تأملی انتقادی ـ تحلیلی بر مبانی نظری عقد تعلیقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 عضو هیأت علمی دانشگاه شهیدبهشتی

2 .دانشجوی دکترای فقه و حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی

چکیده

درخصوص عقد معلق میان فقها دو دیدگاه مطرح گردیده است. عده‌ای آن‌را صحیح و عده‌ای آن را باطل اعلام کرده‌اند. هریک نیز برای اثبات حقانیت و صحت دیدگاه خود به دلایل عقلی و شرعی تمسک نموده‌اند. مخا‌لفین صحت عقد تعلیقی، به اجماع به عنوان مهم‌ترین دلیل خود تمسک کرده‌اند. موافقین صحت عقد تعلیقی نیز ـ که عمدتاً از فقهای متأخر و معاصرند ـ نظیر امام خمینی، ضمن رد اجماع، اعتبار تنجیز در عقد را به چالش کشیده‌اند. در بین حقوقدانان نظریه غالب صحت عقود تعلیقی است و تعلیق باطل را صرفاً در موارد مصرح در قانون نظیر مواد 1068 و 699 قانون مدنی می‌دانند. در نگاهی انتقادی به نظریه تعلیق در انشا و منشأ می‌توان افزود که تعلیق در انشا اساساً بی‌مبناست، چرا که در تعلیق در انشا هیچ‌گاه ساختمان عقد شکل نمی‌گیرد تا بتوان بر صحت یا بطلان آن نظر داد؛ زیرا صحت و بطلان در زمره احکام وضعیه است و لازمه احکام وضعیه وجود یک موضوع خارجی است و از آنجایی که در تعلیق در انشا هویت عقد شکل نگرفته نمی‌توان از این جهت درباره صحت یا عدم صحت آن نظر داد. از دیگر سومی‌توان اظهار داشت که عقود و معاملات حقیقت شرعیه نیستند و شرع جز در چند مورد خاص دخالتی در سیره عقلا نداشته و مسأله کاملاً عرفی و معتبر است.

کلیدواژه‌ها


 

 

 

تأملی انتقادی ـ تحلیلی بر مبانی نظری عقد تعلیقی

 با رویکردی بر نظر امام خمینی(س)

 

محمد روشن [1]

سعیدکرمی[2]

چکیده: درخصوص عقد معلق میان فقها دو دیدگاه مطرح گردیده است. عده‌ای آن‌را صحیح و عده‌ای آن را باطل اعلام کرده‌اند. هریک نیز برای اثبات حقانیت و صحت دیدگاه خود به دلایل عقلی و شرعی تمسک نموده‌اند. مخا‌لفین صحت عقد تعلیقی، به اجماع به عنوان مهم‌ترین دلیل خود تمسک کرده‌اند. موافقین صحت عقد تعلیقی نیز ـ که عمدتاً از فقهای متأخر و معاصرند ـ نظیر امام خمینی، ضمن رد اجماع، اعتبار تنجیز در عقد را به چالش کشیده‌اند. در بین حقوقدانان نظریه غالب صحت عقود تعلیقی است و تعلیق باطل را صرفاً در موارد مصرح در قانون نظیر مواد 1068 و 699 قانون مدنی می‌دانند. در نگاهی انتقادی به نظریه تعلیق در انشا و منشأ می‌توان افزود که تعلیق در انشا اساساً بی‌مبناست، چرا که در تعلیق در انشا هیچ‌گاه ساختمان عقد شکل نمی‌گیرد تا بتوان بر صحت یا بطلان آن نظر داد؛ زیرا صحت و بطلان در زمره احکام وضعیه است و لازمه احکام وضعیه وجود یک موضوع خارجی است و از آنجایی که در تعلیق در انشا هویت عقد شکل نگرفته نمی‌توان از این جهت درباره صحت یا عدم صحت آن نظر داد. از دیگر سومی‌توان اظهار داشت که عقود و معاملات حقیقت شرعیه نیستند و شرع جز در چند مورد خاص دخالتی در سیره عقلا نداشته و مسأله کاملاً عرفی و معتبر است.

کلیدواژه‌ها: عقد معلق، انشا، منشأ، تنجیز، قانون مدنی، عرف.

 

مقدمه

در قانون مدنی ایران عقد با توجه به آثار و ذوات آن به گونه‌های متنوعی تقسیم‌ شده است. عقد با تمرکز بر چگونگی انشا به معلق و منجز تقسیم شده است. در ماده 184 ق.م صورت‌بندی دوگانه دیگر عقد با در نظر گرفتن دوام آن به لازم، جایز و خیاری تقسیم گردیده است. در این نوشتار، عقد با توجه به کیفیت انشاء مورد مطالعه قرار می‌گیرد، که از آن با عنوان عقد معلق یاد می‌شود و سؤال اصلی نیز معطوف به این است که آیا عقد معلق باطل است یا خیر؟ موضع فقها، دکترین حقوقی و قانون مدنی ایران در این خصوص چیست؟ تلاش ما معطوف به این است که خوانشی تحلیلی ـ انتقادی از این مفهوم بیان کنیم.

 

 1) مفهوم شناسی عقد تعلیقی

برای عقد معانی مختلفی در لغت و اصطلاح وضع گردیده است.

 

 1ـ1) معنای لغوی

عقد در لغت به معنای گره زدن، بستن، محکم کردن، عهد و پیمان است. همچنین معنای تضمین کردن را نیز برای آن بیان کرده‌اند (دهخدا بی‌تا : 141100).

 

2ـ1)  معنای اصطلاحی

فقها عقد را به‌کاربردن عبارات و الفاظ خاص بین طرفین قرارداد که برای عناوینی نظیر  اجاره، بیع، نکاح به کار برده می‌شود، می‌دانند خواه این الفاظ از یک‌طرف عقد یا طرفین عقد صادر شود که متضمن مقصودی مشترک باشد (حائری شاهباغ 1376 ج 2: 144) در علم حقوق نیز عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی، از این تعریف نیز بر می‌آید که اراده طرفین، عقد را در عالم اعتبار ایجاد می‌کند. حرکت اراده در جهت ایجاد عقد را اصطلاحاً «انشای عقد» و به آنچه به‌وسیله اراده انشا می‌شود منشأ به صیغه اسم مفعول گفته می‌شود. بنابراین منشأ همان ماهیت حقوقی یا عقد به معنای محصولی است که در عالم اعتبار ساخته می‌شود (شهیدی 1377: 67).

 

3ـ1) عقد تعلیقی

تعلیق در لغت به معنی آویختن، آویزان کردن چیزی به دیگری است (دهخدا بی‌تا: 5970). همان‌طوری‌که در مادة 189قانون مدنی نیز آمده است: عقد معلق آن است که تأثیر آن برحسب انشا موقوف به امر دیگری باشد که آن امر را اصطلاحاً معلق‌ٌعلیه می‌نامند. هر عقد دارای آثار مخصوصی است که بلافاصله بعد از انعقاد آ‌ن عقد پدید می‌آید؛ ولی طرفین می‌توانند به‌وسیله تعلیق پیدایش آن را بر وجود امر دیگری منوط کنند (عمید1342: 15) برخی از حقوقدانان بر این باورند که تعلیق عقد آن است که اثر حاصل از آن، که در همان‌ حال عقد موجود می‌شود به علت نحوه مذاکرات طرفین، به‌طور ناقص ایجاد شود و زوال آن نقص، بسته به پیدایش عامل یا عوامل جدیدی باشد. پس چنین نیست که در عقد معلق آثار عقد در حین عقد محقق نگردد وگرنه لازم می‌آید که بین انشا و منشأ فاصله زمانی حاصل شود، که این حتی در ایجاد موجودات اعتباری هم محال است (جعفری لنگرودی 1378 :15). برخی فقها نیز گفته‌اند تعلیق عبارت است از اینکه عاقد اثر عقد را معلق بر چیز دیگری نماید نه اینکه به‌طور طبیعی اثر عقد معلق بر چیز دیگر شود؛ چرا که به ‌آن دیگر تعلیق گفته نمی‌شود بلکه تعلق است (مراغی 1417: 227).

 

4ـ1) تعلیق و شرط

در ادبیات حقوقی و فقهی این دو به ‌گونه‌ای با یکدیگر متفاوتند. تعلیق موکول و وابسته کردن عقد به امر دیگری است به‌طوری که پیش از تحقق امر معلق‌علیه، عقد به وجود نمی‌آید در حالی که شرط، امری فرعی و متصل به عقد است که تشکیل عقد متوقف بر آن امر فرعی نیست بلکه عقد در زمان انشا محقق می‌گردد و آثار آن را نیز با خود پدید می‌آورد. در بیان مفهوم شرط از عبارت «مشروط به اینکه» و برای تعلیق از واژه «اگر» استفاده می‌شود، به‌طور مثال معنی جملة «خانه‌ام را فروختم اگر ظرف یک‌ سال برای من خانه بسازی» با معنی جملة «خانه‌ام را فروختم به شرط اینکه ظرف یک سال برای من خانه بسازی» کاملاً متفاوت است. در معنای جمله اول فروش خانه و به تبع آن انتقال مالکیت موکول به ساختن خانه برای فروشنده است و اگر نسازد خانه مزبور فروخته نشده است. درحالی که معنی جمله دوم این است که فروش خانه موکول به ساختن خانه برای وی نشده است و مالکیت از همان ابتدا به طرف مقابل منتقل می‌شود ولیکن ذمه خریدار هم، به ساختن خانه برای فروشنده اشتغال پیدا می‌کند و به نوعی او متعهد به فعل می‌شود اگر خریدار از انجام تعهد ناشی از شرط امتناع کند، فروشنده می‌تواند با توسل به مراجع قضایی او را ملزم به ساختن خانه نماید (شهیدی 1377 : 70).

تعلیق در واقع ترتب امری است غیر موجود بر امر موجود، ولی شرط، التزام امر غیر موجود بر امر موجود است.

 

5ـ1) عقد معلق و مؤجل

در عقد مؤجل اثر عقد به‌طور کامل به‌وجود می‌آید و فقط مطالبه دین و اجرا مدتی به تأخیر می‌افتد اما در عقد معلق پیش‌ از وقوع تعلیق تعهد به‌وجود نیامده است. در عقد مؤجل چون ماهیت حقوقی منشأ پیش از انقضای زمان مذکور تحقق نیافته است نمی‌توان آن‌را در زمان انشا معتبر یا غیر معتبر دانست اما معلوم است که عقد پس از انقضای مدت، معتبر خواهد بود در صورتی که تحقق عقد معلق بر واقعه احتمالی آینده، معلوم نیست (کاتوزیان 1376 :24).

 

2) آرا و دیدگاه‌های متقابل

آیا تعلیق در عقد، تعلیق در انشا است یا تعلیق در منشأ؟ در عالم طبیعت بین فعل و محصول فعل جدایی وجود ندارد و پس از انجام فعل اثر مستقیم آن بدون وابستگی به چیزی موجود می‌گردد مانند قرادادن یک فلز داغ بر روی دست که بلافاصله اثر خود را که همان «سوزاندن» است ایجاد می‌کند. اما در عالم اعتبار که ناشی از قرارداد و جعل معتبر است، نظام طبیعت در ‌آن حاکم نیست، بنابراین هرگونه عمل حقوقی که مورد نیاز باشد و با مصالح جامعه و عدالت و نظم و امنیت عمومی تضاد نداشته باشد می‌تواند اعتبار یابد و محقق شود. بنابراین، نظریه غالب این است که تعلیق در انشا را صحیح و معتبر نمی‌دانند. اما سؤال این است که اگر وضعیت تعلیق از قراین و اوضاع و احوال قابل استنتاج نبود، تعلیق را باید بر چه چیزی حمل کنیم تعلیق در انشا یا منشأ؟ به نظر ما، تعلیق در انشا به معنی فقدان قصد انشا و عدم تشکیل عقد است، در صورتی که در عقدی که ماهیت منشأ آن معلق باشد، از حیث تعلیق مانعی در تشکیل و اعتبار عقد پس از حصول معلق‌علیه، وجود ندارد لذا تردید در تعلیق در انشا یا منشأ به تردید در تشکیل یا عدم تشیکل عقد برمی‌گردد که مقتضای اصل، عدم تشکیل عقد یا بطلان آن یعنی حمل تعلیق به تعلیق در انشا است (شهیدی 1377 ج 1 : 69).

ثمره این نزاع در دیدگاه «کشف و نقل» است. چرا که اگر انشا معلق بر شرط باشد و وقوع، منوط به  شرط شده باشد دیگر نمی‌توان مدعی بود که پس از تحقق شرط، عقد از روز انعقاد مؤثر واقع می‌گردد و وقوع شرط کاشف از این است که اثر آن از هنگام تراضی به وجود آمده است؛ ولی اگر تعلیق در منشأ باشد، برای تعیین ایجاد تعهد، تحلیل و قصد طرفین ضرورت دارد؛ زیرا در چنین صورتی آنان می‌توانند روز وقوع شرط را تاریخ ایجاد اثر عقد قرار دهند یا آن را مؤثر در گذشته سازند (اثر قهقرایی داشته باشد) (کاتوزیان 1374 :15).

 

1ـ2) ادله و اقوال فقها

فقها برای بیان بطلان یا صحت تعلیق در عقد اعم از انشا و منشأ دیدگاه‌های متفاوت و مختلفی ارائه نموده‌اند.

 

قائلین به بطلان

برای بطلان عقد تعلیقی دلایل مختلفی ـ اعم از عقلی و شرعی ـ بیان شده‌است که عبارتند از:

الف) اصل استصحاب: استصحاب را «ابقاء ماکان» گویند. هرگاه عقد معلقی واقع شود مانند بیع معلق که مشخص نباشد که آیا این بیع قانوناً ناقل مبیع به مشتری است یا نه و همچنین مشخص نیست که بیع مذکور ناقل ثمن به بایع است یا نه در این صورت براساس اصل استصحاب مالکیت، هر یک از متعاملین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشته‌اند. این نتیجه علامت بطلان عملی بیع است، به عبارت دیگر بیع مزبور عملاً مانند یک بیع باطل است (عبده بروجردی 1329 : 156).

ب) عموم و اطلاق الفاظ وارده: تعلیق در عرف و عادات اجتماعی و در عقد‌های مرسوم در بین مردم شایع نیست. عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق، همچنین اطلاقات و عمومات صحت عقود، به عقد منجز منصرف است نه عقد معلق، بنابراین عقد معلق را باید صرفاً در موارد خاص و منصوص، صحیح و معتبر دانست نه به طور کلی (نائینی 1418 : 112) .

ج) صاحب عروه می‌گوید اگر عقد بر شرطی که در آینده حاصل می‌شود معلق شده باشد، باطل خواهد بود خواه به نحو شرط مقارن باشد یا شرط متأخر و خواه آن شرط در آینده قطعی‌الحصول باشد یا مشکوک الحصول (به نقل از شبیری زنجانی 1419 : 246).

د) مرحوم شهید اول در کتاب قواعد آورده است که، انتقال ثمن و مثمن باید به سبب تراضی طرفین باشد و تا جزم و قطع نباشد، تراضی هم نیست و تعلیق منافی جزم است. مبنای استدلال این است که وقتی عقد معلق باشد، معامله کننده، مصمم بر عقد نیست، پس رضا موجود نیست و انتقال مالکیت تحقق پیدا نخواهد کرد و عقدی به‌وجود نمی‌آید (شهید اول 1400 : 65).

هـ ) شیخ انصاری در کتاب مکاسب بیان داشته است که تعلیق با قصد انشا نمی‌تواند وجود داشته باشد. بنابراین تعلیق نمی‌تواند در هیچ عقدی جایز باشد. مثلاً در عقد بیع اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انشا نماید، باید اثر انشا و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد به‌وجود آید حال ‌آنکه تعلیق مانع می‌شود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد به‌وجود آید (انصاری 1374: 278ـ 296).

و) عمده دلیل مخالفان تعلیق، اجماع است. بنابر اجماع‌های نقل شده تعلیق‌ در هیچ عقدی جایز نیست مگر آنکه شارع تصریح به صحت آن نموده باشد (نجفی 1981 :253).

ز) به طور کلی به نظر می‌رسد تعلیق هم در انشا و هم در منشأ محال است؛ زیرا هویت عقد قصد و انشا است و انشا در افق نفس واقع می‌شود و نفس عالم عین است بنابراین بر اساس قانون علیت «الشیء ما لم یجب لم یوجد» تعلیق چه در انشا و چه در منشأ محال است؛ زیرا انشا وجود و منشأ موجود است و بین هردو وحدت حقیقی است و تغایرشان اعتباری است (موسوی بجنوردی121:1390).

 

قائلین به صحت

فقهای دیگر که قائل به صحت تعلیق در عقدند دلایل خویش را بدین نحو استوار ساخته‌اند:

الف) در میان فقهای معاصر، امام خمینی‌ در این زمینه می‌فرمایند آنچه را که بعضی از اعاظم عصر گمان کرده‌اند که «تعلیق در منشأ باشد نه در انشا» دارای اشکال است؛ زیرا اشکال آن قیاس نمودن ایجاد اعتباری به ایجاد تکوینی است که این قیاس مع‌الفارق است و لازمه ممتنع بودن تعلیق در معانی تصوریه تعلیق معقول نیست و ناگزیر باید به معانی تصدیقیه رجوع نمود.

حق این است که اگر قید رجوع به انشا نماید، مطلقاً صحیح است و تعلیق در منشأ محل تردید است . (امام خمینی 1379 ج 1: 352-347). از این رو، امام خمینی اساساً تعلیق در انشا را قبول نداشته و تعلیق در منشأ را به چالش کشیده‌اند که همین موضوع  ــ تعلیق در منشأ ــ در نظام‌های دیگر حقوقی و مقررات بین‌المللی نظیر یو سی پی 600 [3] زمانی که تعلیق  وابسته به اراده یکی از اطراف و متعهدین عقد باشد محل تأمل و چالش  جدی قرارگرفته و از موجبات بطلان عقد تلقی می‌گردد.

ب) اصل استصحاب: تمسک به این دلیل زمانی است که عموم یا اطلاقی در بین نباشد اما با وجود عموم و اطلاق، نمی‌توان به استصحاب استناد نمود. شارع در برابر عقد معلق ساکت نیست، هرچند در این مورد نص خاص وجود ندارد ولی نص عام موجود است. عموم حلیت بیع از «اَحَلَّ اللهُ البَیْعَ» (بقره: 275) استنباط می‌شود چرا که بیع معلق نیز بیع به حساب می‌آید. آیه «لاتَأکُلُوا اَمْوالَکُم بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إلَّا أنْ تَکُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ». (نساء: 29) این آیه اطلاق دارد و هر نوع تجارت و معامله را در بر می‌گیرد، چرا که عقد معلق نیر با تراضی طرفین صورت می‌گیرد. مفاد ‌آیه «اَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نیز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدی و از جمله عقود معلق دارد. بنابراین در صورت شک به اصول، تمسک می‌کنیم و با دلالت عمومات مذکور، شک، که موضوع استصحاب است، مرتفع می‌گردد (خویی بی‌تا : 67).

ج) در خصوص رد انصراف عمومات و اطلاقات گفته‌اند که، اگر بپذیریم که انصراف در مطلقات صحیح است، مبرهن و واضح است که ثبوت اطلاق در ادله صحت باید به مقدمات حکمت باشد؛ بنابراین برخی از افراد مطلق، در خارج متعارف نیست، و افراد مطلق در حکم متساوی هستند و اگر غیر از این باشد اطلاق مطلق قادح و روشن است که عدم تساوی بین افراد نیاز به قرینه بر عدم اراده اطلاق دارد بنابراین تمسک به انصراف صحیح نیست (خویی بی‌تا : 70).

د) در رد تنافی تعلیق و جزم استدلال شده است  که: اولاً، نص شرعی جزم را لازم نکرده است تا ‌آن را شرط صحت عقد بدانیم. ثانیاً، در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت برای اقدام به انعقاد و قصد انشا کفایت می‌کند و تعلیق به هیچ وجه حاکی از بی‌جزمی نیست (عمید 1342 : 19) در نهج الفقاهه نیز برای رد این تنافی آمده است : ما برای معتبر بودن جزم به انشای عقد به هر معنی که فرض شود دلیلی نداریم. رضایت دادن به چیزی متوقف بر امکان حصول آن شیء نیست، چه رسد به اینکه بخواهیم به وقوع آن جزم داشته باشیم. بنابراین همانطوری که رضایت به عقدی که به صورت مطلق بیان شده است، تعلق می‌گیرد، به عقد معلق نیز تعلق می‌گیرد (حکیم بی‌تا : 107).

هـ) در هر عقد و ایقاع و هر جمله انشائیه، یک انشا و  جعلی وجود دارد که کار موجب و قابل است و آن عبارت است از جعل و ایجاد امری از امور و یک منشأیی وجود دارد که اثر انشا است و عبارت است از ملکیت، زوجیت و...  به عبارت دیگر سببی وجود دارد که عقد باشد و مسببی وجود دارد که اثر حاصل عقد باشد. اگر مراد آن است که نفس انشا و ایجاد معنی در عالم اعتبار قابل تعلیق نیست، درست است؛ زیرا که نفس انشا مدلول صیغه است و با آمدن دال، مدلول هم می‌آید و از هم قابل انفکاک نیست و اگر مراد این است که منشأ به این انشا یعنی حصول ملکیت، زوجیت و ... تعلیق بردار نیست که مثلاً بگوید «هذا لک إن جاء زیدٌ غداً» که انشا ملک الآن است ولی خود ملکیت منوط به آمدن زید در فردا است چنین چیزی هم، عقلاً متصور و معقول است و در عرفیات و شرعیات چه در امور عبادی یا معاملی و عقود و ایقاعات نمونه‌های فراوانی دارد؛ مثلاً در امر واجب مشروط داریم که اصلاً انشای وجوب با آمدن امر است؛ ولی منشأ یعنی نفس وجوب پس از حصول شرط می‌آید (جعفری لنگرودی 1340: 53). اعتقاد به اینکه هرگاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید وتخلف بردار نیست، اعتقادی درست نیست چرا که در موارد زیادی می‌بینیم که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده، مانند بیع صرف و سلم، بیع فضولی، وقف، وصیت و... اینکه عده‌ای بر این باورند که تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد. این صرفاً در عقود تعلیق نیست، بلکه موارد نقض دیگری هم دارد؛ به‌طور مثال اگر بایع بگوید: «به تو فروختم اگر بخواهی» که عقد را بر مشیت مشتری معلق کرده است بلااشکال است و این هم نوعی تعلیق است با وجود این با مجرد قبول مشتری ملکیت هم می‌آید؛ پس تعلیق موجب انفکاک اثر از مؤثر نشد، یا اگر مشتری بگوید: «خریدم اگر فروشنده‌ای» و بایع بگوید «فروختم» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب‌ آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود. ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب‌های عالم طبیعت است و در عالم حقوق، که عالم اعتباریات است، الزاماً قواعد طبیعی حاکم نیست و محتمل است که به اراده طرفین عقد، منشأ از انشا فاصله پیدا کند و هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف سازد محقق گردد، مگر اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد (انصاری 1374: 296).

و) وقوف بر اتفاق آرای همه فقها، در این زمان مشکل و بلکه ممتنع است  (آخوند خراسانی 1406: 29). بنابراین نقل اجماع هم نمی‌تواند مستند باشد؛ زیرا نقل اجماع به‌صورت خبر واحد موقعی ارزش و اعتبار استدلالی دارد که سندیت و حجیت خبر واحد مورد بحث و ایراد نباشد و حال آنکه حجیت خبر واحد مورد ایراد است. به‌علاوه مستند اجماع هم مشخص نیست. لذا ادعای اجماع، عنوان اجماع را ندارد. چنانچه مستند اجماع هریک از دلایل مذکور باشد هم، اعتبار آن محل بحث است؛ زیرا علم نداریم که این اجماع کاشف از رأی  و نظر معصوم باشد (طباطبایی یزدی 1378 : 196) آیت الله  شبیری زنجانی در کتاب النکاح عقد معلق را صحیح دانسته و مستند آن را عرف و سیره عقلا می‌دانند (شبیری زنجانی 1419 : 326). و گفته‌اند: بدون تردید سیره عمومی عقلا بر بطلان تعلیق نیست و اجماع را نیز مورد لحاظ قرار نداده‌اند (شبیری زنجانی 1419: 266).

 

3) عقد معلق در قانون مدنی

قانون مدنی درباره صحت یا بطلان عقد معلق حکم کلی ندارد و در برابر آثار و شرایط این‌گونه تعهدات مجمل است. در مواد 699 و 1062 قانون مدنی بر بطلان تعلیق عقود ضمان، نکاح و طلاق تصریح نموده است. منطق تفسیر حقوقی نیز ایجاب می‌نماید با عنایت به ماده 189 قانون مدنی و عدم تصریح به بطلان این‌گونه از عقود، این عقد باطل نباشد. دادرس نمی‌تواند به استناد هیچ‌یک از مواد قانونی یا نقض یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله، حکم به بطلان عقد مزبور بدهد (امامی 1373: 166). از دیگر سو قانونگذار شرایط صحت معاملات را در ماده 190 ق.م به صورت اطلاق، بیان کرده است و از آنجایی که در مقام بیان بوده است اگر چیزی را به‌عنوان شرایط صحت معامله بیان ننموده با توجه به مقدمات حکم و اصل اطلاق، پس آن چیز که بیان نشده است در زمره شرایط صحت تلقی نمی‌گردد. همچنین اگر در دیدگاه قانونگذار عقد معلق باطل بود به‌طور کلی، ضرورتی برای بیان بطلان عقد در پاره‌ای موارد نظیر عقد نکاح و ضمان و طلاق وجود نداشته است. ماده 10 قانون مدنی نیز اثبات خلاف صریح قانون بودن را شرط بطلان معاملات و قرادادها دانسته است. عقد معلق را نباید با عقد مشروط اشتباه نمود. عقد مشروط عقدی است که مرکب از دو تعهد است که یکی اصلی است و دیگری به صورت شرط در آن قرار داده شده است (امامی 1373 : 6) .

قریب به اتفاق حقوقدانان عقد معلق را معتبر می‌دانند. دکتر لنگرودی در کتاب الفارق که در زمره آخرین آثار این استاد گرانقدر است تعلیق‌های عقد را اینگونه تبیین نموده‌اند:

الف) تعلیق عقد در عبارت «فروشنده خانه تعهد انتقال مالکیت آن را در حین بیع می‌کند» بدین شرح قابل واکاوی است:

انشا

تعهد بایع

به نقل   مالکیت

خانه   خود به مشتری در برابر ثمن

 

مُنشأ

موضوع   تعهد بایع یا التزام بایع

محل   تعلیق ممکن = (متعهد به)

مُتَعِلّق   موضوع تعهد بایع (=معقودٌ علیه)

 

در زمان اظهار قصد انشا، منشأ هم پدید می‌آید. تعلیق در منشأ وارد نمی‌شود، تصور تعلیق در منشأ محال است پس انفکاک منشأ از انشا، محال است. اما در ستون سوم (از راست به چپ) یعنی نقل مالکیت ممکن است همزمان با عقد بیع نباشد بلکه نقل آن، موقوف بر حدوث امری محتمل‌الوقوع در آینده باشد. پس محل تعلیق ستون سوم است نه دوم. در ستون سوم امور دیگری را ممکن است قرار دهید؛ مانند فعل معین، ترک فعل معین، اسقاط معین، در همة اینها تعلیق تصور می‌شود و تراضی شامل حال تعلیق می‌شود.

عناصر تعلیق عبارتند از:

 1) وقوع عقدی از عقود به‌طور صحیح، یعنی با همه عناصر عمومی و اختصاصی عقد؛

2) التزام به نقل مالکیت مال یا فعل معین یا ترک فعل معین یا اسقاط؛

3) حدوث اثر التزام (= موضوع تعهّد عاقد نه خود تعهّد) به تراضی طرفین، موقوف بر وقوع امری در آینده باشد. پس اگر دو نفر در بدهی نفیاً و اثباتاً منازعه کنند و ثالثی بگوید اگر او مدیون باشد من ضامنم، به علت انتفای عنصر سوم تعلیق، تعلیق وجود ندارد. با ذکر عبارت «حدوثِ اثر» در این عنصر، ما نیز تعلیق فاسخ را تعلیق نمی‌دانیم.

4) امر مذکور در عنصر سوم محتمل الوقوع باشد. پس التزام به نقل ملک از تاریخ معینی پس از تاریخ بیع، تعلیق نیست.

5) آن امر محتمل‌الوقوع در آینده تحت اختیار یکی از عاقدین نباشد (=تعلیق اتفاقی) است (جعفری لنگرودی 1388 ج 2 :174).

ب) تعلیق واقعی در صورتی است که تحقق شرط در آینده، احتمالی و نامعلوم و مربوط به حادثه خارجی باشد نه درستی و نقود عقد (کاتوزیان 1374 : 25).

انحلال عقد نیر ممکن است معلق به تحقق شرطی در آینده شود: مانند اینکه تأخیر در پرداخت اقساط اجاره سبب انحلال آن باشد و تولد فرزند شرط انفساخ هبه (کاتوزیان 1374 : 26).

ضمان و نکاح معلق باطل است (ماده 699 و 1068 ق.م) و در سایر موارد تعلیق عقد درست است مگر اینکه شرط تعلیق نامشروع یا غیرممکن یا مخالف مقتضای عقد باشد یا اثر عقد را منوط به اراده متعهد کند (کاتوزیان 1374 : 29).

تحقق عقد در آینده مؤثر است و اثر عقد در گذشته به‌وجود نمی‌آید، مگر اینکه برخلاف آن تراضی شده باشد. (کاتوزیان 1374: 36 ـ35) در بند نخست ماده 199 ق.م ضمان (انتقال دین) معلق می‌شود ولی در بند دوم فرضی مطرح شده است که ضمان و انتقال دین به‌طور منجز واقع می‌شود و ضامن (مدیون جدید) التزام به تأدیه دین خود را معلق به عدم تأدیه مدیون یا امر دیگر می‌کند. بدین ترتیب باید بین مفهوم «دین» و «التزام به تأدیه» تفاوت گذارد (کاتوزیان 1374: 137ـ 136).

در فرض بند 2 ماده 699 قانون مدنی اختلاف شده است که آیا ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن ضمیمه شده است یا انتقال دین انجام گردیده است؟ به‌نظر می‌رسد که مقصود انتقال دین باشد (کاتوزیان 1374 : 136).

ج) عقد معلق قراردادی است که تأثیر آن موقوف به امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیابد، عقد اثر کامل خود را به بار نمی‌آورد. (ماده 189 ق.م) عقد معلق به‌طور کلی در حقوق ایران صحیح و معتبر است؛ ولی در  نکاح، قانونگذار نظر به اهمیت خاص آن، مقرر داشته است که «تعلیق در عقد موجب بطلان است» (ماده 1068 ق.م). مثلاً اگر زنی با مردی ازدواج کند به‌شرط اینکه لیسانس حقوق بگیرد یا فلان ملک را به او واگذار کند یا پست معینی را به‌دست آورد و مقصود این باشد که عقد نکاح اثری به بار نیاورد مگر بعد از تحقق چیزی که شرط شده است، این نکاح باطل است. نکاح قراردادی بس مهم است که با قرادادهای دیگر تفاوت دارد. رابطه زناشویی و وضع خانواده از آغاز باید روشن و قطعی و منجز باشد نه متزلزل و معلق. تعلیق، با هدف استحکام رابطه  زناشویی و روشن بودن وضع زوجین از آغاز امر سازگار نیست. آیا ممکن است نکاح معلق به شرایط صحت باشد؟ چنانکه زن به مرد بگوید با تو ازدواج کردم اگر برادر رضاعی من نباشی، یا مرد به زن بگوید با تو پیمان زناشویی بستم، به شرط اینکه در عده نباشی، آیا اینگونه تعلیق موجب بطلان نکاح است. برخی از استادان حقوق گفته‌اند: این‌گونه تعلیق نیز بنابر اطلاق ماده 1068 ق.م موجب بطلان است، مگر اینکه طرفین بدانند که شرط صحت هنگام وقوع عقد موجود است که در این صورت تعلیق در قصد به‌ عمل نیامده و نکاح صحیح است. بعضی دیگر بدون تفکیک بین علم به‌ وجود شرط و جهل به آن اظهار عقیده‌ کرده‌اند که تعلیق به شرایط صحت، تعلیق واقعی نیست، چرا که در هر حال عقد مشروط به شرایط صحت است. پس هرگاه شرط صحت در زمان وقوع عقد وجود داشته باشد نکاح صحیح خواهد بود (حائری شاهباغ 1376: 108). در تأیید این نظریه می‌توان به ملاک ماده 700 قانون مدنی استناد کرد که می‌گوید «تعلیق ضمان به شرایط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامنم، موجب بطلان آن نمی‌شود». به‌علاوه چون عقد معلق در حقوق ایران اصولاً صحیح است و ماده 1068 یک قاعده استثنایی به شمار می‌آید نباید آن را به‌طور موسع تفسیر کرد و به‌جاست که موارد مشکوک طبق قاعده عمومی صحیح تلقی شود (صفایی و امامی 1390: 47 ـ 46).                       

اهل تسنن تعلیق را در عقد نکاح پذیرفته و آن را معتبر می‌دانند (شبیری زنجانی 1419: 260).

د) از نظر منطق قضایی عقد معلق جزء یکی از عقود بوده و هیچ مادة قانونی صریحی دال بر بطلان آن در دست نیست لذا آن عقود معلق که به صورت شرط متأخر یا واجب مشروط باشد را قبول داشته و آن را داخل در ماده 10 ق.م و جزء عقود صحیح می‌دانند. اگرچه حصول اجماع در این مورد معنی ندارد، به جهت اینکه این معنی صرفاً یک امر عقلایی است لکن تحقیق آن است که تنجیز در ماهیت و هویت عقد دخالت دارد (موسوی بجنوردی 1383 ج 2: 389).

ح) در ماده 723 قانون مدنی، تعهد در قالب شرط ضمن عقد آمده است و برخی به همین دلیل معتقدند که تعلیق در شرط مبطل تلقی نمی‌شود. طرفین عقد می‌توانند به‌وسیله تعلیق، پیدایش آن را منوط بر وجود امر دیگر بنمایند؛ مثلاًپدری می‌خواهد خانه خود را به پسرش ببخشید ولی برای تشویق پسر به درس خواندن به او می‌گوید: «خانه‌‌ام مال تو هرگاه سال جاری لیسانست تمام شد» و پسر قبول می‌نماید. با این بیان عقد هبه منعقد می‌شود و پدر خانه را به پسر منتقل کرده نه به‌طور مطلق (امامی 1373 :283)، این است که گفته می‌شود براساس ماده 189 ق.م اثر عقد معلق و موقوف بر امر دیگری است. بنابراین عقد معلق صحیح است و به وسیله آن ناچار حق معلق ایجاد می‌گردد و ممکن است قبل از تحقق معلق علیه در انعقاد عقد معلق بین متعاملین اختلافی شود و مورد رسیدگی دادگاه قرار گیرد و طرف اقرار به انعقاد آن بنماید در این صورت اقرار نسبت به عقد معلق ملازمه با اقرار به حق معلق دارد (امامی 1373 : 28).

 

نتیجه‌گیری و نظریه منتخب

میان فقها در خصوص عقد معلق دو دیدگاه مطرح گردیده است. عده‌ای آن‌را صحیح و عده‌ای آن را باطل اعلام کرده‌اند. هریک نیز برای اثبات حقانیت و صحت دیدگاه خود به دلایل عقلی و شرعی تمسک نموده‌اند. مخا‌لفین صحت عقد تعلیقی به اجماع به عنوان مهم‌ترین دلیل خود تمسک کرده‌اند. موافقین صحت عقد تعلیقی، که عمدتاً از فقهای متأخر و معاصرند، ضمن رد اجماع، اعتبار تنجیز در عقد را به چالش کشیده‌اند. نگارنده بر این باورست که با توجه به وفور موارد کثیره‌ای از عقود که به نوعی تعلیق در آنها به وضوح قابل رصد است نظیر وصیت، وقف، معاطات، بیع فضولی و... و همچنین امضایی بودن اینگونه عقود از دیدگاه شارع و تحقق وقوع این عقود در معاملات و امور تجاری و حتی در مقررات و اسناد بین‌المللی نظیر UCP600 و نیز با توجه به  تحولات اجتماعی و اقتصادی درسطح داخلی و مقررات بین المللی قول دوم (صحت عقد تعلیقی) به واقع و سیره عقلا نزدیک‌تر و صحیح تر است. در بین حقوقدانان نظریه غالب صحت عقود تعلیقی است و تعلیق باطل را صرفاً در موارد مصرح در قانون نظیر مواد 1068 و 699 قانون مدنی می‌دانند. همچنین می‌توان برای تأیید این دیدگاه به مواد 700 و 723 قانون مدنی نیز استناد کرد و اظهار داشت که مواد 1068 و 699 قانون مدنی یک قاعده استثنائی به شمار می‌رود و نباید آن را به‌طور موسع تفسیر کرد و به‌جاست که موارد مشکوک طبق قاعده عمومی صحیح تلقی شود. از دیگر سو به نظر می‌رسد که مباحثی چون تعلیق در انشا و منشأ نیز برای توجه به مسأله اجماع مطرح گردیده است و این در حالی است که اجماع مزبور محصل نبوده و اجماع مدرکی نیز قابل قبول نیست، مضافاً اینکه اساساً اجماع از دیدگاه تشیع اصالت نداشته و صرفاً جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت. در نگاهی انتقادی به نظریه تعلیق در انشا و منشأ می‌توان افزود که تعلیق در انشا اساساً بی مبناست چرا که در تعلیق در انشا هیچ‌گاه ساختمان عقد شکل نمی‌گیرد تا بتوان بر صحت یا بطلان آن نظر داد؛ زیرا صحت و بطلان در زمره احکام وضعیه محسوب می‌شوند و لازمه احکام وضعیه وجود یک موضوع خارجی است و از آنجایی که در تعلیق در انشا هویت عقد شکل نگرفته نمی‌توان درباره صحت یا عدم صحت آن نظر داد. انشا همان افق نفس است که امری معنایی و باطنی است. امر باطنی هم به خودی خود برای ما قابل کشف نیست و کشف آن صرفاً بر اساس مبرزاتی نظیر لفظ یا کتابت و ... قابل فهم است، از این رو، طرح موضوع تعلیق در انشا و منشأ از اساس دچار خدشه است. همانطور که در بیان امام خمینی نیز آمده است آنچه محل تعلیق قرار می‌گیرد و قابل بررسی و واکاوی است تعلیق در منشأ است. در حقوق موضوعه نیز اساتید و صاحب نظران همین تعلیق را با توجه به اینکه به طور مثال واگذار به ید احد از طرفین عقد باشد یا موکول به آینده مبهم باشد به چالش کشیده و آن را موجب بطلان تلقی کرده‌اند. واقعیت دیگر آن است که عمدتاً فقهای متأخر با توجه به اینکه الفاظ عقود محمول بر معانی عرفیه هستند و عقود و معاملات حقیقت شرعیه نیستند و شرع جز در چند مورد خاص، دخالتی در سیره عقلا نکرده است (موسوی بجنوردی 1388 :20) همچنین در عرف معاملات و قرارداهای تجاری و بازرگانی و پیمانکاری عقود تعلیقی فراوانی نظیر معاملاتی که با وزارتخانه‌های دولتی منعقد می‌شود مانند وزارت راه، شهرداری‌ها و بانک‌ها که برنده شدن در معاملات مزایده‌ای و مناقصه‌ای آنها منوط به تأیید کمیسیون معاملات آن دستگاه مربوطه می‌شود. از این رو، تعلیق در عقود جز در موارد منصوص شرعی و قانونی معتبر است.

 

 

منابع

-          آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین. (1406 ق) تعلیقه و حاشیه علی المکاسب، بی‌جا: وزارت ارشاد اسلامی، چاپ اول.

-          امام خمینی، سید روح الله. (1379)  کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-          امامی، سید حسن. (1373) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه، چاپ چهاردهم.

-          انصاری، سید مرتضی. (1374) المکاسب، قم: دهاقانی، چاپ سوم.

-          جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1340) تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: دانشکده حقوق.

-          ــــــــــــــــــــ .  (1378) ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، چاپ نهم.

-          ــــــــــــــــــــ . (1388)  الفارق، تهران : گنج دانش، چاپ دوم.

-          حائری شاهباغ، سید علی. (1376) شرح قانون مدنی، تهران: گنج دانش.

-          حکیم، محسن. (بی‌تا) نهج‌الفقاهه، تعلیقه علی‌کتاب البیع من المکاسب، نجف: المطبعة العلمیه.

-          خویی، ابوالقاسم. (بی‌تا) مصباح الفقاهه فی‌المعاملات، قم: مؤسسه انصاریان.

-          دهخدا، علی‌اکبر. (بی‌تا)  لغتنامه، بی‌جا: مؤسسه لغتنامه دهخدا.

-          شبیری زنجانی، سید موسی.(1419ق)کتاب النکاح، قم: مؤسسه پژوهش رأی پرداز، چاپ اول.

-          شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (1400 ق) القواعد و الفوائد، کتابفروشی مفید، چاپ اول.

-          شهیدی، مهدی. (1377)تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: حقوقدان، چاپ اول.

-          صفایی، سید حسین و اسدالله امامی. (1390) حقوق مختصر خانواده، تهران: بنیاد حقوقی میزان، چاپ بیست و هشتم.

-          طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم. (1378)عروه الوثقی، قم: دارالتفسیر، چاپ ششم.

-          عبده بروجردی، محمد. (1329) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی علمی.

-          عمید، موسی. (1342) هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران، بی‌جا، بی‌نا.

-          کاتوزیان، ناصر. (1376) حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات، تهران: نشر یلدا، چاپ اول.

-          ــــــــــــــــــــ . (1374)حقوق مدنی قواعد قراردادها، تهران: شرکت انتشار، چاپ سوم.

-          مراغی، عبدالفتاح بن‌علی. (1417 ق) عناوین، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

-          موسوی بجنوردی، سید محمد. (1388) حقوق فقه مدنی2، تهران: انتشارا مجد، چاپ دوم.

-          ــــــــــــــــــــ . (1390)  فقه مدنی، تهران: انتشارات مجد.

-          ــــــــــــــــــــ .  (1383) قواعد فقهیه، تهران: انتشارات پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلامی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-          نائینی، محمد حسین. (1418ق) منیة الطالب فی شرح المکاسب،قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول.

-          نجفی، محمد حسین. (1981) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،  بیروت: داراحیاء التراث العربی، چاپ هفتم.

 



1.عضو هیأت علمی دانشگاه شهیدبهشتی                                                        e-mail:m-roshan@sbu.ac.ir

2.دانشجوی دکترای فقه و حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی                      e-mail:Karami.t54@gmail.com

این مقاله در تاریخ 24/9/1391 دریافت گردید و در تاریخ 18/10/1391 مورد تأیید قرار گرفت.

[3] . UCP600: مقررات متحد الشکل اعتبار اسنادی را گویند. مقررات جدید اسنادی موسوم به UCP600 حاوی مواد جدیدی است که در زمینه بانکداری، بیمه و حمل و نقل و نحوة گشایش اعتبارات اسنادی از آن استفاده می‌شود. این مقررات توسط اتاق بازرگانی بین المللی که مقرّ آن در پاریس است وضع می‌شود. این مقررات مرجعی جامع جهت تجارت بین‌المللی به شمار می‌رود.