چکیده:
مقالة حاضر ، تلاشی است در جهت بررسی و تبیین چگونگی تبعیت شرط ضمن عقد؛ به این معنا که شرط علی‌الاطلاق، باید از لزوم و جواز عقد تبعیت کند یا اینکه می‌توان ماهیتی مستقل از عقد برای آن قائل شد. نگارنده برای بررسی تفصیلی بحث، ابتدائا شروط را به دو دسته کلی شروط دارای التزام مستقل از عقد (شرط وکالت ضمن عقد نکاح) و شروط فاقد التزام مستقل از عقد (شرط صفت) تقسیم کرده سپس اقدام به بررسی تفصیلی و بیان نظریات مختلف هر یک از این صور نموده است. در ادامه، شروطی را که قابلیت التزام مستقل ندارند به دو مبحث کلی شروط ضمن عقد جایز و شروط ضمن عقد لازم تقسیم کرده و هر کدام طبق نظریات مشهور فقها، قانون مدنی و … نقد و بررسی شده است. در پایان به بررسی شروط ضمن عقدی که قابلیت التزام مستقلی دارند، پرداخته و بحث را با توجه به حالات مختلف جواز یا لزوم عقد و شرط به صور چهارگانة زیر تقسیم نموده است. 1ـ عقد و شرط هر دو لازم باشند؛ 2ـ عقد و شرط هر دو جایز باشند؛ 3ـ عقد لازم و شرط جایز باشد؛ 4ـ عقد جایز و شرط ذاتا عقد لازم باشد. خلاصه ماشینی:
"سید محمد کاظم طباطبایی در این خصوص می‌نویسد:«ان لازم ما ذکرنا لزوم عقد الوکالة اذا اشترط فیها عدم العزل و لازم ما ذکروه عدم لزومه من جهة ان العقد من حیث هو جایز فیکون الشرط ایضا جایزا فلا یفید اللزوم و دعوی ا نه اذا اشترط عدم العزل فلا یبقی مجال لجواز الفسخ حتی یکون العقد جایزا و یتبعه الشرط مدفوعه بانه اذا فرض کون لزوم الشرط موقوفا علی لزوم العقد فلا یلزم ذلک العقد بهذا الشرط والا لزم الدور» [حاشیه المکاسب2: 125] دلایل جواز شرط ضمن عقد جایز دلیل اول)تبعیت آنچه از کلام مشهور فقها استفاده می‌شود، علت فقط جواز خود عقد و لزوم تبعیت و فرعیت شرط است بلکه سید محمد کاظم طباطبایی فرموده دلیلی غیر ازآنچه ذکر شد برای این نظر وجود ندارد. حقیقت این است که این قاعده به وفور در استدلالات فقها به کار گرفته شده است بلکه سید محمدکاظم طباطبایی مدرک نظر مشهور را فقط تبعیت می‌داند و عبارت صاحب جواهر نیز در این باب که صریحا با قاعدة فوق بر مختار مشهور استدلال کرده است، اخیرا ذکر شد و در ریاض می‌فرماید: ان الاجل المشترط فی المضاربه حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع لجواز اصله بلا خلاف کما مضی فلان یکون الشرط المثبت فیه جائزا بطریق اولی [طباطبایی کربلایی 1412 ج 1: 494]."
)