قاعده قرعه به عنوان رویه قضایی

با رویکردی بر آرای امام خمینی^(س)

فریبا حاجیعلی[1]

زینب ثمنی[2]

چکیده: نظر جامعی میان فقها پیرامونقاعدهقرعهوجود ندارد. قرعه در لغت و اصطلاح،بیرون آوردن یک سهم یا نصیب از میان اطراف آن است و ملاک صحت آن عدم اطلاع بر سهم خارج شده است. دو آیه از قرآن، روایات، سیرة عقلا و عقلدلالت بر حجیت قرعه در اسلام دارند؛ فقهای امامیه بر حجیت قاعده قرعه به نحو موجبه جزئیه اجماع دارند.

موضوع قاعده قرعه مطلق جهل و عدم وجود راه حل است. اگر چه بعضی قاعده قرعه را در مواردی که مورد عمل اصحاب قرار گرفته، جاری می‌دانند؛ ولی در بسیاری از ابواب فقهی این قاعده جریان دارد.

قرعه در قانون اساسی، قوانین مدنی و قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران به کار گرفته شده است. با تبیین قاعده قرعه از دیدگاه امام خمینی، باید قاعده قرعه در رویه قضایی حقوق ایران مورد استناد قرار گرفته و جایگاه مشخص و تعریف شده‌ای داشته باشد. اما با بررسی مصادیق اجرای این قاعده،  به خصوص در مقایسه با مصادیق اجرای آن در فقه، این نتیجه به دست می‌آید که این قاعده علی رغم اتفاقی بودنش، بسیار محجور واقع  شده و جایگاه خود را آنچنان که باید، در رویه قضایی پیدا نکرده است.

کلیدواژه‌ها : قرعه، مجهول و مشتبه، رویه قضایی، قاعده فقهی، تنازع.

طرح مسأله

برای اثبات حق، راه‌های فراوانی وجود دارد که از آنها با عنوان دلیل اثبات دعوا یاد می‌شود. حقوقدانان درباره مقررات شکلی و ماهوی این دلایل به تفصیل سخن گفته و ماهیت آنها را مشخص نموده اند، اما در خصوص قرعه چنین تفصیلی داده نشده است. در حالی که شناخته شدن این قاعده به عنوان یک دلیل مستقل به قاضی کمک می‌کند، تا موارد استناد به قرعه را پیدا نموده و از آن استفاده کند.

قرعه در فقه اسلامی به عنوان یک قاعده فقهیه مورد پذیرش اتفاقی فقها می‌باشد. اگر چه در میزان دلالت هریک از ادله اختلاف دیدگاه وجود دارد. ولی بحث اصلی که به شدت مورد اختلاف نظر است، موضوع و مجرای این قاعده است. در میان اقوال موجود، تفاوت مشهودی میان فرمایش حضرت امام خمینی با نظرات دیگر می‌باشد. در این مقاله ضمن تبیین قاعده قرعه از دیدگاه ایشان، به جایگاه حقوقی این قاعده در نظام حقوقی ایران پرداخته خواهد شد؛ و در نتیجه فرمایش امام این سؤال مطرح می‌شود که: آیا جایگاه این قاعده در حقوق به مثابه یک رویه قضایی می‌باشد؟ یا اینکه تنها در موارد محدودی به آن عمل می‌شود؟ چنانچه موارد قانونی در حال حاضر این گونه است.

مفهوم قاعده قرعه

قرعه از ماده «قرع» و در اصل به معنای «زدن و کوبیدن» است (ابن اثیر بی‌تا:43). هر تمایل و توقع و اختلافی توسط قرعه کوبیده می‌شود. قرعه مانند حکم، قاطع و نافذ است(مصطفوى 1402 ج9 : 242). وقتی گفته شود قرعه برای اوست یعنی در قرعه کشی غالب شده است (حمیرى1420 ج8: 5426).

قاعده قرعه در عرف فقها و عرف عام، چاره‌جویی برای تعیین مطلوب هنگام شبهه و ابهام، به وسیله نوشتن و مانند آن است. این قاعده موضوع و محمولی دارد که موضوع آن چاره‌جویی، و محمول آن ترتیب اثر واقع شده از آن چاره جویی است؛ یا اینکه موضوع همان احتیال باشد ولی محمول، دادن طریقیت به این احتیال باشد و اینکه آن را تعبدی و تنزیلی مانند علم قرار دهد (مشکینى1416: 201).

مدارک و مستندات قاعده

1)دلالت آیات قرآن

به دو آیه از قرآن کریم برای قرعه استدلال شده است.

آیه اول: داستان حضرت یونس که در سورة صافّات بیان شده است. شاهد قرعه در قسمت «فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضینَ» آمده است (صافات: 141) «ساهم» به معنای قرعه زدن است (ابن منظور 1414 ج12: 308). وجه اینکه عنوان قرعه را مساهمه می‌گویند، این است که اغلب قرعه را به وسیله تیر مخصوصی انجام می‌دادند که روی آن چیزی که مقصود را هنگام خارج شدن معین کند، می‌نوشتند و سپس مساهمه بر مقارعه اطلاق شد اگرچه بدون تیر باشد (مکارم شیرازى 1411  ج‌1: 321).

جایی برای مناقشه در دلالت آیه بر قبول مقارعه توسط حضرت یونس نیست. اگرچه نقل نشده ولی ظاهر آیه بیان می‌کند حتی خود ایشان متصدى این امر بوده‌اند (فاضل موحدى 1416: 422). زیرا، به یک بیان، فاعل «ساهم» حضرت یونس است. پس اگر در  شریعت حضرت یونس، قرعه معتبر نبود، بر آن اقدام نمی‌کرد. اما نسبت به شریعت ما، نیاز به این است که استصحاب احکام شرایع گذشته را به این استدلال ضمیمه کنیم. برخی این استصحاب را قبول دارند و برخی هم می‌گویند چون شرایع گذشته کلاً نسخ شده‌اند، احکام آنها قابل استصحاب نیست (انصاری 1407ج2: 655). اگر منشأ آن (قرعه) یک امر عقلایی باشد ــ همان طور که ظاهر هم چنین است ــ و پیامبر خدا^(ص) آن را تأیید کرده باشد پس لازم می‌شود در این شریعت هم به همین دلیل قرعه ثابت گردد (فاضل موحدى 1416: 422). اگر فاعل «ساهم» حضرت یونس نباشد، همان‌طور که اکثر نقل‌هایی که در ذیل این آیه شریفه آورده‌اند «اقترعوا» را به حالت جمع ذکر کرده‌اند (حسینی بحرانی 1416 ج‏4: 629) در این صورت، دیگران ــ غیر حضرت یونس ــ قرعه را انجام داده‌اند و خداوند تبارک و تعالی در مقام امضای یک عمل متعارف در بین مردم آن زمان است. نسبت به این آیه شریفه در رابطه با اثبات مشروعیت قرعه چند اشکال وجود دارد؛ اما برخی فقها، استدلال به آیه بر مشروعیّت قرعه را با کمک روایات اثبات می‌کنند.

   آیة دوم: آیة 44 سوره‌ مبارکه آل عمران[3]

 آیة مربوط به جریان سرپرستی دختر عمران، حضرت مریم، است که بین آل عمران در مورد او نزاع واقع شد. تمام مطالب آیة قبل عیناً‌ در اینجا نیز می‌آید.

نتیجه: به خوبى مى‌توان مشروعیت قرعه را از این دو آیه استفاده کرد، زیرا‌ به نقل قرآن مجید دو پیامبر خود وارد کار قرعه شده‌اند (موسوی بجنوردى 1379 ج‌1: 222) و احتجاج و استدلال روایات به این آیة شریفه نیز مؤیّد همین مطلب است.

2) روایات

مرحوم میرفتّاح می‌فرماید: روایات قرعه به تواتر نزدیک است و بلکه به حدّ تواتر رسیده است. ایشان حدود 37 روایت نقل می‌کند که با روایات مشابه به 40 روایت می‌رسد (حسینی مراغی1417 ج1: 341) در کتاب عوائد الایام آمده است: این روایات به حدّ تواتر معنوی رسیده است و 46 روایت ذیل آن نقل می‌شود (نراقی 1417: 639).

فقها با این روایات سه برخورد داشته‌اند؛ قدمای از فقها اصلاً‌ تقسیم‌بندی نکرده و تمام روایات ــ عام و غیر عام ــ را یک‌جا و مشترک با هم ذکر کرده‌اند (آشتیانى 1403 ج ‌3: 219). اکثر فقها روایات را به دستة روایات عامه و خاصه تقسیم کرده‌اند. (موسوی بجنوردى 1419 ج 1: 60؛ حسینی یزدی فیروزآبادی 1400 ج ‌5: 313 ). روش سوم، روشی است که مرحوم امام ابداع کرده و روایات را به سه دستة روایات عام، روایات عام فی‌الجمله و روایات خاصّه تقسیم کرده است. به نظر می‌رسد این تقسیم بندی جامع‌تر از دیگر تقسیمات باشد و لذا بحث بر طبق آن تنظیم شده است.

الف) روایات عامه به نحو کامل

تعداد روایاتی که به نحو کامل دلالت بر عموم قرعه دارند، یعنی در تمام ابواب فقهی قاعده قرعه را جاری می‌دانند، اختلافی است. ولی در این مجال به تنها روایتی که از منظر امام خمینی در این دسته قرار دارد، پرداخته می‌شود:

و باسناده عن محمد بن أحمد بن یحیى، عن موسى بن عمر، عن علی بن عثمان، عن محمد بن حکیم، قال: سألت أبا الحسن (علیه‌السلام) عن شیء فقال لی: کلّ مجهول ففیه القرعة، قلت له: إنّ القرعة تخطئ وتصیب! قال: کلّ ما حکم الله به فلیس بمخطیً. محمد بن علی بن الحسین باسناده عن محمد بن حکیم مثله (حر عاملى 1409 ج 27: 259؛ ر.ک. به: امام خمینی 1375: 384).

بحث سندی این روایت: «باسناده» منظور اسناد شیخ طوسی است به محمد بن احمد بن یحیی اشعری که فردی ثقه و معتبر است (نجاشى 1407: 348). علی بن عثمان بین چند نفر مشترک است که همگی مهمل هستند (خویى1410 ج‌13: 98) و محمد بن حکیم، مورد رضایت است (مجلسى 1406 ج ‌6: 215). ولی در واقع این روایت به حدّ تواتر معنوی رسیده است (موسوی بجنوردى 1419 ج ‌1: 57) پس نیازی به بررسی سندی ندارد. به طوری که النهایه ذیل باب سماع بینات و کیفیت حکم به آن و احکام قرعه، عین همین روایت را از امام موسی کاظم^(ع) و پدران و پسران ایشان نقل می‌فرماید (شیخ طوسی1400: 346).

حضرت امام خمینی در مورد این فرمایش آورده‌اند: از این نقل معلوم می‌شود که، شیخ روایات دیگری در دست داشته که از دسترس ما خارج است. پس این روایات مورد وثوق است و تنها از این روایات می‌توان استفاده عموم برد(امام خمینى 1375: 386).

البته منظور از این روایت آن نیست که قرعه هیچ‌گاه خطا نمى‌کند، بلکه مى‌خواهد بگوید حکم خطا را ندارد؛ یعنى مکلف مَؤمِّن دارد و اگر کسى بر طبق قرعه عمل کرد بر طبق دلیل عمل کرده است، همان طور که اگر مکلفى بر طبق یک روایت معتبر، عملى را انجام دهد و بعد معلوم شود که در واقع با حکم خدا مخالفت کرده است، عقاب نمى‌شود. اگر کسى هم بر طبق قرعه عمل کند و به خطا برود، معاقب نخواهد بود. بنابراین منظور امام^(ع) این نیست که قرعه حتماً به واقع اصابت کند؛ بلکه غرض آن است که مکلف از طریق شرعى استفاده کرده است و اگر در مخالفت با واقع افتاد، معاقب نیست (موسوی بجنوردى 1379 ج‌1: 225-224‌).

ب) روایات عام فی الجمله

منظور از روایت عام فی الجمله روایاتی است که کلام به صورت عام بیان شده است، ولی با توجه به سیاق کلام مراد عمومیت به صورت کلی نیست، بلکه اختصاص به باب قضا دارد. امام خمینی در این قسم از روایات به هفت روایت استناد نموده‌اند. در اینجا به لحاظ رعایت اختصار به یک روایت بسنده می‌شود: امام باقر^(ع) فرموده است که اگر موردی از قرآن و سنّت برای آن راه حلّی نبود، امیرالمؤمنین^(ع) قرعه می‌انداخت. سپس امام باقر^(ع) فرمود: ای عبدالرحیم این از معضلات است (طباطبایی بروجردی 1429 ج‌30: 208).

ج) روایات خاص

در قسم سوم، یعنی روایاتی که به عناوین خاصی متعلق هستند، امام خمینی 21 عنوان ذکر کرده‌اند که نیازی به ذکر همه روایات نیست. از جمله این عناوین: «تعارض بینتین در مورد خاص» مانند: زن (کلینى 1407  ج ‌14: 670 )، ودیعه (شیخ طوسى 1390 ج‌3: 38)، حیوان (شیخ صدوق 1413 ج ‌3: 89) وصیت به عتق بعضی از ممالیک (شیخ طوسى 1407 ج ‌6: 233) و اینکه اگر حرّ و مملوک اشتباه شوند، قرعه انداخته می‌شود (حر عاملی 1409 ج 26: 311).

 نتیجه: در هر صورت از مجموع این روایات مى‌توان این معنى را استفاده کرد که ائمۀ اطهار^(ع) قرعه را امضا کرده و در موارد بسیار به قرعه ارجاع داده‌اند (موسوی بجنوردى 1379 ج ‌1: 221).

3) دلالت اجماع

در بررسی کلام فقها در دلالت اجماع بر این قاعده، سه نکته قابل توجه است:

الف) معقد اجماع: ابتدا باید دانست بحث اجماع بر روی چه چیزی قرار دارد. دسته‌ای از فقها (شهید اول1400ج2: 184؛ سیوری 1403: 533) معقد اجماع را روایات قرعه می‌دانند. در حالی که اکثر فقها، اجماع بر اصل مشروعیت قرعه را پذیرفته‌اند (شیخ طوسى 1387 ج 8: 306) واضح است که اجماع بر صحت روایات نمی‌تواند دلیل مستقلی برای این قاعده باشد. بلکه باید اجماع،  یعنی اتفاق فقها بر اصل مشروعیت قرعه باشد.

ب) منقول یا محصل بودن اجماع: بعضی فقها به اجماع منقول تمسک نموده‌اند (آشتیانى1403 ج ‌3 : 218). برخی دیگر (حسینی مراغی 1417 ج1: 348) تفصیل داده‌اند: کتاب العناوین، دلیل سوم را اجماع منقول و دلیل چهارم را اجماع محصّل قرار داده است.

مرحوم نراقی بعد از آوردن چند نمونه از فتاوا در ابواب مختلف فقه، می‌فرمایند: ظاهرترین ظواهر برای فقها انعقاد اجماع بر مشروعیّت قرعه است. در ادامه از اجماع ترقی کرده و می‌فرماید حتی می‌توان ادعای ضرورت مسألة قرعه را در مذهب ما نمود(نراقی 1417: 652).

   مرحوم محقق بجنوردی می‌فرماید: گمان نمی‌کنم که کسی از شیعه منکر اعتبار قرعه به صورت فی الجمله باشد (موسوی بجنوردى 1419 ج ‌1 65).

     در مورد اجماع محصّل، اگر کسی واقعاً در این مورد تتبّع کند، می‌تواند تحصیل اجماع کند. در میان فقهای امامیه یک نفر در اصل مشروعیّت اجماع تردید نکرده است. پس، اصل مشروعیّت قرعه اجماعی است و اجماع محصّلی که مرحوم مراغی ادّعا کرده است، مسألة محکمی است.

ج) مدرکی یا غیر مدرکی بودن اجماع: مسأله بعد در مورد اجماع بر مشروعیت قرعه، مربوط به مدرکی یا غیر مدرکی بودن اجماع است. اکثر اصولیین قائلند اجماع مدرکی یا اجماعی که محتمل المدرک است، به حسب اصطلاح، نمی‌تواند به عنوان یک دلیل مستقل باشد (امام خمینی 1372 ج ‏1: 255). اجماعی می‌تواند دلیل مستقلی باشد که مستند به یک روایتی از معصوم^(ع) نباشد. کسانی که مبنایشان این است که اجماع مدرکی از اعتبار ساقط است، در اینجا می‌گویند که این اجماع اعتبار ندارد: چنین اجماعى براى ما کارساز نیست فقط این اجماع مى‌تواند ضعف روایات را جبران کند؛ یعنى برداشت ما از این اجماع آن است که علم اجمالى داریم. بعضى از این روایات از معصوم^(ع) صادر شده است که قهراً این معنى محقق تواتر اجمالى است (موسوی بجنوردى 1379 ج ‌1: 221).

4) دلالت بنای عقلا

از بررسی کلمات فقها نتیجه گرفته می‌شود در مورد دلالت سیرة عقلا بر مشروعیت قرعه سه وجه وجود دارد:

       1) بزرگانی از فقها مثل شهید اول، مرحوم مراغی، مرحوم نراقی، مرحوم حکیم (طباطبایی حکیم 1418 :529)  و... اشاره‌ای به بنای عقلا نداشته‌اند.

2) بعضی از متأخرین بنای عقلا را به عنوان دلیل پذیرفته‌اند. امام خمینی فرموده اند: بنای عقلا این است که در موارد تزاحم حقوق در صورت عدم ترجیح، قرعه زده شود. قرعه نزد عقلا به عنوان یکی از راه‌های حل درگیری است؛ در جایی که ترجیح یا طریقی برای احراز واقع نباشد(امام خمینى 1375: 393).

در ادامه شاهد ادعای خویش را علاوه بر وضوح این مطلب، قضیه‌های مساهمه یونس، تکفل حضرت مریم، مقارعة پسران یعقوب، مقارعة رسول الله^(ص) میان قریش در ساختن کعبه و بین همسرانشان دانسته‌اند. از نظر ایشان این قضایا دلالت دارند که عقلا به حسب ارتکاز عقلاییه خود هنگام اختصام و عدم ترجیح به قرعه تمسک نموده‌اند.

عمل به قرعه در صورت بسته شدن تمام راه‌ها یک حکم عقلایى است، با قطع نظر از عادات و رسوم و انفعالات. بدین معنى عقلا بما هم عقلا به طور موجبۀ جزئیه، قرعه را یک طریق الى الواقع مى‌دانند و به وسیلۀ آن رفع مشکل و اشتباه مى‌کنند. (موسوی بجنوردى 1379 ج ‌1: 222‌).

3) بعضی نیز دلالت بنای عقلا بر مشروعیت قرعه را مشکل دانسته‌اند. جناب آقای علی اکبر سیفى مازندرانى، با ایراد اشکال دراستدلال حضرت امام و ذکر دلیل، این قول را مطرح فرموده‌اند.

اشکال بر استدلال حضرت امام: این احتمال وجود دارد که سواران کشتی در داستان حضرت یونس، متشرع به بعضی از ادیان گذشته بوده‌اند. این احتمال در دیگر قضایای مطرح شده نیز وجود دارد. پس بر این اساس، استدلال مزبور از بین می رود (سیفی مازندرانى بی‌تا ج ‌3: 253)‌.

نتیجه: بنای عقلا در مورد حجیت قرعه مورد امضا شارع قرار گرفته است، به خصوص، در این مورد، روایت داریم که وقتی امیرالمؤمنین^(ع) در قضیة یمن قرعه‌کشی کرده و با قرعه مشکل را حل کردند، پیامبر^(ص) آن را امضا فرمودند (حر عاملى 1409 ج‌ 26: 311). لذا بنای عقلا در زمان خود پیامبر اکرم^(ص) بوده و مورد امضا نیز واقع شده است. پس بنای عقلا به عنوان دلیل بر قرعه می‌باشد؛ و در این صورت، قرعه یک امر تأسیسی نخواهد بود، بلکه یک طریق عقلایی است.

5) دلالت عقل بر حجیت قاعده قرعه

در مواردی که امر مشکلی وجود دارد، اگر با قرعه مشکل حل نشود، هرج و مرج، یا نزاع و منازعه به وجود می‌آید. و عقل می‌گوید برای دفع هرج و مرج، باید راهی انتخاب شود تا مشکل حل شود.

قرعه هنگام تساوی حقوق و مصالح و وقوع تنازع برای این است که کینه‌ها از بین برود. پس به خاطرمصلحت، بر حکیم اهمال و عدم توجه به آن جایز نیست (شهید اول1400 ج2: 183). با عدم تشریع قرعه، اختلال نظام هرج ومرجو برانگیختن فتنه لازم می‌آید و در ادامه می‌گوید قرار دادن این راه، لطف عظیمی است که اصل جدال و نزاع را از بین می برد (حسینی مراغی 1417 ج 1: 359). در هنگام مواجه با امر مشتبه و مشکل، عقل ترجیح بلا مرجح را قبیح می‌داند.  یکی از راه‌هایی که برای خروج از بن بست، عقل به آن حکم می‌کند، استفاده از قرعه است. پس دلیل عقلی به نظر موجه است.

موضوع قاعده قرعه

طبق روایات، به دست آمدکه قاعده قرعه برای عناوین خاصی وضع شده است: «مجهول، مشتبه، ملتبس و مشکل» لذا برای تبیین صحیح موضوع، ضمن بیان  معنای لغوی و اصطلاحی، به تحلیل و بررسی این عبارات پرداخته می‌شود.

مجهول: معنای لغوی این کلمه از ریشه «جهل»  و به معنای نقیض علم است (فراهیدی 1410 ج3 : 390) و در اصطلاح جهل عبارت است از عدم علم (ندانستن) خواه جاهل بداند که نمى‌داند (جهل بسیط) یا نداند که نمى‌داند (جهل مرکب).

مشتبه: اهل لغت این کلمه را معادل مشکل می‌دانند (جوهرى 1410: 2236) و در اصطلاح اشتباه در مسأله، شک در صحت آن است (ابوحبیب 1408: 189). یا اینکه مسأله به نحوی ملتبس شود که تمییز داده نشود و ظاهر نگردد (فیومى بی‌تا ج‌2 : 303).

ملتبس:در لغت به معنای اشتباه و اشکال است و در اصطلاح شبیه شدن چیزی به دیگری است به نحوی که هیچ تفاوتی میان آن دو نباشد (عبدالرحمن بی تا ج‌1: 278).

مشکل:در اصطلاح به چیزی گفته می‌شود که رسیدن به آن آسان نیست و در اصطلاح اصولی اگر بعد از توجه به مطلبی به مشکل برسد و منظور آن را نفهمد مگر اینکه در مورد آن تأمل نماید، به آن مشکل می‌گویند (عبدالرحمن بی‌تا ج‌3:  293).

نظرات فقها درباره موضوع قاعده

مرحوم عراقی (عراقی 1417 ج4: 104) می‌فرمایند: اگر کلمة مجهول و مشتبه را ملاک قرار دادیم، قرعه از قبیل واسطة در اثبات است. اما اگر مشکل را با این معنا که اصلاً تعینی ندارد ملاک قرار دادیم، قرعه واسطة در ثبوت می‌شود؛ یعنی خود قرعه قیدیت و جزئیت برای موضوع دارد؛ واسطة در ثبوت همان حیثیت تعلیلیه است؛ یعنی چون قرعه به نام این شخص افتاد، واقع معین می‌شود؛ تا قبل از اینکه قرعه کشیده شود اصلاً واقعیتی نبوده است.

اشکال:اول اینکه طبق آنچه در معانی لغوی و اصطلاحی عناوین موضوع قاعده گذشت تفاوتی که ایشان میان عناوین مشکل و مجهول قائل شده‌اند مبنای علمی ندارد. دوم اینکه عنوان مشکل در روایات نیامده و فقط در کلام فقها وارد شده است (مکارم شیرازى 1411 ج1: 357). بنابراین بر فرض که تقسیم بندی ایشان پذیرفته شود، عمومیت قاعده قرعه مخدوش می‌شود. به این معنا که چون روایات شامل این عنوان نیست پس جایی که مورد قرعه مربوط به موضوعی شود که واقعیتی در اصل وجود نداشته باشد (مصداق مشکل از دیدگاه مرحوم عراقی) از عمومیت روایت خارج می‌شود. هر چند دلیل دیگری مثل اجماع بر آن دلالت نماید. ولی در هر صورت این تقسیم بندی سبب ایجاد اشکال در عمومیت این قاعده می‌گردد.

2ـ مرحوم مراغی در تعریف مشکل و مشتبه و مجهول که موضوع قرعه است، مى‏فرماید: این سه عنوان به یک معنا است و مقصود جایى است که راهى براى برطرف کردن جهل واشتباه نباشد. مشکل یعنی چیزی که هیچ راهی برای تخلّص از آن نداریم. اگر در موردی، در شریعت، هیچ طریق معتبری برای تخلّص از آن نداشته باشیم، شارع از آن به مشکل تعبیر کرده است (حسینی مراغی 1417 ج1: 352). به تعبیر دیگر، نتیجه این می‌شود قرعه آخرین راه است. بعد از اینکه همة طرق مسدود شد، همة طرق منسدّ شد و هیچ راه دیگری برای حل مشکل باقی نماند، نوبت به قرعه می‌رسد.

اشکال: در مواردی که فقها قرعه را جاری کرده‌اند، راه دیگری هم برای تخلّص بوده است. چندین مورد به عنوان نقض موجود است که به یک مورد اشاره می‌گردد: در اینکه چند نفر هستند و صلاحیّت برای گفتن اذان را دارند، اگر هیچ مرجّحی ندارند و همه‌ با هم مساوی‌اند، یک راه این است که بگوییم تخییر است. هر کدام خواستند بروند و اذان بگویند، امّا مع ذلک فتوا این است که قرعه باید انداخته شود. تردیدی نیست در اینکه قرعه اولویّت بر اصل تخییر دارد (نجفى 1981 ج‌9: 131).

3ـ مرحوم  نراقی  بدون در نظر گرفتن عناوین وارده در روایات، ابتدا موضوع و مورد قاعده قرعه را دو قسمت می‌نمایند: اول آنکه‌ حقیقت در واقع معین باشد ولی در ظاهر به دلیلی بر ما مشتبه گردد. دوم آنکه، مردد بین دو شیء یا بیش‌تر باشد، و درواقع هم معیّن نباشد، و تعیین آن توسط قرعه طلب شود. سپس فقط تحقق عنوان «جهل» را برای موضوعیت قاعده قرعه کافی می‌دانند (نراقی 1417: 658).

   به نظر می‌رسد در موضوعیت قاعده قرعه این فرمایش صحیح باشد: عینیت پیدا کردن موضوع قرعه در کجاست؟ در جایى است که مشکل، مشتبه، مجهول و ملتبس وجود داشته باشد و اگر راهى باشد که از طریق آن بتوان رفع اشکال و اشتباه کرد قطعاً قرعه جریان پیدا نخواهد کرد. زمانى مى‌گوییم که امرى مشکل یا مشتبه است که هیچ راه دیگرى باقى نمانده باشد، در این صورت است که قرعه مى‌تواند جریان پیدا کند (موسوی بجنوردى 1379 ج‌1: 221).

مجرای قاعده قرعه

در رابطه با مجرای قاعده قرعه آرای مختلفی وجود دارد: از جمله اینکه آیا مجرای آن در شبهات حکمیه است، یا در شبهات موضوعیه؟ در شبهات بدوی یا در شبهات مقرون به علم اجمالی؟

1) مرحوم نراقی مجرای قرعه را با این مقدمه بیان می‌فرمایند: هر چه که برای خصوص آن حکم شرعی، یا وضعی، یا عرفی، یا عقلی یا لغوی ثابت باشد، در آنچه عرف یا عقل یا لغت در آن حجت است، پس آن مورد قرعه نیست. و هر مجهول یا مشکوک یا مشتبهی که به  نوعی تحت عنوان مطلق مجهول که همان موضوع حکم قرعه است، قرار گیرد و حکم خاص برای آن ثابت باشد، پس آن هم مورد قرعه نیست.  لذا هر مجهولی که حکم خاص نداشته باشد، مجرای این قاعده است (نراقی 1417: 662).

ایشان چنین نتیجه می‌گیرند: در تعیین احکام شرعی و تعیین احکام وضعی برای موضوعات، احکام قرعه مطلقاً منتفی است، زیرا هر دو یا حکم مخصوصی دارند که تبعیت می‌شود یا حکمی ندارند و باید رجوع به اصل یا حالت سابقه یا تخییرنمود، به خاطر ادله‌ای که بر این امور دلالت دارند و این ادله نسبت به دلیل قرعه، خاص هستند، و لذا کسی هم در این موارد قائل به قرعه نیست. پس قرعه فقط در موضوعات احکام شرعی یا وضعی یا متعلقات یکی از آن دو ، هنگامی که جهل یا شک باشد ولی حکم خاصی موجود نباشد و ترجیحی در بین باشد، جریان دارد.

اشکال:مرحوم نراقی ادله قرعه را مختص به مجهول در ناحیه موضوعات دانسته و دلیلی برای آن ارائه ننموده‌اند، در حالی که طبق روایات عام، مجهول هم شامل موضوعات و هم احکام می‌شود.

2)مرحوم عراقی بیان می فرمایند: اگر مشکل ملاک قرار گیرد، چه در شبهات حکمیه‌ و چه شبهات موضوعیه، اصول عملیه جاری می‌شود، لذا دیگر مشکلی وجود ندارد و موضوع مشکل برطرف می‌شود.وی در مورد عنوان مجهول و مشتبه قائل به تفصیل در شبهات حکمیه و موضوعیه می‌باشد که مشروح آن در این مجال نمی‌گنجد و به طور خلاصه باید گفت: برای جریان قرعه چهار قید وجود دارد: 1) شبهه موضوعیه باشد و حکمی نباشد؛ 2) مقرون به علم اجمالی باشد و بدوی نباشد؛ 3) حق‌الناس باشد و حق‌الله نباشد؛ و 4) احتیاط هم امکان نداشته باشد (عراقی 1417ج4: 105-104) .

مرحوم عراقی بعد از این مقدار دقت و بیان فنی می فرمایند در همین شبهات موضوعیه‌ مقرون به علم اجمالی در حق‌الناس نیز در جایی که بشود از راه قاعده عدل و انصاف وارد شد، قاعدة عدل و انصاف را جاری می‌کنیم. چه سخن خوبی زده شده که در قرعه باید فقط به همان مواردی عمل کرد که اصحاب در آنها به قرعه عمل کردند (عراقی 1417 ج 4: 107).

اشکال: از کلام ایشان استفاده شد در مواردی که بتوان قاعدة عدل و انصاف را جاری کرد، مجالی برای رجوع به ادلّة قرعه نیست. اشکال این است که بالاخره ایشان نتوانستند مسأله را حل کنند و در آخر فرمودند تمییز موارد قرعه از موارد اصول عملیه و موارد قاعدة عدل و انصاف مشکل است و ملاک را عمل اصحاب به قرعه قرار دادند.

شبهات در کلام مرحوم عراقی به سه دسته تقسیم می‌شود: قسم اوّل شبهات حکمیّه است که در عنوان مشکل وارد نمی‌شوند، زیرا در احکام شرعی با وجود ادله و اصول معتبر در مقام شبهات جایی برای اشکال باقی نمی‌ماند. قسم دوّم شبهات موضوعیّه است، منتها موضوعیّة مستنبطه؛ یعنی موضوعاتی که در ادلّة احکام وجود دارد و باید معنای آنها را استنباط کرد تا بتوان حکمش را به دست آورد. در موضوعات مستنبطه هم جایی برای قرعه نیست. برای اینکه عرف یک قواعد مقررة خاص خودش را دارد و باید سراغ همان طرق مقرره رفت. یعنی عرف در فهم معانی الفاظ هیچ وقت سراغ قرعه نمی‌رود قسم سوم شبهات موضوعیّه‌ محضه است. ایشان موضوعات محضه را به سه قسم تقسیم نموده‌اند: در دو قسم اول قرعه راه ندارد ولی قسم سوم، شبهات موضوعیّه‌ صرف است که دارای دو قید است: اولاً، مجرای هیچ اصلی از اصول عملیه نیست و ثانیاً، دلیلی بر اخذ یکی از دو طرف یا اطراف وجود ندارد.

در چنین موردی، اگر شارع قرعه را تجویز نکند، اختلال نظام و هرج و مرج لازم می‌آید. صاحب عناوین بعد از این تحقیق مفصل می‌فرماید: مورد قرعه فقط همین‌جاست (عراقی 1417 ج‌1: 359).

اشکال:ایشان مدّعی هستند در هر چیزی که طریق معتبر شرعی برای حلّش نباشد، شارع ما را به قرعه ایکال کرده است.  با تتبّع موارد قرعه این اشکال پیش می‌آید که فقها قرعه را در مواردی جاری کرده‌اند، در حالی که راه دیگری برای تخلّص بوده است. به عنوان شاهد به یک مورد اشاره می‌گردد:اگر دو مرد، هر کدام با زنی ازدواج کنند، و بعد از عقد معلوم نشود که کدام یک از آن دو، زن کدام مرد است؛ مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند در اینجا باید قرعه انداخته شود (نجفى 1981 ج 30 : 382).

3) نظر امام خمینی به نوعی تخصیص فرمایش دیگران است. ایشان مجرای روایات عام و خاص قرعه را در مشتبهات و مجهولات مربوط به باب تنازع و تزاحم حقوق می دانند(امام خمینى 1375 :392). به عبارت دیگر، امام معتقدند که از روایات و کلمات فقها استفاده می‌شود که قرعه مربوط به باب قضا است، یعنی در فرضی که تنازع وجود داشته باشد، تزاحم در حقوق باشد و هیچ مرجحی هم در بین نباشد از قرعه استفاده می‌شود.[4]

امام خمینی برای اثبات نظریه خود به پنج دلیل اشاره نموده‌اند:

یک) قرعه یک امر عقلایی است و عقلا قرعه را در جایی که حقوق تزاحم پیدا می‌کند و مرجحی نیست، جاری می‌کنند. دو) اگر به شرع مراجعه شود، شارع نیز دقیقاً همین روش عقلا را طی کرده و امر جدیدی را تأسیس نکرده است. دلیل آن هم این است که تمام روایات در باب تنازع و تزاحم در حقوق است. سه) در خود روایات تعابیری هست که اشاره‌ به همین نکته‌ دارد. در مرسلة فقیه آمده است «الا خرج سهم المحق» (شیخ طوسی1390 ج 3: 369) محق یعنی جایی که بحث تزاحم حقوق است. چهار) در روایات گاهی به قرآن استناد شده است؛ یعنی روایات می‌خواهند بگویند در باب قرعه چیز اضافه‌ای نیست، همان است که در قرآن آمده است. قرعه‌ای که در قرآن آمده، غیر از قرعة عقلاییه نیست، یک امر تأسیسی شرعی نیست. پس ریشة اصلی قرعه، کتاب است و کتاب هم مبتنی بر یک امر عقلایی است. پنج) در روایات قرعه داریم «لایستخرجه الا الامام» (حر عاملى 1409 ج 23: 61). مراد از امام، شخص امام معصوم نیست، بلکه مراد منصب امام علیه السلام  است؛ لذا، در بعضی از روایات دارد «أقرع الوالی»؛ (شیخ صدوق1413 ج 3: 92). دلیل این نیز آن است که یکی از مناصب و شئون امام قضا است و این قرینة روشنی می‌شود که قرعه مربوط به باب قضا و تنازع است.

استثناء: فقط در بحث غنم موطوئه اگر گفته شود در اینجا تزاحمی در بین نیست. دو جواب می دهند:

 اول) این‌ مورد خاص است و دلیل خاص تعبدی است و از آن به دیگر موارد نمی‌شود تجاوز کرد.

دوم) حقوق را فقط نباید در مورد انسان در نظر گرفت؛ در اینجا بحث تزاحم حقوق اشیاء است.

4) آیت الله مکارم شیرازی معتقدند: در اختصاص قاعده قرعه به شبهات موضوعیه و همچنین در عدم جریان قرعه در احکام کلی شرعی، شک و اشکالی نیست. و دلیل ایشان در این زمینه اختصاص این قاعده به شبهات موضوعیه، به دلیل بنای عقلا و عرف است (مکارم شیرازى 1411 ج‌1: 358).

5) آیت الله موسوی بجنوردى معتقدند: اینکه در شبهات حکمیه چه وجوبیه و چه تحریمیه و نیز در شبهات موضوعیۀ بدویه، قرعه جریان پیدا نمى‌کند به این جهت است که با عمل کردن به اصول و قواعد در این موارد مشکل و مشتبهى باقى نمى‌ماند و فقط قرعه در جایى جریان پیدا مى‌کند که شبهۀ موضوعیه و مقرونه به علم اجمالى باشد که یا در آن احتیاط راه نداشته باشد یا ممکن نباشد (موسوی بجنوردى 1379 ج‌1 : 221).

    بنابراین قرعه در شبهات موضوعیۀ مقرونۀ به علم اجمالى جریان پیدا مى‌کند که یا احتیاط راه ندارد یا ممکن نیست، چه در منازعات و چه در غیر منازعات چه تعین واقعى وجود داشته باشد و چه نداشته باشد. همین که در مقام اثبات صدق کرد که هذا مشتبه، هذا مشکل یا هذا ملتبس قرعه جریان پیدا مى‌کند.

6) آیت الله موسوی بجنوردی در جواب به امام خمینی می‌فرماید: گروهى معتقدند که قرعه فقط در منازعات حجت است، ولى ما معتقدیم که ادله، نسبت به این امر ساکت است. پس قاعدۀ قرعه اختصاص به منازعات ندارد؛ بلکه در احکام و تکالیف شخصى هم مى‌توان به قرعه عمل کرد (موسوی بجنوردی 1379 ج 1: 221).

عمومی بودن یا اختصاص قرعه به امام

قول اول: بنابر ظاهر برخی روایات، قرعه وظیفة امام معصوم است (شیخ طوسى 1407 ج‌6: 240). این قول مردود است، زیرا موجب تخصیص اکثر می‌شود و به قول مرحوم نائینی (نائینی1417 : 639) آن هم چه اکثری! یعنی تمام مردم در مقابل امام.

قول دوم: بنابر ظاهر برخی روایات دیگر و قول برخی فقها مثل مرحوم نراقی (نائینی 1417: 639) و صاحب العناوین (حسینی مراغی1417 ج‌ 1: 367) اجرای قرعه وظیفة امام و نائبش است، چه عام و چه خاص. بنابر اینکه به هر دو روایت؛ یعنی، روایتی که اختصاص به امام دارد و روایتی که عنوان «والی» دارد عمل شده باشد (شیخ صدوق 1413 ج ‌4: 109) که منظور از والی نایب امام، یعنی حاکم شرع است.

اگرچه قرعه دعای مخصوص دارد، ولی این دعا را یک فرد عادی هم می‌تواند یاد بگیرد. از این رو فلسفة اینکه حتماً باید امام^(ع) قرعه بیندازد این است که این مسأله مهم است و حتماً باید یک مقام رسمی قرعه بیندازد. از این رو این عبارت در روایت از باب حکمت است نه علت (سبحانی1424 ج2: 547).

قول سوم:اگر واقع معینی ندارد وظیفة امام^(ع) نیست. ولی اگر واقع معینی دارد ولی ما از آن بی خبر هستیم در این صورت وظیفة امام^(ع) یا نائب اوست (فیض کاشانى 1406 ج‌16: 931).

اشکال: جمعی که فیض کاشانی میان اخبار نموده‌ است، جمع بلا شاهد است، زیرا روایاتی (شیخ طوسى 1407 ج‌9: 363) هم هست که واقع معینی وجود داشته ولی قرعه را مختص به امام ننموده است، بلکه صراحت به مباشرت غیر امام دارد.

قول چهارم: تفصیل میان امور قضایی و غیر آن، بعضی از متأخرین معتقدند: اختلاف روایات در اینکه قرعه باید به دست امام باشد یا عمومیت دارد، اختلاف در حکم نیست. بلکه وقتی در تنازعی به قضاوت شرعی احتیاج باشد، باید به امام یا منصوب خاص یا عام ایشان، یعنی والی یا قاضی رجوع نمود. اما به اقتضای اطلاق ادله، در موارد غیر قضایی امر قرعه به دست شخصی است که مسئول آن است (مکارم شیرازی 1411 ج‌1: 368-367).

به نظر می‌رسد در جایی که تفاهم است یا امر شخصی در کار است، لازم نیست به سراغ امام و نائب او بروند. ولی در امور قضایی حتماً باید امام یا نائب او قرعه بیندازند. زیرا این امر باید به دست مقام رسمی انجام شود تا نتوان در آن خدشه کرد و حکم او برای طرفین الزام‌آور باشد (سبحانی1424 ج2: 547).

کثرت تخصیصات وارد شده بر قرعه

برخی بزرگان (آشتیانى 1403ج‌3:  218؛ طباطبایی حکیم 1418 : 529) معتقدند:دلیل قرعه به حدی تخصیص خورده است که به حد استهجان رسیده است. لذا قرعه محفوف به قرائن و قیودی بوده که به ما نرسیده است. پس در غیر مواردی که اصحاب به آن عمل کرده‌اند نمی‌توان به این قاعده عمل نمود. یعنی عمومات قرعه از حجیت ساقط است، زیرا عام اگر زیاد تخصیص بخورد از اعتبار ساقط می‌شود. پس به طور کل قرعه از قاعده فقهی بودن ساقط می‌گردد.

در حالی که اکثر متقدمین مثل امام خمینی (امام خمینى 1375 ج‌1: 391) این قول را به دلایلی رد می‌نمایند. امام خمینی جریان قاعده قرعه را فقط در مشتبهات و مجهولات در باب تنازع و تزاحم حقوق می‌دانند. لذا تخصیص کثیری بر این عمومات وارد نشده است، بلکه حتی می‌توان گفت تخصیص در مورد قاعده قرعه کمتر از تخصیصات وارد در قواعد دیگری چون «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» می باشد.

   با توجه به اینکه این قول صحیح به نظر نمی‌آید، در جواب به قائلین تخصیص اکثر باید گفت: این افراد از ابتدا دایرة قرعه را وسیع گرفته و معتقدند قرعه در شبهات موضوعیه و حکمیه، جایی که نزاع باشد یا نزاع نباشد، علم اجمالی باشد یا نه و موارد دیگر جریان دارد. بعد ملاحظه نمودند که در این دایرة وسیع کسی ادلة قرعه را جاری نمی‌داند، لذا قول تخصیص اکثر ادلة قرعه را مطرح نموده و گفتند باید به مواردی که اصحاب عمل کردند، اکتفا کرد.

پس این بحث سالبه به انتفای موضوع است (ایروانی1426 ج‌2: 28-27) زیرا در واقع ادلة قرعه از اول محدود بوده است و فقط مختص به جایی است که مجهولی وجود داشته باشد که امکان حل آن با هیچ یک از قواعد شرعی دیگر نباشد. خود این مورد بسیار قلیل و نادر است. از این رو تخصیصی به قرعه وارد نشده است تا در نتیجه، روایات قرعه موهون باشد.

کاربرد قاعده قرعه در قوانین ایران

1ـ اصل نود و دوم قانون اساسی: اعضای‏ شورای‏ نگهبان‏ ... نیمی‏ از اعضای‏ هر گروه‏ به‏ قید قرعه‏ تغییر می‌یابند و اعضای‏ تازه‌ای‏ به‏ جای‏ آنها انتخاب‏ می‌شوند.

2ـ ماده 157 قانون مدنی:هر گاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند، و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در یک زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هردو نباشد باید برای تقدم و تأخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زد.

از مفاد این ماده این چنین برداشت می‌شود که با حصول شرایطی و جمع آنها باید به قرعه توسل جست. این شرایط عبارتند از: 1) وجود دو حق به صورت مساوی؛ 2) عدم احراز حق تقدم یکی بر دیگری؛ 3) استفاده از حق در یک زمان؛ 4) عدم کفایت حق. این قرعه جز قرعه اعلامی است و در واقع این نوع حق وجود داشته فقط در ظاهر مجهول بوده و با تعیین قرعه ظاهر امر اعلام می‌گردد (طاهری 1418ج1: 320).

3ـ ماده 445  قانون آیین دادرسی مدنی:انتخاب کارشناس در هر مورد که جلب نظر کارشناس لازم باشد، دادگاه رأساً به قید قرعه کارشناس تعیین می‌کند ...

4ـ ماده 319 قانون امور حسبی: در صورتی که پس از تعدیل سهام، ورثه به تعیین حصه تراضی ننمایند، سهام آنها به قرعه معین می‌شود .‌

قوانین کیفری:  مقررات کیفری جنبه آمره دارند و تکلیفی هستند. بنابراین به اعتقاد کسانی که قرعه را تنها در حقوقی قابل اجرا می‌دانند که قابل مصالحه باشند، اجرای این قاعده در شبهات حکمی و تکلیفی حقوق جزا منتفی است. با وجود این اجرای قاعده در دادرسی کیفری که فقط جنبه شکلی داشته با حق موضوع دعوای عمومی ارتباط مستقیمی ندارد، فاقد اشکال است. مانند اینکه قاضی کیفری بخواهد یک یا چند کارشناس را از میان عده‌ای از کارشناسان برگزیند.

این امر اگرچه در قانون آیین دادرسی کیفری مسکوت مانده است اما ماده 258 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه را مکلف کرده که کارشناس یا کارشناسان را در صورتی که متعدد باشند با قرعه مشخص نماید. بدیهی است که این موضوع اختصاصی به دادرسی‌های مدنی ندارد. لذا قاضی کیفری نیز باید با توجه به اصل مراجعه به مقررات دادرسی مدنی در موارد مسکوت کیفری به این ماده عمل نماید  (زراعت 1382: 23).

با وجود این قانونگذار کیفری به پیروی از منابع شرعی در مسأله قصاص، قاعده قرعه را مورد استناد قرار داده و این ماده را آورده است:

مادة 315 قانون مجازات اسلامی: اگر دو نفر متهم به قتل باشند و هر کدام ادعا کند که دیگری کشته است و علم اجمالی بر وقوع قتل توسط یکی از آن دو نفر باشد و حجت شرعی بر قاتل بودن یکی اقامه نشود و نوبت به دیه برسد، با قید قرعه، دیه از یکی از آن دو نفر گرفته می‌شود.

در این مورد شبهه موضوعیه محصوره همراه با علم اجمالی وجود دارد اما نمی‌توان با قرعه، مجازات قصاص را به اثبات رسانید. زیرا قصاص نیاز به دلیل محکم دارد در حالی که قرعه دلیل به معنای خاص نیست که بتواند چنین مجازات مهمی را ثابت نماید، لذا نوبت به دیه می‌رسد. دیه هم اگرچه در قانون به عنوان مجازات است ولی در واقع، خسارت و حق است پس احکام مسئولیت مدنی بر آن بار می‌شود؛ لذا قرعه می‌تواند مسئول پرداخت دیه را مشخص کند (زراعت 1381: 244) .

جایگاه قاعده قرعه در حقوق موضوعه ایران

قاعده قرعه در قوانین مختلف از جمله قانون مدنی در بخش حقوقی و قانون مجازات اسلامی در بخش جزایی حتی ‌دیگر قوانین به تأسی و پیروی از فقه متعالی شیعه آورده شده است و به تبع از قوانین رویه قضایی نیز در این زمینه آرایی صادر نموده است. با توجه به موارد کاربرد این قاعده در قانون می‌توان گفت: اجرای قاعده قرعه در صورتی امکان دارد که هیچ قاعده حقوقی یا عقلی یا عرفی برای ترجیح یک طرف بر طرف دیگر موجود نباشد (کاتوزیان 1377: 140).

با مراجعه به موارد قانونی آشکار است که در موارد محدودی ارجاع به این امر داده شده است، گر چه طبق بررسی‌های فقهی دایره رجوع به این قاعده وسیع‌تر از این موارد اندک است. پس به نظر می‌رسد در استناد حقوقی به قاعده قرعه نیازی به حکم صریح قانون بیشتر در امور حقوقی نیست و اینکه حتی به ذکر مصادیق آن در قانون مدنی پرداخته شده دلیلی بر این امر نخواهد بود که نتوان به این قاعده استناد کرد بلکه با حصول شرایط ذکر شده در موارد گوناگون می‌توان به این قاعده عمل کرد و برای حل و فصل خصومت و نزاع و مشکل به وجود آمده به آن استناد جست. مخصوصاً بنا بر نظر امام خمینی که قرعه مختص به منازعات است و از مناصب حاکم، در نتیجه قرعه یک رویه قضایی است که در صورت نبود مرجح باید توسط مقام قضا اتخاذ گردد. 

نحوه اجرای قرعه در قانون

از نظر فقهی نمی‌توان گفت اجرای قرعه در روش یا روش‌های خاصی منحصر شده است. در حقوق نیز به همین نحوه است. یعنی روش قرعه‌کشی بستگی به نظر قاضی دارد که حسب مورد و با در نظر گرفتن عرف و عادت، آن را انجام دهد و باید به شکلی باشد که هدف قرعه کشی تأمین گردد (کاتوزیان 1368: 81).

نتیجه‌گیری

قرعه در لغت و اصطلاح، همان بیرون آوردن یک سهم یا نصیب از میان اطراف آن است. و ملاک صحت آن عدم اطلاع بر سهم خارج شده است. دو آیه شریفه از قرآن کریم دلالت بر حجیت قرعه در دین اسلام دارند؛ اگرچه برخی سعی در مناقشه بر دلالت آیات نموده‌اند، ولی با ردّ این اشکالات جایی برای مناقشه باقی نیست. روایاتی که در مورد قرعه از ائمه معصومین ـ علیهم السلام ــ صادر شده است، در سه دسته قابل بررسی می‌باشد: دسته اول روایاتی هستند که دلالت بر اجرای قرعه به طور عام و در همه ابواب فقهی دارند. در رابطه با این دسته از روایات ادعای تواتر شده است. دسته دوم روایات عام فی الجمله هستند که دلالت بر رجوع به قرعه به نحو عموم در باب قضاوت دارند. دسته سوم از روایات مربوط به موضوعات خاصی هستند که معصومین ــ علیهم السلام ــ دستور به قرعه در همان مورد خاص نموده‌اند. فقهای امامیه حجیت قاعده قرعه به نحو موجبه جزئیه بر اجماع دارند. سیرة عقلا و عقل نیز از دلایل دیگر بر حجیت این قاعده است.

   در مورد موضوع این قاعده شاید بتوان گفت هیچ دو نظر مشابهی وجود ندارد؛ ولی به نظر می‌رسد با توجه به روایات هر گاه مشکل یا مجهولی (بدون در نظر گرفتن تفاوت‌های لغوی این دو کلمه) در بین باشد و هیچ راه دیگری از اصول و امارات برای حل آن نباشد، باید به قرعه رجوع نمود. در مورد مجرای قرعه نیز همین مطلب تکرار می‌شود، ملاک وجود مشکلی است که هیچ راه شرعی دیگری نداشته باشد.  این قاعده در فقه موارد کاربرد بسیار زیادی دارد، و شاید بتوان گفت که این قاعده در همه ابواب فقه جریان دارد. اجرای قرعه در مورد هر امری به دست متصدی آن است پس در مسائل قضایی اجرای آن با حاکم شرع است.

 قرعه در قوانین ایران به کار گرفته شده ولی جایگاه آن به وضوح مشخص نشده است و تنها با استناد به موارد کاربرد آن می‌توان به جایگاهش پی برد. برای نحوة اجرای آن در قانون نیز راه خاصی وجود ندارد. با تبیین قاعده قرعه از دیدگاه امام خمینی، باید قاعده قرعه در رویه قضایی حقوق ایران مورد استناد قرار گرفته و جایگاه مشخص و تعریف شده‌ای داشته باشد. اما با بررسی مصادیق اجرای این قاعده،  به خصوص در مقایسه با مصادیق اجرای آن در فقه، این نتیجه به دست می‌آید که این قاعده علی رغم اتفاقی بودنش، بسیار محجور واقع  شده و جایگاه خود را آنچنان که باید، در رویه قضایی پیدا نکرده است.

منابع 

-         آشتیانى، میرزا محمد. (1403ق) بحر الفوائد، قم: کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى، چاپ اول.

-         ابن اثیر، مبارک بن محمد. (بی‌تا) النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، قم: مؤسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، چاپ اول. 

-         ابن منظور، محمد بن مکرم. (1414 ق) لسان العرب، بیروت: دار صادر، چاپ سوم‏.

-         ابوحبیب، سعدی. (1408 ق) ‌القاموس الفقهی  لغةً و اصطلاحاً، دمشق: دارالفکر، چاپ دوم‌.

-         امام خمینی، سید روح الله. (1372) انوار الهدایه، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی^(س)، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-           ــــــــــــــ .  (1375) الاستصحاب، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی^(س)، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-          ــــــــــــــ . ( 1379) تحریر الوسیله، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی^(س)، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-         انصاری، مرتضی بن محمد امین. (1407ق) فرائد الاصول، قم :دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول .

-         ایروانی، باقر. ( 1426ق) دروس تمهیدیه فی القواعد الفقهیه، قم: دار الفقه للطباعة و النشر، چاپ سوم.

-         جوهرى، اسماعیل بن حماد. (1410ق) الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، چاپ اول.

-         حر عاملى، محمد بن حسن. (1409 ق) تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعه، قم:مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

-         حسینی بحرانی، سید هاشم. (1416ق ) البرهان فی تفسیر القرآن، تهران: بنیاد بعثت، چاپ اول.

-         حسینی مراغی، سید میر عبد الفتاح. (1417 ق) العناوین، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

-         حسینى یزدى فیروزآبادى، سید مرتضى. (1400ق)‍ عنایة الأصول فی شرح کفایه الاصول، قم: کتابفروشى فیروزآبادى، چاپ چهارم.

-         حمیری، نشوان بن سعید. (1420ق) شمس العلوم و دواء العرب من الکلوم، مصحح: حسین بن عبدالله، مطهر بن علی الاریانی، یوسف محمد عبدالله، لبنان: بی‌نا، چاپ اول.

-         خویى، سید ابوالقاسم موسوی. (1410ق) معجم رجال الحدیث و تفصیل طبقات الرجال، قم: مرکز نشر آثار شیعه، چاپ چهارم.

-         زراعت، عباس. (1382 ) اصول آیین دادرسی کیفری، تهران :انتشارات مجد، چاپ اول.

-         ــــــــــــــ . (1381) شرح قانون مجازات اسلامی، تهران: انتشارات ققنوس، چاپ سوم.

-         سبحانی، جعفر. ( 1424ق) ارشاد العقول الی مباحث الاصول، قم: مؤسسه امام صادق، چاپ اول.

-         سیفی مازندرانى، علی اکبر. (بی‌تا) مبانی الفقه الفعال فی القواعد الفقهیة الأساسیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

-         سیورى حلّى، مقداد بن عبد اللّه. (1403 ق) نضد القواعد الفقهیة على مذهب الإمامیة، قم: کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى، چاپ اول.

-         شهید اول، محمد بن جمال الدین مکی عاملی. (1400ق) القواعد و الفوائد، محقق سید عبدالهادی حکیم، قم: کتابفروشی مفید، چاپ اول.

-         شیخ صدوق، محمد بن على بن بابویه قمی. (1413) من لایحضره الفقیه، مترجم: علی اکبر غفارى، قم: مؤسسه تحقیقات ونشر معارف اهل بیت، چاپ اول.

-         شیخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن. (1390ق ) الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، تهران: دار الکتب الإسلامیه، چاپ اول.

-         ــــــــــــــ .  (1407ق) تهذیب الأحکام، تهران: دار الکتب الإسلامیه، چاپ چهارم.

-         ــــــــــــــ .  (1400ق) النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت: دارالکتب العربی، چاپ دوم.

-         ــــــــــــــ .  (1387ق)  المبسوط فی فقه الإمامیه، تهران: المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چاپ سوم.

-         طاهری، حبیب الله. (1418ق) حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم.

-         طباطبایى بروجردى، آقا حسین. (1429 ق) جامع أحادیث الشیعه، تهران: انتشارات فرهنگ سبز، چاپ اول.

-         طباطبایی حکیم، سید محمد تقی. (1418ق) الاصول العامه، قم: مجمع جهانی اهل بیت^(ع)، چاپ دوم.

-         طباطبایی حکیم، سید محسن. ( 1408ق) حقائق الاصول، تهران: کتابفروشی بصیرتی، چاپ پنجم.

-         عبدالرحمن، محمود. (بی تا) معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیه، بی جا .

-         عراقی، آغا ضیاء الدین. (1417ق) نهایة الافکار، محقق: محمد تقی نجفی بروجردی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ سوم.

-         فاضل موحدى لنکرانى، محمد. ( 1416 ق) القواعد الفقهیه، قم: چاپخانه مهر،  چاپ اول.

-         فراهیدی، ابی عبدالرحمن خلیل بن احمد. (1410ق) العین، قم: نشر هجرت، چاپ دوم.

-         فیض کاشانی، محمد بن شاه مرتضی. (1406 ‍ق) الوافی، اصفهان: کتابخانه امام امیر المؤمنین علی^(ع)، چاپ اول.

-         فیومى، احمد بن محمد. (بی تا) المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی، قم: منشورات دارالرضی، چاپ اول.

-         -کاتوزیان، ناصر. (1368) حقوق مدنی، مشارکت‌ها و صلح، تهران:گنج دانش، چاپ دوم.

-         ــــــــــــــ . (1377) قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران: نشر دادگستر، چاپ اول.

-         کلینى، محمد بن یعقوب. (1407 ق) الاصول من الکافی، تهران: دار الکتب الاسلامیه، چاپ چهارم.

-         مجلسی، محمدباقر بن محمد تقی. (1406) ملاذ الاخیار فی فهم تهذیب الاخیار، قم: کتابخانه مرعشی نجفی، چاپ اول.

-         مشکینى، میرزا على. (1416‍ق‌) اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها،  قم: نشر الهادی،  چاپ ششم.

-         مصطفوى، حسن. (1402 ‍ق) التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران :مرکز الکتاب للترجمة و النشر، چاپ اول.

-         مکارم شیرازى، ناصر. (1411 ‍ق) القواعد الفقهیه، قم :مدرسه امام امیر المؤمنین، چاپ سوم.

-         موسوی بجنوردى، سید محمد. (1379) قواعد فقهیه، تهران: مؤسسه چاپ و نشر عروج، چاپ سوم.

-         موسوی بجنوردی، میرزاحسن. (1419ق)  القواعد الفقهیه،تحقیق مهدی المهریزی، قم: منشورات دلیل ما، چاپ سوم.

-         نائینی، محمد حسین. (1417ق ) فوائد الاصول، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ ششم.

-         نجاشى، ابو الحسن احمد بن على. (1407ق) رجال نجاشی، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

-         نجفى، محمد حسن. (1981م) جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام،  بیروت: دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم.

-         نراقی، مولی احمد. (1417ق) عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.