاملات جاری است و نباید آن را محدود کرد، کما اینکه بعضی از فقها به این نظر تصریح کرده‌اند:

بعید نیست که انکار مشهور در مورد خیار شرط در نکاح متعلق به صرف اشتراط خیار در نکاح باشد چون مشروط‌له اگر بخواهد بی‌دلیل می‌تواند عقد را فسخ کند که اگر مراد مشهور عدم اشتراط خیار در نکاح باشد قابل قبول است همان‌طور که خویی نقل می‌کند اما اگر  منظور  منع خیار تخلف از شرط در نکاح باشد غیر قابل قبول است و از قواعد و لمعه و شرح لمعه و از جواهر و ... خلاف آن فهمیده می‌شود و آنچه محقق ثانی ذکر می‌کند اقوی است. خلاصة کلام اثبات خیار برای زوج و زوجه در غیر از موارد منصوصه عبارتند از:

1) اگر از شرط بنایی و ارتکازی تخلف شود باعث خیار است ولو به خاطر تدلیس؛

2) دو قاعده نفی حرج و ضرر و قاعده نفی عسر

3) شرط ضمن عقد (محسنی 1382: 328).

اما در مورد خیار شرط اتفاق نظر فقها بر این است که خیار شرط در نکاح وارد نمی­شود: همچنانکه شیخ طوسی می‌فرمایند: در عقد نکاح خیار مجلس و خیار شرط راه ندارد (شیخ طوسی 1387 ج 4: 195). همچنین محقق کرکی آورده است که در عقد نکاح به دلیل اجماع خیار شرط راه ندارد (محقق کرکی 1414 ج 4: 304).

در راستای این پژوهش به بررسی این نظرات از جوانب مختلف می­پردازیم:

 

الف) خیار شرط در نکاح باطل است یا مبطل؟

عده­ای از فقها شرط خیار را در نکاح باعث بطلان نکاح می­دانند. به عنوان مثال شیخ طوسی در مبسوطمی­گوید:

در عقد نکاح خیار شرط راه ندارد و اگر شرط خیار ثلاث در نکاح گذاشته شود نکاح باطل می‌شود  و عده‌ای صرفاً شرط را باطل می‌دانند و نه عقد را و نظراول اقوی است (شیخ طوسی 1387 ج 4: 194؛ 1407: مسألة 59). ابن البراج نیز درالمهذبخیار شرط را مبطل نکاح می­داند، از آنجا که عقد نکاح عقدی ذاتاً لازم است (ابن براج 1406 ج 2: 212).

علامه حلی در تذکرة الفقهاء می­نویسد: در نکاح چون قصد عوض نمی‌شود خیار شرط راه ندارد و اگر شرط خیار شود عقد باطل است (علامه حلی 1414 ج 11: 66ـ65).

صاحب کشف اللثام هم خیار شرط را مبطل عقد می­داند از آنجا که عقد نکاح به خاطر وجود شائبۀ عبادت در آن نمی‌تواند خیاری بشود و طرفین هم جز به عقد خیاری تراضی نکرده­اند (فاضل هندی 1416 ج 7: 423).

صاحب اصباح الشیعه مصباح الشریعه هم خیار شرط را مبطل عقد می­داند (بیهقی نیشابوری کیدری 1416: 140).

اما عده­ای دیگر خیار شرط را باطل و نکاح را صحیح می‌دانند.

سید محسن طباطبایی حکیم در مستمسک عدم ثبوت خیار شرط را در نکاح موجب فساد عقد نمی­داند  (طباطبایی حکیم 1416 ج 14: 320).

ابن ادریس در السرائرمی­گوید: خیار شرط در نکاح راه ندارد چون نکاح برای طرفین عقد لازم است و اگر در آن شرط خیار شود شرط باطل وعقد صحیح است  (ابن ادریس 1410 ج 2: 575).

در رد نظر مخالف (نظر شیخ طوسی در مبسوطو خلاف) می­گوید: دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان عقد نداریم، چون عقود شرعی وقتی شرطی غیر شرعی به آنان ضمیمه ­شود شرط باطل و عقد صحیح است و شرط خیار شرط غیر شرعی است و عموم «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت عقد و لازم­الاطراف بودن آن می­کند و آنچه شیخ ذکر کرده است تخریجات و فروعات مخالفین است و هیچ کدام از فقهای ما قائل به این نظر نشده­اند و این قول مذهب شافعی است و هیچ خبر واحد یا متواتری از علمای شیعه دال بر این امر نقل نشده است و خود شیخ هم در بیان این نظر اجماع و اخبار را مستند نظر خویش قرار نمی­دهد و جز در مبسوط و خلاف هم این نظر را ذکر نکرده است (ابن ادریس 1410 ج 2: 575).

نظر مشهور فقها بطلان نکاح مشروط به خیار شرط است اما در این مسأله فقهای معاصر ، سید محمد کاظم یزدی در عروة الوثقی و سید ابوالحسن اصفهانی در وسیلة النجاة و امام خمینی در تحریرالوسیله، بر خلاف نظر مشهور فتوا داده­اند لذا قانون مدنی از نظر گروه اخیر بر خلاف نظر مشهور تبعیت کرده است (محقق داماد 1387: 191ـ188) که بعداً به آن می‌پردازیم.

 

ب) دلایل فقها برای عدم دخول خیار شرط در نکاح  

فقها برای بطلان شرط خیار در نکاح دلایل متعددی عنوان کرده­اند که با مراجعه به کتب فقهی به بررسی این دلایل و میزان کارایی آنها به عنوان مستند این رأی می­پردازیم:

- دلیل عمده‌ای که در کتب فقهی در بطلان شرط خیار مورد اشاره قرار گرفته است اجماع است (بحرانی 1405 ج 19: 65).

امام خمینی در کتاب البیع می‌فرمایند: در نکاح، شرط خیار به خاطر اجماع فقها و عدم اختلاف نظر در آن صحیح نیست[5] (امام خمینی 1421 ج 4: 388).

صاحب  جامع المقاصد نیز بر بطلان شرط خیار ادعای اجماع دارد:در نکاح با وجود عموم آیه «المؤُمِنوُنَ عَندَ شَرُوطِهِم» خیار شرط به خاطر اجماع داخل نمی‌شود (محقق کرکی 1414 ج 4: 304).

و تصریح مسالک بر اینکه بطلان شرط خیار در نکاح محل وفاق است مؤید این نظر است (طباطبایی بی‌تا: 366). و نیز  مصابیح مانندخلاف، مبسوط، السرائر، کنزالفوائد و مسالکمدعی اجماع بر بطلان شرط خیار در نکاح است (طباطبایی بی‌تا: 366).

فقها علاوه بر اجماع دلایل دیگری[6] (محقق کرکی 1414 ج 4: 304) بر بطلان شرط خیار در نکاح ذکر کرده­اند: که عبارتند از:

1) غیر معاوضی بودن عقد نکاح، بسیاری از فقها این دلیل را محل استناد خود قرار داده­اند.[7]

و تأکید بر این دلیل از کلام صاحب جامع المقاصد در استدلال بر صحت شرط خیار در صداق معلوم می­شود ایشان خیار شرط در صداق را صحیح می‌دانند به دلیل اینکه معتقدند نوعی معاوضه در آن وجود دارد (محقق کرکی 1414 ج 4: 303).

2) احتیاط در فروج؛

...چون چنانچه  از نظر شارع فهمیده می‌شود نکاح مبتنی بر احتیاط تام است به خاطر  شدت احتیاط در فروج فسخ آن ممکن نیست مگر به واسطه رافعی که رافع بودنش اثبات شده باشد (خویی 1414 ج 2: 30).

3) شائبه عبادت بودن نکاح اگر در نکاح شرط خیار شود نکاح باطل است چون در آن شائبه عبادت است (فاضل هندی 1416 ج 7: 423).

4) شأنیت خاص عقد نکاح و متوقف بودن رفع آن به امر معین

امام خمینی(س) در کتاب البیع می‌فرمایند: در نکاح خیار شرط صحیح نیست ........چون نکاح دارای شأنیت خاص در همه ملل و نحل است و آداب خاصی دارد همین طور فراغت از آن شروط و آداب خاص و سبب خاص دارد که طلاق است و امکان جعل خیار در آن نیست.[8]

5) غیر قابل اقاله بودن نکاح: شیخ انصاری درمکاسب در یک ضابطة کلی شرط خیار را در عقدی جایز می‌داند که قابل اقاله باشد.

6) صاحب تذکرهاینکه  نکاح عموماً بعد از بررسی و تحقیق صورت می­گیرد و مانند بیع متکثر نیست را به عنوان تفاوت نکاح با بیع و دلیل بطلان شرط خیار در آن می­داند (علامه حلی 1414  ج 11: 8).

7) لزوم ذاتی عقد نکاح: ابن براج درالمهذب و ابن ادریس در السرائر لزوم ذاتی عقد نکاح را عامل بطلان شرط خیار در آن می‌داند (ابن براج 1406 ج 2: 202؛ ابن ادریس 1410 ج 2: 575).

8) صاحب المناهل عدم شهرت فعلی خیار شرط را مطرح می­کند (طباطبایی بی‌تا: 366).

9) نهایتاً شک در صحت جعل این خیار را هم دلیلی بر احتیاط و  قائل شدن به عدم جواز آن دانسته‌اند:[9]

 

ج) بررسی تعلیلات فقها در بطلان خیار شرط

عمده دلیل بطلان خیار شرط در نکاح (اجماع) و بعد از آن تعلیلات فقها را از نظر گذراندیم.­ می‌دانیم جواز شرط خیار در عقود به استناد عمومات و اطلاقاتی چون آیة «اُوفُوا بِالعُقود» و حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» است. تعلیلاتی که در بطلان خیار شرط مطرح شده قابل مناقشه است و نمی‌تواند عمومات و اطلاقات مذکور را تخصیص بزند. همان­طور که این مسأله مورد اذعان برخی فقها قرار گرفته است (بحرانی 1405 ج 19: 65).

اینک به تعلیلات مذکور و مناقشات وارد بر آنها می­پردازیم:

1) غیر معاوضی بودن نکاح: یکی از دلایلی که اغلب فقها در عدم دخول شرط خیار در نکاح به آن استناد کرده­اند این است که در عقد نکاح معاوضه نیست و بعضی گفته­اند در نکاح معاوضی بودن عقد مقصود نیست.

 در پاسخ به این دلیل گفته­اند: اولاً با توجه به عموم «المؤمنون عند شروطهم» عدم اختصاص شرط خیار به عقود معاوضی واضح است (مامقانی 1389: 68) ثانیاً هر چند نکاح از عقود غیر مالی است و دارای اهداف والای انسانی و اجتماعی است و معاوضه هدف عمدة آن نیست اما این امر دال بر غیر معاوضی بودن آن نیست. کما اینکه در بسیاری از  نوشته­های فقها آنجا که از عدم جمع عوض و معوض بحث می­کنند بضع و مهر را در مقابل هم قرار می­دهند.کما اینکه در نوشته‌های حقوقی و فقهی این معاوضه مطرح شده است.

شافعی در قول خویش در مورد عدم دخول شرط خیار در صداق، چنین استدلال می­کند که چون صداق یکی از دو عوض عقد نکاح است اگر در یکی خیار نباشد در دیگری هم نیست (علامه حلی 1414 ج 11: 66) .

2) توقف بر رافع مخصوص: دلیل دیگری که بر بطلان شرط خیار در نکاح ذکر شده است توقف ارتفاع آن بر رافع مخصوص، یعنی طلاق است. در مورد این دلیل این اشکال مطرح است که طلاق به عنوان رافع در موردی است که عقدمطلق باشد و مقید به شرط خیار نباشد کما اینکه درمورد عیوبی چون جنون و جذام  و مانند آن فسخ نکاح جایز است (مامقانی 1389: 68).

3)  عدم تقایل در نکاح: غیر قابل اقاله بودن نکاح دلیل دیگری بر بطلان شرط خیار در آن ذکر شده است و در این مورد گفته شده که در نکاح و ضمان، لزوم حکمی‌است و نه حقی و کاشف از اینکه اقاله در این دو عقد راه ندارد (خوانساری 1405 ج 3: 72) و این در حالی است که ملازمه­ای بین قابلیت تقایل و صحت شرط خیار وجود ندارد کما اینکه در برخی عقود غیر قابل اقاله خیار شرط جاری می­شود (مامقانی 1389: 68).

امام خمینی در کتاب البیع در این باره چنین می­فرماید که درخصوص این قاعده که آنچه در آن اقاله راه دارد شرط خیار در آن صحیح است کبرای آن یعنی صحت شرط خیار در آنجا که اقاله راه دارد صحیح است اما بر صحت عکس آن دلیلی وجود ندارد و دلیل آن چیزی نیست که شیخ انصاری در مکاسب می‌فرماید بلکه دلیل آن این است که معامله‌ای که در آن اقاله راه دارد نشان می‌دهد که بعد از تحققش  تحت تصرف متعاملین است و لازم است و از ید هر کدام از متعاملین به تنهایی خارج است و به طریق اولی زمام امور آن قبل از تحقق و لزومش هم به دست متعاملین  است[10].

4)  لزوم عقد نکاح: از یک سو اگر شرط خیار به دلیل لزوم ذاتی عقد نکاح در آن راه ندارد بنابراین اشتراط هیچ شرط دیگری هم در نکاح جایز نخواهد بود به خاطر وحدت ادله و احکام شروط و چون اینگونه نیست پس شرط خیار هم مثل سایر شروط جایز است (مامقانی 1389: 68).

از سویی دیگر اگر شروط دیگری در نکاح راه دارد که تخلف از آن موجد خیار است مثل شرط صفت؛ لذا لزوم آن حکمی و غیر مفارق نیست (خویی 1414 ج 2: 41).

5) عبادی بودن عقد نکاح: شائبه عبادت در نکاح نیز از دلایلی است که اغلب فقها در این بحث مطرح کرده­اند. اولاً نکاح از جمله قراردادهای خصوصی فیمابین افراد است و از مقوله عبادات محسوب نمی­شود. ثانیاً به فرض اینکه عبادت محسوب شود عبادی بودن آن مقتضی عدم اشتراط خیار در آن نیست کما اینکه این امر با دلیل نقضی قابل رد است چرا که سایر شروط در آن وارد می­شود (مامقانی 1389: 68).

6)تأمل و تروی در نکاح: عده­ای از فقها وجود تأمل و تحقیق برای عقد نکاح را دلیل عدم دخول شرط خیار در آن دانسته­اند. این دلیل هم قابل مناقشه است؛ چرا که از یک سو این بررسی و مداقه در سایر عقودی که خیار شرط در آنها راه دارد هم هست، و از سوی دیگر با وجود تأمل و تروی در نکاح این عقد با عیب و تدلیس متزلزل می­شود (مامقانی 1389: 68).

7) ضرر به زوجه: از دیگر دلایلی که محل استناد برخی از فقها واقع شده است ضرر و زیان زوجه در صورت فسخ به خیار شرط است. پر واضح است که خیار شرط همان­طور که برای زوج قابل پیش­بینی است ممکن است به نفع زوجه شرط شده باشد و او مشروط له این خیار و اعمال کنندۀ آن باشد. در هر صورت شروط ضمن عقد از جمله امور ارادی و اختیاری است که طرفین با ارادۀ آزاد خویش آن را می­پذیرند لذا به موجب قاعدۀ اقدام جلوگیری از این ضرر نیاز به حمایت قانونی ندارد کما اینکه در مورد عیوب اگر طرفین با علم به وجود آن در حین عقد به نکاح تن دهند بعد از نکاح حق فسخ نخواهند داشت یکی از فقها در این باره می‌نویسد در مورد این دلیل که اشتراط خیار منجر به فسخ نکاح شود باعث ضرر زیاد برای زن است ضرری که برای جبران آن در طلاق قبل از دخول پرداخت نصف مهریه به زن واجب می‌شود باید گفت که این ضرری است که خود زوجه با قبول شرط به آن اقدام می‌کند و در این صورت دیگر نمی‌توان او را متضرر دانست (مامقانی 1389: 68).

8) قاعدۀ توقیفی بودن عقود: قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» حاکم بر این قاعده است (مامقانی 1389: 68).

9) شک در صحت شرط خیار در نکاح: از مواردی که به عنوان عدم صحت جعل خیار شرط در نکاح عنوان شده شک در  صحت جعل این خیار  در نکاح است در این باره به اطلاق «المؤمنون عند شروطهم» تمسک می‌کنیم چون اساساً کار اطلاق، رهایی از قیود است لذا در موارد مشکوک المانعیه، مشکوک الجزئیه و مشکوک الشرطیه می‌گوییم لیس بمانع و لیس  بجزء و لیس بشرط (مامقانی 1389: 68).

 

د) نتیجه دیدگاه فقها

از آنچه گذشت معلوم می‌شود که تعلیلات مذکور نمی­تواند عدم دخول خیار شرط را در نکاح ثابت کند و تنها دلیلی که باقی می­ماند همان اجماع است.

حق این است که با دقت در اطلاق نصوص و عدم وجود مخصصی که بتوان بر آن اعتماد کرد مسأله عدم دخول خیار شرط در نکاح خالی از اشکال نیست هرچند احوط آن است که به آنچه فقها فرموده‌اند  عمل کنیم (بحرانی 1405 ج 19: 65).

اما آیا اجماعی که بتواند عمومات را تخصیص بزند محقق است (مامقانی 1389: 68)، با توجه به اینکه تحقق اجماع و حجیت آن نزد شیعه شرایط خاصی می­طلبد و به عبارت بهتر نزد فقهای شیعه تنها اجماعی حجیت دارد که کاشف از رأی معصوم باشد، اجماع مذکور مدرکی بوده و فاقد شرایط اجماع است. درواقع تسالمی بین فقهاست (خویی 1414 ج 2: 41). و همان‌طور که از صاحبحدائق نقل شد وقوف فقها در این نظر به جهت احتیاط بوده است و  در فقه شیعه دلیل متقنی بر عدم دخول شرط خیار در نکاح نداریم. 

 

مبحث دوم، بررسی خیار شرط در نکاح از دیدگاه حقوقدانان

قانون مدنی در باب دوم فصل هفتم موارد انحلال نکاح را مطرح می­کند و در ماده 1120 این موارد را در نکاح دائم طلاق و فسخ، و در نکاح منقطع بذل مدت بر‌ می­شمارد.

قانونگذاردر دو مادۀ بعد عیوبی را که در مرد و زن برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد می­کند بر‌می­شمارد. علاوه بر این موارد  مادۀ 1128 تخلف از شرط صفت درعقد نکاح را موجب حق فسخ برای مشروط له می­داند. بنابراین مصرّح مواد قانونی در حق فسخ نکاح منحصر در دو مورد است:

1)عیوب خاصی در زوجین؛

2)حق فسخ به دلیل تخلف از شرط  صفت؛

دکتر صفایی با استنتاج از ماده 1128 ق. م. تدلیس را هم بر موارد بالا می­افزاید که با دقت در ماده مذکور می‌توان تدلیس را در ضمن مدلول ماده گنجاند لزومی‌به ذکر جداگانۀ این مورد نیست:

«هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد» (صفایی 1381: 187).

به عبارت دیگر تخلف از شرط صفت چه با سوء نیت و قصد متقلبانه باشد (تدلیس) و چه نباشد در هر دو صورت برای مشروط له حق فسخ ایجاد می‌کند.

سؤال مطرح این است که آیا موارد فسخ نکاح منحصر به موارد مصرح قانونی است یا  نکاح هم مانند سایر عقود مشمول عمومات و اطلاقات ادلۀ شروط است و احکام شروط در آن جاری است؟ و به عبارت دیگر آیا در صورت تخلف از شرط فعل یا عدم تحقق شرط در نتیجه برای مشروط له حق فسخ ایجاد می­شود و نیز طرفین می­توانند در نکاح شرط خیار بگذارند؟

چون ازدواج یک قرارداد مالی نیست و تثبیت خانواده و محدود کردن موارد انحلال نکاح مد نظر قانونگذار بوده است، از این­رو همۀ خیاراتی که در قراردادهای مالی پیش­بینی شده است در نکاح مطرح نمی­شود. مثلاً خیار غبن  که در مورد عدم تعادل عوضین در قراردادهای مالی شناخته شده و نیز خیار شرط که مبتنی بر توافق در مورد به هم زدن قرارداد است در ازدواج راه نمی­یابد (صفایی 1381: 181) و بنابراین حکم ماده 1081 قانون مدنی مبنی بر اینکه «اگر در نکاح شرط شود  که در صورت عدم تأدیۀ مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح و ولی شرط باطل است» با اصل بقا و تثبیت خانواده و استثنایی بودن، حکم فسخ توجیه می­شود. و لذا در نکاح موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتیجه به صراحت از موجبات فسخ به شمار نیامده است لذا نمی­توان برای مشروط‌علیه خیار فسخ قائل شد و فقط می­توان به او حق داد که از متعهد مطالبۀ خسارت نماید و خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل، ویژۀ قراردادهای مالی است و در نکاح چون موارد فسخ محدود است نمی­توان برای مشروط له حق فسخ قائل شد و فقط می‌توان به او حق داد که در صورتی که زیانی از جهت تخلف از شرط به او وارد شده باشد، جبران آن را از مشروط‌علیه بخواهد (صفایی 1381: 63ـ62).

دیدگاه فقها در مورد شروط ضمن عقد نکاح و تخلف از آن در مبحث سابق مطرح شد. و در مورد شرط خیار، همان­طور  که در بررسی آرای فقهی اشاره شد مشهور فقها خیار شرط را باطل و مبطل عقد می­دانند.

قانون مدنی به صراحت خیار شرط را نسبت به عقد باطل و نه مبطل اعلام می­نماید بنابراین قانون مدنی در ماده 1069 بر خلاف رویۀ پیروی از نظر مشهور، از نظر غیر مشهور فقهای متأخر[11] تبعیت می­کند: «شرط خیار فسخ نسبت به نکاح باطل است ...».

کسانی که شرط خیار را باطل و مبطل عقد می­دانند آن را قید تراضی دانسته و از آنجا که عقد و شرط با هم مقصود طرفین بوده با بطلان شرط، عقد را هم باطل می­دانند. و نیز با تأیید این استدلال  که دوام در نکاح دائم مقتضای طبع و ذات عقد است و شرط خیار به معنای آن است که زوجیت محدود  و موقت و منتهی  به زمان فسخ باشد. در عقد منقطع نیز مقتضای طبع عقد بقای آن تا انقضای کامل  اجل  تعیین شده است و شرط خیار خلاف مقتضای عقد است و بنابراین توجیه شرط خیار را در نکاح باطل و مبطل دانسته­اند (محقق داماد 1387: 191ـ188).

اما در استدلال نظر مخالف آمده است که شرط خیار از امور فرعی عقد است و نباید آن را قید تراضی دانست (جعفری لنگرودی 1381: 131).

درشرح و بررسی ماده 1069 ق. م. در نظرات حقوقدانان آمده است که انحلال نکاح بی‌گمان از امور مربوط به نظم عمومی‌است[12] لذا قواعدی که در باب انحلال نکاح آمده است  از قوانین امری است و باید تفسیر مضیق شوند؛ بنابراین از طریق قیاس و استحسان نمی‌توان بر موارد انحلال نکاح افزود. اقاله در نکاح راهی ندارد؛ و خلاصه اینکه انحلال نکاح منحصراً از طریق همان راه‌هایی است که قانون بر آن تصریح دارد. و خارج از موارد مصرح قانونی در فسخ نکاح نمی‌توان موردی را برای عقد شرط کرد و همین طور با توافق نمی­توان موارد انحلال را محدود کرد به عنوان مثال نمی‌توان در نکاح شرط کرد که زن در صورت عسر و حرج یا ترک انفاق از طرف شوهر، حق درخواست طلاق نداشته باشد (کاتوزیان 1385: 256).

با لحاظ همین دیدگاه است که در زمینه امکان یا عدم امکان اسقاط خیار در نکاح اختلاف نظر ایجاد شده است.از یک سو حق فسخ در نکاح برای حمایت از کسی است که به علت جهل و ناخواسته متضرر شده است و خیاری است که اعمال یا اسقاط آن بسته به اراده ذوالخیار است و ارادۀ او طبق مادۀ 10 قانون مدنی نافذ است. بنابراین خیار فسخ در نکاح مانند معاملات دیگر مشمول مادۀ 448 قانون مدنی است. «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود» (امامی 1377 ج 4: 474).

 همانگونه که از ماده 1131 قانون مدنی  هم استنباط می‌شود که خیار فسخ در عقد نکاح قابل اسقاط است:

«خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می­شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد...».

اما از سوی دیگر این امکان با در نظر گرفتن منطق حقوقی نکوهیده است و نمی­توان کسی را به دلیل حاکمیت اراده و به صرف اینکه خود خواسته است محکوم به پایبندی به نکاحی کرد که پایبندی به آن ظلم در حق اوست. چون در عقد نکاح بر خلاف سایر عقود عواطف انسانی مطرح است. بنابراین امکان اسقاط خیار فسخ در نکاح با منطق حقوقی سازگار نیست. حق تقاضای طلاقی که در ماده 1131 قانون مدنی در صورت عسر و حرج در دوام زوجیت پیش­بینی شده است می‌تواند از آثار نامطلوب اسقاط خیار فسخ بکاهد (کاتوزیان 1385: 256) .

 

 

 

منابع

-         ابن ادریس، محمد بن احمد حلی. (1410ق)  السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم.

-         ابن براج، عبدالعزیز بن نحریر. (1406ق)  المهذب، قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         امام خمینی، سید روح الله. (1421 ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.

-         امامی، حسن. (1377) حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،چاپ شانزدهم.

-         انصاری، شیخ مرتضی. (1415 ق)  المکاسب، قم: منشورات دار الذخائر، چاپ اول.

-         بحرانی، یوسف بن احمد. (1405ق)  الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         بیهقی نیشابوری کیدری، محمد بن حسین. (1416ق)  اصباح الشیعه مصباح الشریعه، با تصحیح شیخ ابراهیم بهادری مراغه­ای، قم: م‍ؤسسه امام صادق(ع)، چاپ اول.

-         جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1381) حقوق خانواده، تهران: گنج دانش، چاپ دوم.

-         حر عاملی، محمد بن حسن بن علی. (1409ق) وسائل­الشیعه، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         حسینی عاملی، جواد بن محمد. (1385) مفتاح­ الکرامه فی شرح قواعد العلامه، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، دفتر انتشارات اسلامی‌.

-         خوانساری، سید احمد. (1405ق) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.

-          خویی، محمد تقی. (1414ق)  الشروط أو الالتزامات التبعیه فی العقود، بیروت: دارالمورخ العربی، چاپ اول.

-          سیستانی، سید علی. (1388)قاعده لاضرر و لاضرار، ترجمه اکبر نایب‌زاده، تهران: خرسندی.

-         شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (1410ق) اللمعة الدمشقیه، بیروت: دارالتراث، الدار الاسلامیه، چاپ اول.

-         شهیدثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی. (1413ق) مسالک الافهام إلی تنقیح شرایع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول.

-         شهیدی تبریزی، میرفتاح. (1375 ق)  هدایة الطالب إلی اسرار المکاسب، تبریز: چاپخانة اطلاعات.

-         شیخ طوسی. (1387 ق)  المبسوط فی فقه الامامیه، با تصحیح سید محمد تقی کشفی، تهران: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم.

-         ـــــــــــــــ .(1407ق)الخلاف،  قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         صفایی، حسین. (1381) مختصر حقوق خانواده،تهران: انتشارات مجد.

-         طباطبایی حکیم، سیدمحسن. (1416ق) مستمسک العروه الوثقی،  قم: مؤسسه دارالتفسیر، چاپ اول.

-          طباطبایی، سید محمد مجاهد. (بی‌تا)  المناهل، بی‌جا، بی‌نا، چاپ اول.

-         علامه حلی،  حسن بن یوسف. ( 1414ق) تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         فاضل هندی، محمد بن حسن. (1416ق) کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب. (1407ق)  الکافی، تهران:  دارالکتب الاسلامیه، چاپ چهارم.

-         کاتوزیان، ناصر. (1385) حقوق خانواده، تهران: شرکت سهامی‌انتشار.

-          مامقانی، محمد حسن. (1389) نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، قم: مؤسسه تحقیقات و نشر معارف اهل بیت علیهم السلام.

-          محسنی، محمد آصف. (1382) الفقه و المسائل الطبیه، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.

-          محقق داماد، مصطفی. (1387)حقوق خانواده، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی‌، چاپ پانزدهم.

-         محقق کرکی، علی بن حسین. (1414ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد الاحکام، قم: مؤسسه آل­البیت علیهم السلام.

-          مغنیه، محمد جواد. (1421)  فقه الإمام الصادق علیه السلام، قم: مؤسسه انصاریان، چاپ دوم.

-         نجفی، محمد حسن بن باقر. (بی‌تا) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، با تصحیح شیخ عباس قوچانی، بیروت: دار احیاء التراث عربی، چاپ هفتم.

 



[1]. استاد گروه فقه و مبانی حقوق و مدیر گروه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه خوارزمی (تربیت معلم)

e-mail:mosavi@ri-khomeini.ac.ir

[2] . دانشجوی دکترای فقه و حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی. e-mail:shamim1354@gmail.com                       این مقاله در تاریخ 25/1/1391 دریافت گردید و در تاریخ 2/3/1391 مورد تأیید قرار گرفت.

[3]. این روایت راجع به یکی از اصحاب پیامبر در مدینه به نام حبان بن منقذ بن عمرو انصاری است. او مردی بود که جراحت سختی بر سرش وارد شده بود و در زبانش نقصی و در عقل او آفتی وارد شده بود ولی اهل معامله و سودای بازار بود و غالباً او را مغبون می­کردند. اهل او نزد رسول خدا(ص) شکایت کرد و پیامبر(ص) راه حلی خاص برای او ارائه کرد و به او فرمود: «اذا بایعت فقل لا خلا به، و لی الخیار ثلاثه ایام» یعنی التزام به بیع مشروط باشد به عدم خدعه و غبن، و برای وضوح اینکه خدعه و مکر و غبنی در کار هست یا نه برای من حق خیار تا 3 روز ثابت باشد. (این حدیث را حاکم نیشابوری و بیهقی و بخاری و مسلم و ابی داود و نسایی و صاحب الموطأ نقل کرده‌اند).

[4] .«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ(ع) قَضَى فِی رَجُلٍ اشْتَرَى ثَوْباً بِشَرْطٍ إِلَى نِصْفِ النَّهَارِ فَعَرَضَ لَهُ رِبْحٌ فَأَرَادَ بَیْعَهُ قَالَ لِیُشْهِدْ أَنَّهُ قَدْ رَضِیَهُ فَاسْتَوْجَبَهُ ثُمَّ لْیَبِعْهُ إِنْ شَاءَ فَإِنْ أَقَامَهُ فِی السُّوقِ وَ لَمْ یَبِعْ فَقَدْ وَجَبَ عَلَیْهِ» (کلینی 1407ج 5 :173)

[5] . «و امّا النکاح، فلا یصحّ فیه؛  للتسالم بین الاصحاب، و دعوی الاجماع و عدم الخلاف فیه» (امام خمینی 1421ج 4 : 389-388).

[6] . «و انما لم یدخل خیار الشرط فی النکاح مع تناول عموم قوله ــ علیه السلام ــ «المؤمنون عند شروطهم» للإجماع و لأنه لیس عقد معاوضه یشرع له اشتراط التروی و الاختیار و لشدة الاحتیاط فی الفروج و لأن فیه شائبة العبادة و لأن یتوقف علی أمر معین فلایقع بغیره».

[7] . ر.ک: (شهید ثانی  1413 ج 3:  212-211؛  علامه حلی 1414 ج 11: 66-65؛بحرانی 1405 ج 19: 65).

[8] . «و امّا النکاح، فلا یصحّ فیه ....و لأنّ النکاح بما أنّ له شأناً خاصّاً فی جمیع الملل و النحل و آداباً خاصّةً، و کذا الفراق منه- حتّی أنّه قد اعتبرت فیه شرعاً شروط و آداب خاصّة، و سبب خاصّ؛ هی کلمة «هی طالق» لا غیر، حتّی المجازات و الکنایات و ما یفید صریحاً الفراق و الطلاق، إلّا  فی بعض الموارد المستثنی منه شرعاً – یحدس الفقیه بأنه لیس مثل المعاملات القابلة للفسخ  بتوافق المتعاملین، و لا قابلا ًلجعل الخیار فیه، و أنّ لزومه حکمی؛ غیر قابل للانحلال الّا بما جعله الشارع الاقدس موجباً له» (امام خمینی 1421ج 4 :389-388).

[9] . «و لا اقل من الاطمینان و الوثوق، بان جعل الخیار مخالف للشرع، مع انّ الشکّ کافٍ فی ذلک» (امام خمینی 1421 ج 4: 389).

[10] . حول قاعدة کلّ ما تجری فیه الإقالة یصح فیه شرط الخیار ثم إنّ تلک الکبری أی: کلّ ما تجری فیه الإقالة، یصحّ شرط الخیار فیه، تصحّ اصلاً، و لا دلیل علی صحّتها عکساً. أما الاولی: فالسّر فیها لیس ما أفاده الشیخ الأعظم رحمه الله علی ما یتّضح بالتأمّل، بل السرّ أنّ المعاملة التی یجری فیه التقایل، یستکشف منه أنّها تحت تصرّف المتعاملین بعد تحققّها و لزومها، و خروج أمرها من ید کل واحد منهما. فیستکشف من ذلک بنحو الوضوح و الأولویّة: أن زمام أمرها قبل تحققّها و لزومها، بیدهما فی ذلک. و إن شئت قلت: یستکشف منه أنّ اللزوم حقّی، فلهما الاجتماع علی رفعه بقاءً، فضلاً عن حال الحدوث الذی لم تخرج بعد عن تحت تصرّفهما، أو تصرّف واحد منهما، فلازم صحّة التقایل فیما یصحّ فیه، صحّة جعل الخیار فیه برضاهما و أمّا الثانیه: فلأن من المحتمل أن یکون عقد، موضوعاً لحکم شرعی بعد تحقّقه،ß àدون ما قبله، فیکون لهما التصرّف فیه حال حدوثه، دون حال بقائه، و لا رادّ لهذا الاحتمال، و علیه فیصحّ أن یستدلّ بعروض التقایل، علی صحّة جعل الخیار دون العکس» (امام خمینی 1421 ج 4: 391-390).

[11]. امام خمینی در تحریر الوسیله، محمد کاظم یزدی در عروه الوثقی و سید ابوالحسن اصفهانی در وسیلة­النجاة.

[12]. در حقوق امریکا و انگلیس، قراردادی که هدف آن تسهیل جریان طلاق باشد مخالف با نظم عمومی‌ تلقی شده است. قراردادی که در آن مالی به کسی داده شو د که  رضایت  به طلاق دهد یا از دعوی دفاع نکند. (کاتوزیان 1385:256).

 

 

 

 

بررسی خیار شرط در عقد ازدواج

از دیدگاه فقهی ـ حقوقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س)

 

سید محمد موسوی بجنوردی[1]

زهرا عمارتی[2]

چکیده: این نوشتار پیرامون صحت یا عدم صحت شرط خیار در عقد ازدواج است و ابتدا به صورت کلی اصطلاح خیار شرط، مدت­دار بودن آن، مدرک خیار شرط، لزوم عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت و مقتضای ذات عقد وعدم اختصاص آن به بیع را مطرح می­کند و در ادامه در دو مبحث به بررسی دیدگاه‌های فقهی و حقوقی در مورد شرط خیار در نکاح می­پردازد. در راستای انجام این پژوهش آرای فقها در کتب مختلف فقهی و نیز نظر قانون مدنی و دیدگاه حقوقدانان در شرح مواد آن مد نظر قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها : شرط خیار، عقد نکاح، فسخ عقد، مقتضای ذات عقد، عدم صحت شرط

شرط خیار

اگر طرفین عقد شرط کنند که هر دو یا یکی از آنها یا شخص ثالثی حق فسخ معامله را داشته باشد شرط خیار محقق می‌شود؛ چون سبب خیار، شرط است می­توانیم به این خیار، خیار شرط هم بگوییم. یعنی جای دو کلمه را با هم عوض کنیم. خیار مذکور نباید با خیار تخلف از شرط یا اشتراط اشتباه شود. در خیار شرط ابتدا حق فسخ شرط شده اما در خیار تخلف از شرط که گاه به آن خیار اشتراط گویند وجود صفتی در مورد معامله، یا تحقق نتیجه یک عمل حقوقی، ضمن عقد شرط می­شود یا فعل یا ترک فعلی بر مشروط‌علیه شرط می­شود که تخلف از این شروط نهایتاً برای مشروط‌علیه حق فسخ ایجاد می­کند.

شهید اول در کتاب لمعه دمشقیه علاوه بر خیارات، از خیاری به نام خیار شرط و خیار اشتراط سخن گفته‌اند. منظور ایشان از خیار شرط آن خیاری است که خود خیار در عقد، شرط شده باشد مثل اینکه بگوید خریدم یا فروختم به شرط آنکه ظرف فلان مدت، حق فسخ بیع یا امضای آن را داشته باشم و مرادش از قسم دوم یعنی خیار اشتراط این است که مشتری یا بایع چیز معینی را غیر از حق فسخ شرط کرده باشند؛ ولی تخلف از آن شرط منتهی به تحقق خیار شرط شود مثل اینکه بایع با مشتری شرط کند که مشتری فلان کار را انجام دهد یا مشتری با بایع شرط کند که مبیع دارای صفت و ویژگی خاصی باشد چنانچه تخلف از شرط محقق شود برای مشروط‌له حق خیار فسخ عقد ایجاد می‌شود (شهید اول 1410: 119ـ118).

برخی از اساتید حقوق هم، میان دو اصطلاح خیار شرط  و شرط خیار تمایز قائل شده و اولی را در مورد خیار حاصل از تخلف از شرط به کار برده و دومی را خیاری دانسته­اند که از شرط حق فسخ ضمن عقد حاصل می‌شود.

طبق نظر مشهور فقها و نیز قانون مدنی ایران مدت خیار شرط  باید تعیین شود. عدم تعیین مدت در خیار شرط باعث غرری شدن معامله و در نتیجه بطلان آن می‌شود. چرا که «للاجل قسط  من الثمن» (حسینی عاملی 1385 ج 4: 455).

در میان فقهای امامیه، تنها شیخ طوسی اعتقاد دارد که اگر مدت تعیین نشود مدت خیار شرط سه روز است (شیخ طوسی 1407 ج 3: 20). برخی از فقهای عامه تعیین مدت بیش از سه روز را به استناد حدیث نبوی مربوط به حبان بن منقذ بن عمرو انصاری جایز نمی­دانند[3]. اما مشهور فقها اعتقاد دارند که اگر هدف معقولی باشد محدودیتی برای این خیار نخواهد بود.

 مدرک خیار شرط

1) اجماع: دلیل عمده در صحت این خیار اجماع فقها است.

شیخ انصاری در مکاسب می­گوید بین فقها در صحت این شرط اختلافی وجود ندارد و فقهای امامیه در عدم محدودیت مدت سه روز در خیار شرط اتفاق دارند و نقل اجماع  بر این مسأله را در حد استفاضه می­دانند (انصاری 1415 ج 5: 111).

2) نص عام: آیه شریفه «اوفوا بالعقود» همۀ عقود را در بر می­گیرد: خواه مشروط به شرطی باشد یا نباشد.

3) نص خاص: مثل روایتی که در مورد بیع شرط، که از مصادیق جعل خیار شرط است، وارد شده است و در آن سعید بن یسار از امام سؤال می­کند بیع شرط چه صورتی دارد؟ حضرت آن را صحیح و جایز می­داند (حر عاملی 1409 ج 12: 345). 

یا روایتی که قضاوت امیر­المؤمنین(ع) را در مورد بیع شرط پیراهنی بیان می­کند:

امام صادق(ع) می‌فرمایند که حضرت امیرالمؤمنین(ع) در مورد مردی حکم کرد که پیراهنی خرید به شرط خیار فسخ تا نیمروز و سود کرد و تصمیم گرفت پیراهن را بفروشد که امام فرمود در صورت رضایت به عقد و پایبندی به آن می‌تواند آن را بفروشد و اگر اقدام به فروش کند هرچند نتواند آن را بفروشد ملزم به بیع است و دیگر نمی‌تواند آن را فسخ کند (کلینی 1407 ج 5: 173).[4] 

 

شرایط لازم برای صحت شروط ضمن عقد

شرط ضمن عقد در صورتی صحیح است که با کتاب و سنت و نیز مقتضای ذات عقد مخالفتی نداشته باشد. شرط نامشروع باطل و شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و مبطل عقد است. مجهول بودن شرط خدشه‌ای به صحت عقد و شرط وارد نمی‌سازد اما اگر این جهل منجر به مجهول شدن عوضین شود شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود. علاوه بر این شرایط دارا بودن نفع عقلایی و نیز مقدور بودن، از شرایط صحت شروط ضمن عقد است.

 

آیا شرط خیار مختص عقد بیع است؟

آیا شرط خیار در غیر عقد بیع اعم از عقود و ایقاعات جاری می­شود یا خیر؟

 در ایقاعاتی مثل طلاق، عتق و ابراء فقها به استثنای عدۀ قلیلی ادعای اجماع کرده­اند بر اینکه خیار در آنها درست نیست.

شیخ انصاری در مکاسب عقود را، از این حیث که شرط خیار را می پذیرند یا نمی پذیرند، به سه قسم در نزد فقها تقسیم نموده است:

1) نکاح که به اجماع فقها خیار شرط نمی­پذیرد و انحلال آن منحصر به طلاق یا مرگ یا فسخ به سبب عیوبی است که شرعاً مورد تصریح واقع شده است.

2) عقودی که به اجماع فقها خیار شرط را می­پذیرد مثل اجاره، کفالت، مزارعه، مساقات، بیع به استثنای بیع صرف  که در مورد آن  بین فقها اختلاف است.

3) عقودی که فقها در آن اختلاف نموده­اند: وقف از جمله آنهاست. مشهور فقها شرط خیار در وقف را وارد نمی‌دانند.

ایشان، خود ضابطه کلی می­دهد و می­فرماید هر عقدی که قابل اقاله باشد خیار شرط را می پذیرد و هر عقدی که قابل اقاله نباشد خیار شرط در آن راه ندارد (انصاری 1415 ج 2: 366).

علامه حلی در تذکرة الفقهاء در مسأله 251 می­گوید به نظر من خیار شرط در هر عقد معاوضه وارد می­شود بر خلاف نظر مشهور که قائل به تفصیل است. پس طبق نظر ایشان سلم و صرف هم خیار شرط را می­پذیرد (علامه حلی 1414 ج 11: 66ـ65).

 

بررسی تفصیلی خیار شرط در نکاح از نظر فقها و حقوقدانان

مبحث اول، دیدگاه فقها

قبل از پرداختن به این مسأله ذکر این مطلب لازم است که در مورد خیار تخلف از شرط در نکاح دیدگاه­های فقهی متفاوتی وجود دارد. خیار تخلف از شرط از نظر فقها در همۀ عقود و نه فقط بیع ثابت می­شود خواه شرط مذکور شرط فعل یا صفت یا نتیجه باشد. چون فایدۀ ذکر شرط ضمن عقد ثبوت خیار در صورت تخلف است اما نکاح را با توجه به ویژگی و خصوصیاتی که دارد از سایر عقود متمایز دانسته­اند:

از نظر برخی از فقها انحلال نکاح  با فسخ، منحصر به عیوب مصرح شارع است و شرط ضمن عقد را با این استدلال که در نکاح خیار راه ندارد به طور کلی باطل می­دانند، مگر در مواردی که نص وجود دارد؛ مثل: حریت و ... (سیستانی 1388: 298؛ شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

اما عده­ای دیگر بر این باورند که آنچه به اتفاق فقها در نکاح صحیح نیست شرط خیار است و شرط بعضی موارد و حتی شرط هر صفت کمالی در نکاح صحیح است و در این باره می‌گویند:

 مراد از خیار شرطی که بر عدم دخول آن در عقد نکاح اتفاق نظر وجود دارد حق فسخ حاصل از اشتراط نفس خیار در عقد است اما خیار فسخ ناشی از تخلف از شرط را در پاره‌ای از موارد مثل شرط حریت زوج یا زوجه و تخلف از آن  صحیح است بلکه از کلام برخی فقها چنین استنباط می‌شود که در مطلق شرط هر صفت کمال و تخلف از آن ایجاد می‌شود (شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

اما عده­ای دیگر بر این باورند که هر صفت یا فعلی را می­توان  ضمن عقد شرط کرد و مانند سایر عقود تخلف از این شرط به مشروط علیه حق فسخ می­دهد.

علامه در بحث تدلیس القواعد می­گوید:

هر شرطی که در عقد درج شود در صورت تخلف ازآن خیار فسخ به وجود می‌آید خواه شرط کمتر از آنچه وصف شده محقق شود یا حتی برتر از آنچه وصف شده که این نظر اخیر محل اشکال است (شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

محقق ثانی در شرح این کلام هر صفت کمالی را که در عقد نکاح شرط شود و از آن تخلف شود موجد خیار می‌داند و در این باره می‌نویسند: بدون شک هر شرطی از صفات کمال که زوج در عقد نکاح شرط  کند که منافی مقصود نکاح و نیز مخالف کتاب و سنت نباشد اگر آن صفت در زوجه نباشد نکاح باطل نیست بلکه  برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می‌شود (شهیدی تبریزی 1375 ج 3: 452).

و عده­ای تخلف از هر شرط صفتی در ضمن عقد را موجد خیار شرط دانسته­اند:

اگر عقد با شرط صفتی واقع شود، در صورت تخلف باعث خیار فسخ در نکاح و سایر عقود خواهد شد. و اگر شرط شود که مثلاً زوج تاجر باشد نه کشاورز یا صفاتی از قبیل آن و عکس آن ظاهر شود برای زوجه خیار فسخ ایجاد خواهد شد از امام(ع) سؤال شد در مورد مردی که با زنی ازدواج کرد و خود را فرزند فلان معرفی کرد در حالی که این گونه نبود. امام(ع) این نکاح را قابل فسخ دانست (مغنیه 1421ج 3: 178).

اما برخی تنها با بیان مصادیقی از شرط صفت، تخلف از آنها را موجد خیار دانسته­اند. به عنوان مثال صاحب جواهر می­گوید: اگر زنی به شرط باکره بودن به عقد ازدواج درآید و خلاف آن از طریق بینه یا اقرار اثبات شود برای مرد حق فسخ ثابت می‌شود... (نجفی بی‌تا ج 30: 377).

همچنین تخلف از شرط فعل در نکاح را برخلاف سایر عقود موجد خیار ندانسته­اند و بیان داشته‌اند که اگر شرط از نوع شرط فعل باشد بر خلاف سایر عقود تخلف از آن موجب خیار فسخ در نکاح نخواهد بود پس اگر بر زوج شرط شود که برای زوجه قصری بنا کند یا او را در شهر اسکان دهد و به شرط عمل نکند برای زوجه حق فسخ نخواهد بود (مغنیه 1421 ج 3: 178).

اما به نظر می­رسد قواعد عمومی باب شروط و احکام معاملات در نکاح هم مانند سایر معاملات جاری است و نباید آن را محدود کرد، کما اینکه بعضی از فقها به این نظر تصریح کرده‌اند:

بعید نیست که انکار مشهور در مورد خیار شرط در نکاح متعلق به صرف اشتراط خیار در نکاح باشد چون مشروط‌له اگر بخواهد بی‌دلیل می‌تواند عقد را فسخ کند که اگر مراد مشهور عدم اشتراط خیار در نکاح باشد قابل قبول است همان‌طور که خویی نقل می‌کند اما اگر  منظور  منع خیار تخلف از شرط در نکاح باشد غیر قابل قبول است و از قواعد و لمعه و شرح لمعه و از جواهر و ... خلاف آن فهمیده می‌شود و آنچه محقق ثانی ذکر می‌کند اقوی است. خلاصة کلام اثبات خیار برای زوج و زوجه در غیر از موارد منصوصه عبارتند از:

1) اگر از شرط بنایی و ارتکازی تخلف شود باعث خیار است ولو به خاطر تدلیس؛

2) دو قاعده نفی حرج و ضرر و قاعده نفی عسر

3) شرط ضمن عقد (محسنی 1382: 328).

اما در مورد خیار شرط اتفاق نظر فقها بر این است که خیار شرط در نکاح وارد نمی­شود: همچنانکه شیخ طوسی می‌فرمایند: در عقد نکاح خیار مجلس و خیار شرط راه ندارد (شیخ طوسی 1387 ج 4: 195). همچنین محقق کرکی آورده است که در عقد نکاح به دلیل اجماع خیار شرط راه ندارد (محقق کرکی 1414 ج 4: 304).

در راستای این پژوهش به بررسی این نظرات از جوانب مختلف می­پردازیم:

 

الف) خیار شرط در نکاح باطل است یا مبطل؟

عده­ای از فقها شرط خیار را در نکاح باعث بطلان نکاح می­دانند. به عنوان مثال شیخ طوسی در مبسوطمی­گوید:

در عقد نکاح خیار شرط راه ندارد و اگر شرط خیار ثلاث در نکاح گذاشته شود نکاح باطل می‌شود  و عده‌ای صرفاً شرط را باطل می‌دانند و نه عقد را و نظراول اقوی است (شیخ طوسی 1387 ج 4: 194؛ 1407: مسألة 59). ابن البراج نیز درالمهذبخیار شرط را مبطل نکاح می­داند، از آنجا که عقد نکاح عقدی ذاتاً لازم است (ابن براج 1406 ج 2: 212).

علامه حلی در تذکرة الفقهاء می­نویسد: در نکاح چون قصد عوض نمی‌شود خیار شرط راه ندارد و اگر شرط خیار شود عقد باطل است (علامه حلی 1414 ج 11: 66ـ65).

صاحب کشف اللثام هم خیار شرط را مبطل عقد می­داند از آنجا که عقد نکاح به خاطر وجود شائبۀ عبادت در آن نمی‌تواند خیاری بشود و طرفین هم جز به عقد خیاری تراضی نکرده­اند (فاضل هندی 1416 ج 7: 423).

صاحب اصباح الشیعه مصباح الشریعه هم خیار شرط را مبطل عقد می­داند (بیهقی نیشابوری کیدری 1416: 140).

اما عده­ای دیگر خیار شرط را باطل و نکاح را صحیح می‌دانند.

سید محسن طباطبایی حکیم در مستمسک عدم ثبوت خیار شرط را در نکاح موجب فساد عقد نمی­داند  (طباطبایی حکیم 1416 ج 14: 320).

ابن ادریس در السرائرمی­گوید: خیار شرط در نکاح راه ندارد چون نکاح برای طرفین عقد لازم است و اگر در آن شرط خیار شود شرط باطل وعقد صحیح است  (ابن ادریس 1410 ج 2: 575).

در رد نظر مخالف (نظر شیخ طوسی در مبسوطو خلاف) می­گوید: دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان عقد نداریم، چون عقود شرعی وقتی شرطی غیر شرعی به آنان ضمیمه ­شود شرط باطل و عقد صحیح است و شرط خیار شرط غیر شرعی است و عموم «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت عقد و لازم­الاطراف بودن آن می­کند و آنچه شیخ ذکر کرده است تخریجات و فروعات مخالفین است و هیچ کدام از فقهای ما قائل به این نظر نشده­اند و این قول مذهب شافعی است و هیچ خبر واحد یا متواتری از علمای شیعه دال بر این امر نقل نشده است و خود شیخ هم در بیان این نظر اجماع و اخبار را مستند نظر خویش قرار نمی­دهد و جز در مبسوط و خلاف هم این نظر را ذکر نکرده است (ابن ادریس 1410 ج 2: 575).

نظر مشهور فقها بطلان نکاح مشروط به خیار شرط است اما در این مسأله فقهای معاصر ، سید محمد کاظم یزدی در عروة الوثقی و سید ابوالحسن اصفهانی در وسیلة النجاة و امام خمینی در تحریرالوسیله، بر خلاف نظر مشهور فتوا داده­اند لذا قانون مدنی از نظر گروه اخیر بر خلاف نظر مشهور تبعیت کرده است (محقق داماد 1387: 191ـ188) که بعداً به آن می‌پردازیم.

 

ب) دلایل فقها برای عدم دخول خیار شرط در نکاح  

فقها برای بطلان شرط خیار در نکاح دلایل متعددی عنوان کرده­اند که با مراجعه به کتب فقهی به بررسی این دلایل و میزان کارایی آنها به عنوان مستند این رأی می­پردازیم:

- دلیل عمده‌ای که در کتب فقهی در بطلان شرط خیار مورد اشاره قرار گرفته است اجماع است (بحرانی 1405 ج 19: 65).

امام خمینی در کتاب البیع می‌فرمایند: در نکاح، شرط خیار به خاطر اجماع فقها و عدم اختلاف نظر در آن صحیح نیست[5] (امام خمینی 1421 ج 4: 388).

صاحب  جامع المقاصد نیز بر بطلان شرط خیار ادعای اجماع دارد:در نکاح با وجود عموم آیه «المؤُمِنوُنَ عَندَ شَرُوطِهِم» خیار شرط به خاطر اجماع داخل نمی‌شود (محقق کرکی 1414 ج 4: 304).

و تصریح مسالک بر اینکه بطلان شرط خیار در نکاح محل وفاق است مؤید این نظر است (طباطبایی بی‌تا: 366). و نیز  مصابیح مانندخلاف، مبسوط، السرائر، کنزالفوائد و مسالکمدعی اجماع بر بطلان شرط خیار در نکاح است (طباطبایی بی‌تا: 366).

فقها علاوه بر اجماع دلایل دیگری[6] (محقق کرکی 1414 ج 4: 304) بر بطلان شرط خیار در نکاح ذکر کرده­اند: که عبارتند از:

1) غیر معاوضی بودن عقد نکاح، بسیاری از فقها این دلیل را محل استناد خود قرار داده­اند.[7]

و تأکید بر این دلیل از کلام صاحب جامع المقاصد در استدلال بر صحت شرط خیار در صداق معلوم می­شود ایشان خیار شرط در صداق را صحیح می‌دانند به دلیل اینکه معتقدند نوعی معاوضه در آن وجود دارد (محقق کرکی 1414 ج 4: 303).

2) احتیاط در فروج؛

...چون چنانچه  از نظر شارع فهمیده می‌شود نکاح مبتنی بر احتیاط تام است به خاطر  شدت احتیاط در فروج فسخ آن ممکن نیست مگر به واسطه رافعی که رافع بودنش اثبات شده باشد (خویی 1414 ج 2: 30).

3) شائبه عبادت بودن نکاح اگر در نکاح شرط خیار شود نکاح باطل است چون در آن شائبه عبادت است (فاضل هندی 1416 ج 7: 423).

4) شأنیت خاص عقد نکاح و متوقف بودن رفع آن به امر معین

امام خمینی(س) در کتاب البیع می‌فرمایند: در نکاح خیار شرط صحیح نیست ........چون نکاح دارای شأنیت خاص در همه ملل و نحل است و آداب خاصی دارد همین طور فراغت از آن شروط و آداب خاص و سبب خاص دارد که طلاق است و امکان جعل خیار در آن نیست.[8]

5) غیر قابل اقاله بودن نکاح: شیخ انصاری درمکاسب در یک ضابطة کلی شرط خیار را در عقدی جایز می‌داند که قابل اقاله باشد.

6) صاحب تذکرهاینکه  نکاح عموماً بعد از بررسی و تحقیق صورت می­گیرد و مانند بیع متکثر نیست را به عنوان تفاوت نکاح با بیع و دلیل بطلان شرط خیار در آن می­داند (علامه حلی 1414  ج 11: 8).

7) لزوم ذاتی عقد نکاح: ابن براج درالمهذب و ابن ادریس در السرائر لزوم ذاتی عقد نکاح را عامل بطلان شرط خیار در آن می‌داند (ابن براج 1406 ج 2: 202؛ ابن ادریس 1410 ج 2: 575).

8) صاحب المناهل عدم شهرت فعلی خیار شرط را مطرح می­کند (طباطبایی بی‌تا: 366).

9) نهایتاً شک در صحت جعل این خیار را هم دلیلی بر احتیاط و  قائل شدن به عدم جواز آن دانسته‌اند:[9]

 

ج) بررسی تعلیلات فقها در بطلان خیار شرط

عمده دلیل بطلان خیار شرط در نکاح (اجماع) و بعد از آن تعلیلات فقها را از نظر گذراندیم.­ می‌دانیم جواز شرط خیار در عقود به استناد عمومات و اطلاقاتی چون آیة «اُوفُوا بِالعُقود» و حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» است. تعلیلاتی که در بطلان خیار شرط مطرح شده قابل مناقشه است و نمی‌تواند عمومات و اطلاقات مذکور را تخصیص بزند. همان­طور که این مسأله مورد اذعان برخی فقها قرار گرفته است (بحرانی 1405 ج 19: 65).

اینک به تعلیلات مذکور و مناقشات وارد بر آنها می­پردازیم:

1) غیر معاوضی بودن نکاح: یکی از دلایلی که اغلب فقها در عدم دخول شرط خیار در نکاح به آن استناد کرده­اند این است که در عقد نکاح معاوضه نیست و بعضی گفته­اند در نکاح معاوضی بودن عقد مقصود نیست.

 در پاسخ به این دلیل گفته­اند: اولاً با توجه به عموم «المؤمنون عند شروطهم» عدم اختصاص شرط خیار به عقود معاوضی واضح است (مامقانی 1389: 68) ثانیاً هر چند نکاح از عقود غیر مالی است و دارای اهداف والای انسانی و اجتماعی است و معاوضه هدف عمدة آن نیست اما این امر دال بر غیر معاوضی بودن آن نیست. کما اینکه در بسیاری از  نوشته­های فقها آنجا که از عدم جمع عوض و معوض بحث می­کنند بضع و مهر را در مقابل هم قرار می­دهند.کما اینکه در نوشته‌های حقوقی و فقهی این معاوضه مطرح شده است.

شافعی در قول خویش در مورد عدم دخول شرط خیار در صداق، چنین استدلال می­کند که چون صداق یکی از دو عوض عقد نکاح است اگر در یکی خیار نباشد در دیگری هم نیست (علامه حلی 1414 ج 11: 66) .

2) توقف بر رافع مخصوص: دلیل دیگری که بر بطلان شرط خیار در نکاح ذکر شده است توقف ارتفاع آن بر رافع مخصوص، یعنی طلاق است. در مورد این دلیل این اشکال مطرح است که طلاق به عنوان رافع در موردی است که عقدمطلق باشد و مقید به شرط خیار نباشد کما اینکه درمورد عیوبی چون جنون و جذام  و مانند آن فسخ نکاح جایز است (مامقانی 1389: 68).

3)  عدم تقایل در نکاح: غیر قابل اقاله بودن نکاح دلیل دیگری بر بطلان شرط خیار در آن ذکر شده است و در این مورد گفته شده که در نکاح و ضمان، لزوم حکمی‌است و نه حقی و کاشف از اینکه اقاله در این دو عقد راه ندارد (خوانساری 1405 ج 3: 72) و این در حالی است که ملازمه­ای بین قابلیت تقایل و صحت شرط خیار وجود ندارد کما اینکه در برخی عقود غیر قابل اقاله خیار شرط جاری می­شود (مامقانی 1389: 68).

امام خمینی در کتاب البیع در این باره چنین می­فرماید که درخصوص این قاعده که آنچه در آن اقاله راه دارد شرط خیار در آن صحیح است کبرای آن یعنی صحت شرط خیار در آنجا که اقاله راه دارد صحیح است اما بر صحت عکس آن دلیلی وجود ندارد و دلیل آن چیزی نیست که شیخ انصاری در مکاسب می‌فرماید بلکه دلیل آن این است که معامله‌ای که در آن اقاله راه دارد نشان می‌دهد که بعد از تحققش  تحت تصرف متعاملین است و لازم است و از ید هر کدام از متعاملین به تنهایی خارج است و به طریق اولی زمام امور آن قبل از تحقق و لزومش هم به دست متعاملین  است[10].

4)  لزوم عقد نکاح: از یک سو اگر شرط خیار به دلیل لزوم ذاتی عقد نکاح در آن راه ندارد بنابراین اشتراط هیچ شرط دیگری هم در نکاح جایز نخواهد بود به خاطر وحدت ادله و احکام شروط و چون اینگونه نیست پس شرط خیار هم مثل سایر شروط جایز است (مامقانی 1389: 68).

از سویی دیگر اگر شروط دیگری در نکاح راه دارد که تخلف از آن موجد خیار است مثل شرط صفت؛ لذا لزوم آن حکمی و غیر مفارق نیست (خویی 1414 ج 2: 41).

5) عبادی بودن عقد نکاح: شائبه عبادت در نکاح نیز از دلایلی است که اغلب فقها در این بحث مطرح کرده­اند. اولاً نکاح از جمله قراردادهای خصوصی فیمابین افراد است و از مقوله عبادات محسوب نمی­شود. ثانیاً به فرض اینکه عبادت محسوب شود عبادی بودن آن مقتضی عدم اشتراط خیار در آن نیست کما اینکه این امر با دلیل نقضی قابل رد است چرا که سایر شروط در آن وارد می­شود (مامقانی 1389: 68).

6)تأمل و تروی در نکاح: عده­ای از فقها وجود تأمل و تحقیق برای عقد نکاح را دلیل عدم دخول شرط خیار در آن دانسته­اند. این دلیل هم قابل مناقشه است؛ چرا که از یک سو این بررسی و مداقه در سایر عقودی که خیار شرط در آنها راه دارد هم هست، و از سوی دیگر با وجود تأمل و تروی در نکاح این عقد با عیب و تدلیس متزلزل می­شود (مامقانی 1389: 68).

7) ضرر به زوجه: از دیگر دلایلی که محل استناد برخی از فقها واقع شده است ضرر و زیان زوجه در صورت فسخ به خیار شرط است. پر واضح است که خیار شرط همان­طور که برای زوج قابل پیش­بینی است ممکن است به نفع زوجه شرط شده باشد و او مشروط له این خیار و اعمال کنندۀ آن باشد. در هر صورت شروط ضمن عقد از جمله امور ارادی و اختیاری است که طرفین با ارادۀ آزاد خویش آن را می­پذیرند لذا به موجب قاعدۀ اقدام جلوگیری از این ضرر نیاز به حمایت قانونی ندارد کما اینکه در مورد عیوب اگر طرفین با علم به وجود آن در حین عقد به نکاح تن دهند بعد از نکاح حق فسخ نخواهند داشت یکی از فقها در این باره می‌نویسد در مورد این دلیل که اشتراط خیار منجر به فسخ نکاح شود باعث ضرر زیاد برای زن است ضرری که برای جبران آن در طلاق قبل از دخول پرداخت نصف مهریه به زن واجب می‌شود باید گفت که این ضرری است که خود زوجه با قبول شرط به آن اقدام می‌کند و در این صورت دیگر نمی‌توان او را متضرر دانست (مامقانی 1389: 68).

8) قاعدۀ توقیفی بودن عقود: قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» حاکم بر این قاعده است (مامقانی 1389: 68).

9) شک در صحت شرط خیار در نکاح: از مواردی که به عنوان عدم صحت جعل خیار شرط در نکاح عنوان شده شک در  صحت جعل این خیار  در نکاح است در این باره به اطلاق «المؤمنون عند شروطهم» تمسک می‌کنیم چون اساساً کار اطلاق، رهایی از قیود است لذا در موارد مشکوک المانعیه، مشکوک الجزئیه و مشکوک الشرطیه می‌گوییم لیس بمانع و لیس  بجزء و لیس بشرط (مامقانی 1389: 68).

 

د) نتیجه دیدگاه فقها

از آنچه گذشت معلوم می‌شود که تعلیلات مذکور نمی­تواند عدم دخول خیار شرط را در نکاح ثابت کند و تنها دلیلی که باقی می­ماند همان اجماع است.

حق این است که با دقت در اطلاق نصوص و عدم وجود مخصصی که بتوان بر آن اعتماد کرد مسأله عدم دخول خیار شرط در نکاح خالی از اشکال نیست هرچند احوط آن است که به آنچه فقها فرموده‌اند  عمل کنیم (بحرانی 1405 ج 19: 65).

اما آیا اجماعی که بتواند عمومات را تخصیص بزند محقق است (مامقانی 1389: 68)، با توجه به اینکه تحقق اجماع و حجیت آن نزد شیعه شرایط خاصی می­طلبد و به عبارت بهتر نزد فقهای شیعه تنها اجماعی حجیت دارد که کاشف از رأی معصوم باشد، اجماع مذکور مدرکی بوده و فاقد شرایط اجماع است. درواقع تسالمی بین فقهاست (خویی 1414 ج 2: 41). و همان‌طور که از صاحبحدائق نقل شد وقوف فقها در این نظر به جهت احتیاط بوده است و  در فقه شیعه دلیل متقنی بر عدم دخول شرط خیار در نکاح نداریم. 

 

مبحث دوم، بررسی خیار شرط در نکاح از دیدگاه حقوقدانان

قانون مدنی در باب دوم فصل هفتم موارد انحلال نکاح را مطرح می­کند و در ماده 1120 این موارد را در نکاح دائم طلاق و فسخ، و در نکاح منقطع بذل مدت بر‌ می­شمارد.

قانونگذاردر دو مادۀ بعد عیوبی را که در مرد و زن برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد می­کند بر‌می­شمارد. علاوه بر این موارد  مادۀ 1128 تخلف از شرط صفت درعقد نکاح را موجب حق فسخ برای مشروط له می­داند. بنابراین مصرّح مواد قانونی در حق فسخ نکاح منحصر در دو مورد است:

1)عیوب خاصی در زوجین؛

2)حق فسخ به دلیل تخلف از شرط  صفت؛

دکتر صفایی با استنتاج از ماده 1128 ق. م. تدلیس را هم بر موارد بالا می­افزاید که با دقت در ماده مذکور می‌توان تدلیس را در ضمن مدلول ماده گنجاند لزومی‌به ذکر جداگانۀ این مورد نیست:

«هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد» (صفایی 1381: 187).

به عبارت دیگر تخلف از شرط صفت چه با سوء نیت و قصد متقلبانه باشد (تدلیس) و چه نباشد در هر دو صورت برای مشروط له حق فسخ ایجاد می‌کند.

سؤال مطرح این است که آیا موارد فسخ نکاح منحصر به موارد مصرح قانونی است یا  نکاح هم مانند سایر عقود مشمول عمومات و اطلاقات ادلۀ شروط است و احکام شروط در آن جاری است؟ و به عبارت دیگر آیا در صورت تخلف از شرط فعل یا عدم تحقق شرط در نتیجه برای مشروط له حق فسخ ایجاد می­شود و نیز طرفین می­توانند در نکاح شرط خیار بگذارند؟

چون ازدواج یک قرارداد مالی نیست و تثبیت خانواده و محدود کردن موارد انحلال نکاح مد نظر قانونگذار بوده است، از این­رو همۀ خیاراتی که در قراردادهای مالی پیش­بینی شده است در نکاح مطرح نمی­شود. مثلاً خیار غبن  که در مورد عدم تعادل عوضین در قراردادهای مالی شناخته شده و نیز خیار شرط که مبتنی بر توافق در مورد به هم زدن قرارداد است در ازدواج راه نمی­یابد (صفایی 1381: 181) و بنابراین حکم ماده 1081 قانون مدنی مبنی بر اینکه «اگر در نکاح شرط شود  که در صورت عدم تأدیۀ مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح و ولی شرط باطل است» با اصل بقا و تثبیت خانواده و استثنایی بودن، حکم فسخ توجیه می­شود. و لذا در نکاح موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتیجه به صراحت از موجبات فسخ به شمار نیامده است لذا نمی­توان برای مشروط‌علیه خیار فسخ قائل شد و فقط می­توان به او حق داد که از متعهد مطالبۀ خسارت نماید و خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل، ویژۀ قراردادهای مالی است و در نکاح چون موارد فسخ محدود است نمی­توان برای مشروط له حق فسخ قائل شد و فقط می‌توان به او حق داد که در صورتی که زیانی از جهت تخلف از شرط به او وارد شده باشد، جبران آن را از مشروط‌علیه بخواهد (صفایی 1381: 63ـ62).

دیدگاه فقها در مورد شروط ضمن عقد نکاح و تخلف از آن در مبحث سابق مطرح شد. و در مورد شرط خیار، همان­طور  که در بررسی آرای فقهی اشاره شد مشهور فقها خیار شرط را باطل و مبطل عقد می­دانند.

قانون مدنی به صراحت خیار شرط را نسبت به عقد باطل و نه مبطل اعلام می­نماید بنابراین قانون مدنی در ماده 1069 بر خلاف رویۀ پیروی از نظر مشهور، از نظر غیر مشهور فقهای متأخر[11] تبعیت می­کند: «شرط خیار فسخ نسبت به نکاح باطل است ...».

کسانی که شرط خیار را باطل و مبطل عقد می­دانند آن را قید تراضی دانسته و از آنجا که عقد و شرط با هم مقصود طرفین بوده با بطلان شرط، عقد را هم باطل می­دانند. و نیز با تأیید این استدلال  که دوام در نکاح دائم مقتضای طبع و ذات عقد است و شرط خیار به معنای آن است که زوجیت محدود  و موقت و منتهی  به زمان فسخ باشد. در عقد منقطع نیز مقتضای طبع عقد بقای آن تا انقضای کامل  اجل  تعیین شده است و شرط خیار خلاف مقتضای عقد است و بنابراین توجیه شرط خیار را در نکاح باطل و مبطل دانسته­اند (محقق داماد 1387: 191ـ188).

اما در استدلال نظر مخالف آمده است که شرط خیار از امور فرعی عقد است و نباید آن را قید تراضی دانست (جعفری لنگرودی 1381: 131).

درشرح و بررسی ماده 1069 ق. م. در نظرات حقوقدانان آمده است که انحلال نکاح بی‌گمان از امور مربوط به نظم عمومی‌است[12] لذا قواعدی که در باب انحلال نکاح آمده است  از قوانین امری است و باید تفسیر مضیق شوند؛ بنابراین از طریق قیاس و استحسان نمی‌توان بر موارد انحلال نکاح افزود. اقاله در نکاح راهی ندارد؛ و خلاصه اینکه انحلال نکاح منحصراً از طریق همان راه‌هایی است که قانون بر آن تصریح دارد. و خارج از موارد مصرح قانونی در فسخ نکاح نمی‌توان موردی را برای عقد شرط کرد و همین طور با توافق نمی­توان موارد انحلال را محدود کرد به عنوان مثال نمی‌توان در نکاح شرط کرد که زن در صورت عسر و حرج یا ترک انفاق از طرف شوهر، حق درخواست طلاق نداشته باشد (کاتوزیان 1385: 256).

با لحاظ همین دیدگاه است که در زمینه امکان یا عدم امکان اسقاط خیار در نکاح اختلاف نظر ایجاد شده است.از یک سو حق فسخ در نکاح برای حمایت از کسی است که به علت جهل و ناخواسته متضرر شده است و خیاری است که اعمال یا اسقاط آن بسته به اراده ذوالخیار است و ارادۀ او طبق مادۀ 10 قانون مدنی نافذ است. بنابراین خیار فسخ در نکاح مانند معاملات دیگر مشمول مادۀ 448 قانون مدنی است. «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود» (امامی 1377 ج 4: 474).

 همانگونه که از ماده 1131 قانون مدنی  هم استنباط می‌شود که خیار فسخ در عقد نکاح قابل اسقاط است:

«خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می­شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد...».

اما از سوی دیگر این امکان با در نظر گرفتن منطق حقوقی نکوهیده است و نمی­توان کسی را به دلیل حاکمیت اراده و به صرف اینکه خود خواسته است محکوم به پایبندی به نکاحی کرد که پایبندی به آن ظلم در حق اوست. چون در عقد نکاح بر خلاف سایر عقود عواطف انسانی مطرح است. بنابراین امکان اسقاط خیار فسخ در نکاح با منطق حقوقی سازگار نیست. حق تقاضای طلاقی که در ماده 1131 قانون مدنی در صورت عسر و حرج در دوام زوجیت پیش­بینی شده است می‌تواند از آثار نامطلوب اسقاط خیار فسخ بکاهد (کاتوزیان 1385: 256) .

 

 

 

منابع

-         ابن ادریس، محمد بن احمد حلی. (1410ق)  السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم.

-         ابن براج، عبدالعزیز بن نحریر. (1406ق)  المهذب، قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         امام خمینی، سید روح الله. (1421 ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.

-         امامی، حسن. (1377) حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،چاپ شانزدهم.

-         انصاری، شیخ مرتضی. (1415 ق)  المکاسب، قم: منشورات دار الذخائر، چاپ اول.

-         بحرانی، یوسف بن احمد. (1405ق)  الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         بیهقی نیشابوری کیدری، محمد بن حسین. (1416ق)  اصباح الشیعه مصباح الشریعه، با تصحیح شیخ ابراهیم بهادری مراغه­ای، قم: م‍ؤسسه امام صادق(ع)، چاپ اول.

-         جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1381) حقوق خانواده، تهران: گنج دانش، چاپ دوم.

-         حر عاملی، محمد بن حسن بن علی. (1409ق) وسائل­الشیعه، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         حسینی عاملی، جواد بن محمد. (1385) مفتاح­ الکرامه فی شرح قواعد العلامه، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، دفتر انتشارات اسلامی‌.

-         خوانساری، سید احمد. (1405ق) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.

-          خویی، محمد تقی. (1414ق)  الشروط أو الالتزامات التبعیه فی العقود، بیروت: دارالمورخ العربی، چاپ اول.

-          سیستانی، سید علی. (1388)قاعده لاضرر و لاضرار، ترجمه اکبر نایب‌زاده، تهران: خرسندی.

-         شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (1410ق) اللمعة الدمشقیه، بیروت: دارالتراث، الدار الاسلامیه، چاپ اول.

-         شهیدثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی. (1413ق) مسالک الافهام إلی تنقیح شرایع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول.

-         شهیدی تبریزی، میرفتاح. (1375 ق)  هدایة الطالب إلی اسرار المکاسب، تبریز: چاپخانة اطلاعات.

-         شیخ طوسی. (1387 ق)  المبسوط فی فقه الامامیه، با تصحیح سید محمد تقی کشفی، تهران: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم.

-         ـــــــــــــــ .(1407ق)الخلاف،  قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         صفایی، حسین. (1381) مختصر حقوق خانواده،تهران: انتشارات مجد.

-         طباطبایی حکیم، سیدمحسن. (1416ق) مستمسک العروه الوثقی،  قم: مؤسسه دارالتفسیر، چاپ اول.

-          طباطبایی، سید محمد مجاهد. (بی‌تا)  المناهل، بی‌جا، بی‌نا، چاپ اول.

-         علامه حلی،  حسن بن یوسف. ( 1414ق) تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         فاضل هندی، محمد بن حسن. (1416ق) کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب. (1407ق)  الکافی، تهران:  دارالکتب الاسلامیه، چاپ چهارم.

-         کاتوزیان، ناصر. (1385) حقوق خانواده، تهران: شرکت سهامی‌انتشار.

-          مامقانی، محمد حسن. (1389) نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، قم: مؤسسه تحقیقات و نشر معارف اهل بیت علیهم السلام.

-          محسنی، محمد آصف. (1382) الفقه و المسائل الطبیه، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.

-          محقق داماد، مصطفی. (1387)حقوق خانواده، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی‌، چاپ پانزدهم.

-         محقق کرکی، علی بن حسین. (1414ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد الاحکام، قم: مؤسسه آل­البیت علیهم السلام.

-          مغنیه، محمد جواد. (1421)  فقه الإمام الصادق علیه السلام، قم: مؤسسه انصاریان، چاپ دوم.

-         نجفی، محمد حسن بن باقر. (بی‌تا) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، با تصحیح شیخ عباس قوچانی، بیروت: دار احیاء التراث عربی، چاپ هفتم.

 



[1]. استاد گروه فقه و مبانی حقوق و مدیر گروه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه خوارزمی (تربیت معلم)

e-mail:mosavi@ri-khomeini.ac.ir

[2] . دانشجوی دکترای فقه و حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی. e-mail:shamim1354@gmail.com                       این مقاله در تاریخ 25/1/1391 دریافت گردید و در تاریخ 2/3/1391 مورد تأیید قرار گرفت.

[3]. این روایت راجع به یکی از اصحاب پیامبر در مدینه به نام حبان بن منقذ بن عمرو انصاری است. او مردی بود که جراحت سختی بر سرش وارد شده بود و در زبانش نقصی و در عقل او آفتی وارد شده بود ولی اهل معامله و سودای بازار بود و غالباً او را مغبون می­کردند. اهل او نزد رسول خدا(ص) شکایت کرد و پیامبر(ص) راه حلی خاص برای او ارائه کرد و به او فرمود: «اذا بایعت فقل لا خلا به، و لی الخیار ثلاثه ایام» یعنی التزام به بیع مشروط باشد به عدم خدعه و غبن، و برای وضوح اینکه خدعه و مکر و غبنی در کار هست یا نه برای من حق خیار تا 3 روز ثابت باشد. (این حدیث را حاکم نیشابوری و بیهقی و بخاری و مسلم و ابی داود و نسایی و صاحب الموطأ نقل کرده‌اند).

[4] .«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ(ع) قَضَى فِی رَجُلٍ اشْتَرَى ثَوْباً بِشَرْطٍ إِلَى نِصْفِ النَّهَارِ فَعَرَضَ لَهُ رِبْحٌ فَأَرَادَ بَیْعَهُ قَالَ لِیُشْهِدْ أَنَّهُ قَدْ رَضِیَهُ فَاسْتَوْجَبَهُ ثُمَّ لْیَبِعْهُ إِنْ شَاءَ فَإِنْ أَقَامَهُ فِی السُّوقِ وَ لَمْ یَبِعْ فَقَدْ وَجَبَ عَلَیْهِ» (کلینی 1407ج 5 :173)

[5] . «و امّا النکاح، فلا یصحّ فیه؛  للتسالم بین الاصحاب، و دعوی الاجماع و عدم الخلاف فیه» (امام خمینی 1421ج 4 : 389-388).

[6] . «و انما لم یدخل خیار الشرط فی النکاح مع تناول عموم قوله ــ علیه السلام ــ «المؤمنون عند شروطهم» للإجماع و لأنه لیس عقد معاوضه یشرع له اشتراط التروی و الاختیار و لشدة الاحتیاط فی الفروج و لأن فیه شائبة العبادة و لأن یتوقف علی أمر معین فلایقع بغیره».

[7] . ر.ک: (شهید ثانی  1413 ج 3:  212-211؛  علامه حلی 1414 ج 11: 66-65؛بحرانی 1405 ج 19: 65).

[8] . «و امّا النکاح، فلا یصحّ فیه ....و لأنّ النکاح بما أنّ له شأناً خاصّاً فی جمیع الملل و النحل و آداباً خاصّةً، و کذا الفراق منه- حتّی أنّه قد اعتبرت فیه شرعاً شروط و آداب خاصّة، و سبب خاصّ؛ هی کلمة «هی طالق» لا غیر، حتّی المجازات و الکنایات و ما یفید صریحاً الفراق و الطلاق، إلّا  فی بعض الموارد المستثنی منه شرعاً – یحدس الفقیه بأنه لیس مثل المعاملات القابلة للفسخ  بتوافق المتعاملین، و لا قابلا ًلجعل الخیار فیه، و أنّ لزومه حکمی؛ غیر قابل للانحلال الّا بما جعله الشارع الاقدس موجباً له» (امام خمینی 1421ج 4 :389-388).

[9] . «و لا اقل من الاطمینان و الوثوق، بان جعل الخیار مخالف للشرع، مع انّ الشکّ کافٍ فی ذلک» (امام خمینی 1421 ج 4: 389).

[10] . حول قاعدة کلّ ما تجری فیه الإقالة یصح فیه شرط الخیار ثم إنّ تلک الکبری أی: کلّ ما تجری فیه الإقالة، یصحّ شرط الخیار فیه، تصحّ اصلاً، و لا دلیل علی صحّتها عکساً. أما الاولی: فالسّر فیها لیس ما أفاده الشیخ الأعظم رحمه الله علی ما یتّضح بالتأمّل، بل السرّ أنّ المعاملة التی یجری فیه التقایل، یستکشف منه أنّها تحت تصرّف المتعاملین بعد تحققّها و لزومها، و خروج أمرها من ید کل واحد منهما. فیستکشف من ذلک بنحو الوضوح و الأولویّة: أن زمام أمرها قبل تحققّها و لزومها، بیدهما فی ذلک. و إن شئت قلت: یستکشف منه أنّ اللزوم حقّی، فلهما الاجتماع علی رفعه بقاءً، فضلاً عن حال الحدوث الذی لم تخرج بعد عن تحت تصرّفهما، أو تصرّف واحد منهما، فلازم صحّة التقایل فیما یصحّ فیه، صحّة جعل الخیار فیه برضاهما و أمّا الثانیه: فلأن من المحتمل أن یکون عقد، موضوعاً لحکم شرعی بعد تحقّقه،ß àدون ما قبله، فیکون لهما التصرّف فیه حال حدوثه، دون حال بقائه، و لا رادّ لهذا الاحتمال، و علیه فیصحّ أن یستدلّ بعروض التقایل، علی صحّة جعل الخیار دون العکس» (امام خمینی 1421 ج 4: 391-390).

[11]. امام خمینی در تحریر الوسیله، محمد کاظم یزدی در عروه الوثقی و سید ابوالحسن اصفهانی در وسیلة­النجاة.

[12]. در حقوق امریکا و انگلیس، قراردادی که هدف آن تسهیل جریان طلاق باشد مخالف با نظم عمومی‌ تلقی شده است. قراردادی که در آن مالی به کسی داده شو د که  رضایت  به طلاق دهد یا از دعوی دفاع نکند. (کاتوزیان 1385:256).

-         ابن ادریس، محمد بن احمد حلی. (1410ق)  السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم.

-         ابن براج، عبدالعزیز بن نحریر. (1406ق)  المهذب، قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         امام خمینی، سید روح الله. (1421 ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.

-         امامی، حسن. (1377) حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،چاپ شانزدهم.

-         انصاری، شیخ مرتضی. (1415 ق)  المکاسب، قم: منشورات دار الذخائر، چاپ اول.

-         بحرانی، یوسف بن احمد. (1405ق)  الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         بیهقی نیشابوری کیدری، محمد بن حسین. (1416ق)  اصباح الشیعه مصباح الشریعه، با تصحیح شیخ ابراهیم بهادری مراغه­ای، قم: م‍ؤسسه امام صادق(ع)، چاپ اول.

-         جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1381) حقوق خانواده، تهران: گنج دانش، چاپ دوم.

-         حر عاملی، محمد بن حسن بن علی. (1409ق) وسائل­الشیعه، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         حسینی عاملی، جواد بن محمد. (1385) مفتاح­ الکرامه فی شرح قواعد العلامه، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، دفتر انتشارات اسلامی‌.

-         خوانساری، سید احمد. (1405ق) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.

-          خویی، محمد تقی. (1414ق)  الشروط أو الالتزامات التبعیه فی العقود، بیروت: دارالمورخ العربی، چاپ اول.

-          سیستانی، سید علی. (1388)قاعده لاضرر و لاضرار، ترجمه اکبر نایب‌زاده، تهران: خرسندی.

-         شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (1410ق) اللمعة الدمشقیه، بیروت: دارالتراث، الدار الاسلامیه، چاپ اول.

-         شهیدثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی. (1413ق) مسالک الافهام إلی تنقیح شرایع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول.

-         شهیدی تبریزی، میرفتاح. (1375 ق)  هدایة الطالب إلی اسرار المکاسب، تبریز: چاپخانة اطلاعات.

-         شیخ طوسی. (1387 ق)  المبسوط فی فقه الامامیه، با تصحیح سید محمد تقی کشفی، تهران: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم.

-         ـــــــــــــــ .(1407ق)الخلاف،  قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         صفایی، حسین. (1381) مختصر حقوق خانواده،تهران: انتشارات مجد.

-         طباطبایی حکیم، سیدمحسن. (1416ق) مستمسک العروه الوثقی،  قم: مؤسسه دارالتفسیر، چاپ اول.

-          طباطبایی، سید محمد مجاهد. (بی‌تا)  المناهل، بی‌جا، بی‌نا، چاپ اول.

-         علامه حلی،  حسن بن یوسف. ( 1414ق) تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         فاضل هندی، محمد بن حسن. (1416ق) کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

-         کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب. (1407ق)  الکافی، تهران:  دارالکتب الاسلامیه، چاپ چهارم.

-         کاتوزیان، ناصر. (1385) حقوق خانواده، تهران: شرکت سهامی‌انتشار.

-          مامقانی، محمد حسن. (1389) نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، قم: مؤسسه تحقیقات و نشر معارف اهل بیت علیهم السلام.

-          محسنی، محمد آصف. (1382) الفقه و المسائل الطبیه، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.

-          محقق داماد، مصطفی. (1387)حقوق خانواده، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی‌، چاپ پانزدهم.

-         محقق کرکی، علی بن حسین. (1414ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد الاحکام، قم: مؤسسه آل­البیت علیهم السلام.

-          مغنیه، محمد جواد. (1421)  فقه الإمام الصادق علیه السلام، قم: مؤسسه انصاریان، چاپ دوم.

-         نجفی، محمد حسن بن باقر. (بی‌تا) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، با تصحیح شیخ عباس قوچانی، بیروت: دار احیاء التراث عربی، چاپ هفتم.