مدیر گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلامی ، دانشیار و عضو هیات علمی دانشگاه تربیت معلم
چکیده
چکیده:
مقالة حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عرف در حقوق بین‌الملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‌توان گفت عرف و عادت، قدیمی‌ترین پدیدة حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است. نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عرف در حقوق بین‌الملل رم، آنگلوساکسون و کامن لا می‌پردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونه‌هایی از مصادیق عرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است. نویسنده، در پایان نتیجه می‌گیرد که نظام دیات یک حکم تأسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است. همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست می‌آید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عرف است. خلاصه ماشینی:
"این نظام حقوقی با امضا کردن عرفهای محلی و ارجاع قاضی به آنها و معتبر شناخت عقل و اجماع و استصلاح و استحسان، توانسته است ماشین حقوقی خود را برای همیشه زنده و متحرک نگاه دارد و از طرفی حقوق اسلامی در اعتبار عرف آنقدر افراط نکرده است که مخالف شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتی آدمی باشد حقوق مانند قوانین فیزیکی و طبیعی نیست که از اصل علیت و سببیت پیروی کند بلکه قوانین حقوقی از اصل غائیت تبعیت می‌نماید؛ زیرا انسان را موجودی فاعل مختار و با اراده می‌داند که مجبور نیست بلکه شخصیت وی بستگی بدان دارد که موجودی باشد آفریننده و خلاق و ایجاد کننده چه قرآن وی را جانشین خداوند در زمین معرفی کرده است و رمز این جانشینی فقط در همین صفت خلاقیت نهفته است، باری نقش عرف و عادت و عقل و اجماع فقط از کهنه و فرسوده شدن حقوق جلوگیری می‌کند و آن را همواره در تطبیق و انطباق با نیازمندیهای روز مردم، متغیر و متکامل نگاه می‌دارد. دیگر اینکه سنت تقریری اغلب عادت عرب را تصویب کرده است چون که پیامبر در برابر همه عادات مستحصن سکون اختیار کرد و به دیدة رضایت نگریست و از این رو همة آنها جزء سنن اسلام گردید و بر این اساس بعضی از علما [صانعی: 81] یکی از عوامل ایجاد اختلاف نظر در بسیاری از مسائل علمی میان مذاهب مختلف فقه اسلامی را خصوصا در مواردی که نص صریحی در کتاب آسمانی وجود نداشت اجرا و توسعة حقوق اسلامی با توجه به شرایط و آداب و رسوم محلی هماهنگ با عوامل طبیعی ذکر کرده‌اند."
)