قاعده فقهی «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه»

و کاربرد آن در مهر با رویکردی بر نظر امام خمینی^(س)

سیدحسین صفایی[1]

زهرا لامع[2]

چکیده: قواعد فقهی، احکام کلی و عامی هستند که در استنباط احکام جزئی منطبق با مکان­ها و زمان­های مختلف، نقش اساسی دارند. یکی از این قواعد که در ابواب مختلف فقه کاربرد دارد، قاعده «بطلان کل عقد بتعذرالوفا بمضمونه» است. این قاعده ثابت می‌کند هرگاه اجرای یک تعهد غیرممکن باشد، آن تعهد باطل است و مشمول حکم «اوفوا بالعقود» نمی‌گردد. برای اثبات این قاعده ادلة مختلفی در کتب فقهی آورده شده است که از مهم­ترین آن ادله می­توان به دلیل «لزوم غرر در صورت عدم قدرت بر اجرای عقد» و «لزوم اجتماع نقیضین» اشاره نمود. اساتید حقوق تحت عنوان «شرط قدرت بر تسلیم» در قواعد عمومی قراردادها به این مضمون اشاره دارند. فقیه بزرگوار، امام خمینی، در بعضی از این ادله مناقشه دارند و دیدگاه فقها دربارة مفاد قاعدة نفی غرر را مورد انتقاد قرار داده‌اند. یکی از معضلات جامعة امروز ایران که فقها و حقوقدانان را به چاره­جویی واداشته است، مسألة مهرهای گزاف و سنگین است که علی‌رغم عدم توانایی مرد در پرداخت، در عقد ازدواج گنجانده می­شود. این مقاله درصدد یافتن راه‌حلی برای این مسأله بغرنج با استفاده از قاعده مذکور است. قاعده «بطلان کل عقد بتعذرالوفاء بمضمونه» می­تواند ثابت ­کند چنین مهرهایی باطل هستند؛ زیرا قدرت بر ادای آنها وجود ندارد.

کلیدواژه‌ها: قاعده فقهی، غرر، بطلان، قدرت مطلق، قدرت نسبی.

مقدمه

یکی از ارزش‌هایی که انقلاب اسلامی در ایران برای مردم به ارمغان آورد، ایجاد رابطه برادری و گذشت و فداکاری بین مردم بود. این رابطة ارزشمند در بسیاری از زمینه‌های فرهنگی آثار مثبت و گرانمایه‌ای را به همراه داشت که از جمله اقبال مردم نسبت به ازدواج‌های آسان و برگزاری مراسم ساده و مهریه‌های اندک بود. در سال‌های دهة 60 اکثریت ازدواج‌ها رنگ و بوی ازدواج‌های صدر اسلام را به خود گرفت. اما متأسفانه با دور شدن از آن سال‌ها و کمرنگ‌ شدن آن ارتباط همراه با گذشت و برادری و روی آوردن مردم به تجملات و دنیادوستی، فرهنگ ازدواج‌های ساده و‌ آسان نیز به فراموشی سپرده شد. امروزه شاهد ازدواج‌هایی هستیم که هزینه‌های سرسام‌آور و مهریه‌های نامعقول دارند و با کمال تأسف، با وجود صرف چنین ثروت‌هایی برای برگزاری مراسم ازدواج، آمار طلاق نیز رو به افزایش است.

این فرهنگ غیراسلامی حاکم بر جامعة امروز ایران، مشکلات زیادی را با خود به همراه آورده است؛ مانند بالارفتن سن ازدواج، تزلزل نهاد خانواده و مشکلات ناشی از عدم قدرت بر پرداخت مهریه.

در بسیاری از ازدواج‌های امروز جامعه ما، مهریه‌های سنگین گنجانده می‌شود و این موضوع تبدیل به یک رقابت شده است. مهرهای معادل هزار سکه طلا یا به تعداد عدد سال تولد دختر و ارقامی شبیه به این متأسفانه رایج شده و کم­کم به‌صورت عرف درمی­آید و از آنجا که در اکثر موارد امکان پرداخت چنین مهریه‌ای برای مرد وجود ندارد، شاهد این واقعیت تلخ و ناهنجار هستیم که مرد زمان عقد ازدواج یا اصلاً قصد پرداخت مهریه را ندارد یا اصلاً‌ قدرت پرداخت آن را ندارد. این پدیده نامبارک موجب مشکلات و مصائب بسیار برای خانواده‌ها و دستگاه قضایی کشور شده است. پرشدن دادگاه‌ها از متقاضیان مهریه و پرشدن زندان‌ها از بدهکاران مهریه و مسائل ناشی از آن، زندگی بخش قابل توجهی از مردم را تلخ و ناگوار کرده است.

لزوم بررسی مشروعیت چنین مهریه­هـایی ما را به مطالعة مجدد ادلة فقهی و قوانین مدنی وامی‌دارد. از آنجا که مسأله به صورت جزئی و عینی در ادله و قوانین وجود ندارد، لازم است قواعد عمومی قراردادها و قواعد فقهی عامی که شامل ابواب مختلف فقه می­شوند مورد بررسی مجدد قرار گیرند تا قاعده­ای یافت شود که موضوع بحث را دربرگیرد و از طریق تطبیق قاعده کلی بر مصادیق جزئی، حکم چنین مهریه­هایی نیز به‌دست آید.

در کتب فقهی قاعده­ای به چشم می­خورد که به نظر می­رسد می­توان حکم مسأله مورد بحث را از آن استنباط و استخراج نمود. و آن قاعدة  «بطلان کل عقد بتعذرالوفاء بمضمونه» است. در این مقاله طی سه مبحث، ابتدا ماهیت و مفاد قاعده مورد مطالعه قرار می­گیرد، سپس ادله و مدارک قاعده بررسی می­شود و در پایان ارتباط آن با موضوع مهرتبیین می­گردد؛ به امید آنکه بتوان راه کار مؤثری برای حل مشکل مهریه‌های گزاف و عدم تمکن پرداخت آن یافت.

مبحث اول: مفهوم قاعده

در این مبحث ابتدا لازم است معنای قاعده به­طور دقیق معلوم شود تا شمول آن نسبت به مطلب مورد بحث ما، یعنی تعهد به مهریه­ای که مرد توانایی پرداخت آن را ندارد، به اثبات برسد.  ابتدا اجزا و کلمات قاعده بررسی می­شود و سپس یک معنای اجمالی از قاعده به‌دست می­آید.

الف) معانی اجزا

چند واژه کلیدی در قاعده وجود دارد: بطلان، عقد، تعذر، وفاء.

از بین این کلمات، واژه «بطلان» و معنای دقیق اصطلاحی آن نقش اساسی در معنای قاعده دارد. بقیة کلمات تقریباً روشن هستند و نیاز به مطالعه عمیقی دربارة آنها نیست. بنابراین به بررسی معنای لغوی و اصطلاحی کلمة بطلان می­پردازیم:

باطل نقیض حق و خلاف حق است (فراهیدی 1410 ج7: 430) و به معنی فساد نیز آمده اسـت (عبدالمنعم بی‌تا ج1:  388). در معنای لغوی آن، کذب، کفر، صنم یا ابلیس و ظلم نیز گفته شده است (ابوجیب 1408: 38)

اما معنای اصطلاحی بطلان بسته به اینکه در باب عبادات به کار رود یا در باب معاملات فرق دارد. در معاملات بطلان به معنای فساد است و این یعنی معامله به‌صورت غیرمشروع واقع شده است و فرقی ندارد که اصالتاً غیرمشروع باشد یا به‌خاطر وصفش یا به‌خاطر اصل و وصف هر دو (عبدالمنعم بی‌تا ج1: 388). بعضی نیز در معنی اصطلاحی باطل آورده­اند: باطل به هر فعلی می­گویند که وجودش مانند عدمش است در اینکه مفید هیچ حکم شرعی نیست (علم الهدی 1405 ج2: 264).

واژه «ابطال» با واژه «فسخ» معنایی نزدیک به هم دارند. فقها از ابطال در عقود گاهی به فسخ تعبیر کرده­اند. در تفاوت بین ابطال و فسخ آمده است: فسخ حق است. به ارث برده می­شود و با اسقاط ساقـط می­شود در حالی­که ابطال در بیشتر موارد کاربرد آن حکم است نه حق. علاوه بر آن فسخ تنها پس از پایان عملی که به شکل صحیح انجام شده صادق است ولی ابطال علاوه بر آنکه بر اعلام بطلان عمل از آغاز صدق می­کند، در اثناء و پایان عمل نیز صادق است (مؤسسه دایرة المعارف اسلامی 1426 ج1: 217).

بطلان در تعریف حقوقدانان نیز چنین آمده است: هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هرگونه اثر حقوقی شناخته باشد مانند بیع صغیرغیرممیز. صفت این عمل حقوقی را بطلان می­گویند.

بطلان در مقابل صحت استعمال می­شود. صحت به یک معنی شامل عدم نفوذ هم می­باشد. مثلاً عقد مکره و عقد فضولی صحیح، ولی غیرنافذ است. بطلان مطلق (که بطلان واقعی است) بی‌اثر بودن عقد یا ایقاع به علت فقدان شرط یا شروطی است که بدون آنها قانوناً نمی­تواند اثر داشته باشد و رضایت ذی­نفع هم نمی­تواند آن را مؤثر کند. در مقابل، فسخ یک ایقاع است که اثر یک عقد یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع برمی­گرداند (جعفری لنگرودی1370 : 103 ش 805، 112 ش 872، 502 ش 4000) .

بنابراین بطلان و فساد اغلب به یک معنا به کار می­روند. هر دو در عقود به این معنا هستند که عقد واقع شده نمی­تواند دارای آثار قانونی باشد. همچنین بطلان با فسخ تفاوت دارد. فسـخ در صورتـی پیش می­آید که عقد به طور صحیح واقع شده باشد اما بطلان می­تواند از موقع انعقاد عقد صدق کند. البته گاهی بطلان به معنی انحلال و انفساخ هم به‌کار می‌رود.[3]

درباره واژه «عقد» به همین یک جمله بسنده می­کنیم که عقد به تعبیر اهل لغت، همان عهد است (فراهیدی1410 ج1: 141) و بلکه اکیدترین عهد است (ابن منظور 1414 ج3: 296) از تفصیل بیشتر درباره کلمه عقد خودداری می­کنیم. اما عقد باطل که در مضمون قاعده آمده است؛ یعنی هر عقدی که فاقد یکی از شرایط صحت معامله باشد (جعفری لنگرودی 1370:  456ش  3628).

وفای به عهد نیز به معنی محافظت بر عهد و اجرای مفاد آن است.

 تعذر وفا به مضمون عقد نیز بسته به اینکه مضمون عقد چه باشد تفاوت می­کند. گاهی مضمون عقد تعهد به انتقال یا تسلیم مال است و گاه تعهد به انجام کار است و گاهی تعهد به خودداری از انجام کار است. در بحث ما تعهد مرد نسبت به مهریه تعهد به تسلیم یا تملیک مال است. در اینکه تعذر در تسلیم مال چگونه و به چه اشکالی پیش می­آید در عناوین بعدی به تفصیل سخن خواهیم گفت.

ب) معنای اجمالی قاعده

قاعده «بطلان کل عقد بتعذرالوفاء بمضمونه» دلالت بر این معنا دارد که هرگاه اجرای مفاد عقد برای یکی از متعاقدین یا هر دو غیرممکن شود، آن عقد به علت تعذر و عدم امکان وفــا به مضمونش باطل می­شود. یکی از شایع­ترین مصادیق تعذر از وفای به عقد، در عقد بیع است زمانی که مورد معامله یک عین معین باشد و تلف شود، در این حالت اجرای مضمون عقد بیع که نقل و انتقال مبیع و ثمن است، غیرممکن شده است؛ بنابراین عقد باطل می­گردد. حکم به بطلان در چنین شرایطی، حکمی است مطابق با عقل و روش عقلا.

البته امتناع متعاقدین از اجرای مفاد عقد، مصداق این قاعده محسوب نمی­شود. اگر یکی از متعاقدین نخواهد مفاد عقد را اجرا کند، اگرچه انجام آن در توان اوست، او را وادار به انجام تعهد خود می­کنند. اما این از بحث ما خارج است. منظور از تعذر از وفا در این قاعده، تعذری است که رفع آن از قدرت متعاقدین خارج است (محقق داماد 1406 ج 2: 134). اعم از اینکه تعذر در زمان عقد وجود داشته باشد که موجب بطلان به معنی خاص است (بطلان ذاتی و ابتدایی) یا پس از عقد حادث شود، مانند تلف شدن موضوع عقد که سبب انفساخ عقد است؛ بنابراین کلمة «بطلان» در قاعدة مذکور، هم شامل بطلان به معنی خاص و هم دربرگیرندة انفساخ است.

قاعده «بطلان کل عقد بتعذرالوفاء بمضمونه» خاص یک یا دو باب از ابواب فقه نیست بلکه در همة ابواب عقود و معاملات جریان دارد؛ زیرا هدف متعاقدین از یک عقد قطعاً اجرای تعهد و مضمون عقد است و به خاطر مطلوبیت مضمون عقد چنـین قراردادی بسته می­شود و وقتی اجــرای تعهد غیرممـکن می­شود، دیگر عقد چه اعتباری دارد؟ عقل و شرع چنین عقدی را باطل می­داننـد. در موضوع بحث این مقـاله نیز می­توان این قاعده را جاری دانست. وقتی در یک عقد ازدواج مهریه­ای گنجانده می­شود که تسلیم آن از طرف مرد غیرممکن است، اعتبار مهر از بین می­رود و بخش مهر در عقد باطل می­گردد. این موضوعی است که در این مقاله تلاش در اثبات آن داریم.

مبحث دوم: ادلة اثبات قاعده

در اثبات قاعدة یادشده دلایل متعددی آورده شده که مهم‌ترین آنها لزوم غرر در صورت عدم قدرت بر تسلیم و لزوم اجتماع نقیضین است.

الف) لزوم غرر در صورت عدم قدرت بر تسلیم

گفته شده است یکی از شرایط صحت معاملات، قدرت بر تسلیم یا به عبارت عام­تر، قدرت بر اجرای تعهد است؛ زیرا قطعاً هدف از هر معامله­ای آن است که مفاد و مضمون آن به اجرا گذاشته شود و طرفین عقد، از این طریق به مطلوب خود برسند. اما اینکه مدرک و دلیل اثبات کنندة شرط قدرت بر تسلیم چیست؟ مسأله مورد اختلاف فقهاست. اکثریت فقها اعتقاد دارند دلیل نفی غرر اثبات می­کند که قدرت بر تسلیم، شرط صحت معامله است. اما بعضی نیز با این عقیده مخالفند.

چنانچه ثابت گردد قدرت بر تسلیم، شرط صحت معامله است، می­توان قاعدة «بطلان کل عقد بتعذرالوفاء بمضمونه» را ثابت نمود؛ زیرا یکی از دلایل تعذر وفا به مضمون عقودی مثل بیع، عدم قدرت بر تسلیم است. اما این مطلب نیاز به اثبات دارد که آیا دلیل نفی غرر می­تواند شرط قدرت بر تسلیم را به عنوان شرط صحت معاملاتی مثل بیع ثابت کند؟ آیا اصلاً قدرت بر تسلیم، شرط صحت بیع است؟ در این مسأله اختلاف­نظر وجود دارد. شایسته است نظریات مختلف با مبانی مورد استنادشان مورد مطالعه قرار گیرند. در این گفتار ابتدا به بررسی حدیث نهی از غرر می‌پردازیم و سپس دیدگاه­های مختلف دربارة استدلال به حدیث بررسی می­شود و در پایان ارتباط این بحث با موضوع مهریه تبیین می­گردد.

1. حدیث نهی از غرر، اعتبار و دلالت آن

شیخ صدوق از امام­رضا^(ع) روایت کرده است:

«پیامبر^(ص) از بیع مضطر و بیع غرر نهی فرموده است» (حرعاملی 1409 ج 17: 448، ح3)^[4].

در دعائم­الإسلام نیز از امام­صادق^(ع) نقل شده است:

«رسول­خدا از بیع غرر نهی فرمود آن هر بیعی است که بر شیئی منعقد می­شود که برای متعاقدین یا برای یکی از آنها مجهول است» (مغربی 1385ج2: 21)^[5].

اکثر فقها روایتی را که در آن پیامبر^(ص) از غرر نهی فرموده است در کتبشان آورده­اند (انصاری 1415:  209؛ ابن ادریس1410ج 2: 322؛ شهیداول بی‌تا ج2: 61؛ علامه حلی 1414 ج1: 485) اهل تسنن نیز چنین روایتی را در کتب خود نقل نموده‌اند (مسلم 1407 ج 3: 1153؛ ابو­داوود بی‌تا  ج 4: 369). هیچ­کدام از طرق نقل این روایت معتبر نیستند؛ اما با وجود ضعف سندی روایت نهی از غرر، فقها مضمون آن را پذیرفته­اند و آن را یکی از ادلة قاعده غرر برشمرده­اند (مؤسسه دایرة المعارف فقه اسلامی 1426 ج 3: 266).

بعضی از فقها گفته­اند این روایت بین همة علما- شیعه و سنی- مورد اتفاق است بنابراین شهرت عظیم، بلکه اجماع قطعی یا ضرورت، ضعف سند آن را جبران می­کند. بنابراین حدیث نبوی از احادیثی است که شکی در حجیت آن نیست؛ مانند خبر صحیح است بلکه از آن هم قوی‌تر است (نراقی 1417: 84؛ نجفی 1404 ج 22: 386).

بعضی از فقها حکمت و سیره مسلمین را نیز مؤید این قاعده دانسته‌اند با این بیان: حکمت بر این طریق استوار است که در هر معامله‌ای باب نزاع و مشاجره بین مردم سد شود و بدیهی است که غرر در معامله موجب مفسده و اختلاف و مشاجره می‌شود، پس باید باب غرر بر معاملات مسدود گردد. بنابراین نفی غرر موضوعی است که تنها بر دلیل شرعی تکیه ندارد (حسینی مراغی1417 ج2 :313 ).

پس از بررسی سند حدیث، اکنون مناسب است دلالت آن مورد دقت قرار گیرد. معنای لغوی و اصطلاحی غرر در برداشت صحیح از روایت تعیین کننده است.

واژه غرر به معنای خطر آمده است و غار به فرد غافل معنا شده است (فراهیدی 1410ج4: 345؛ صاحب بن عباد 1414 ج4: 510 ؛ جوهری1410 ج 2: 767؛ حمیری 1420 ج8: 4874) در صحاح آمده است: «اغترّ بالشئ» یعنی با آن دچار خدعه شده است. و غَرَّ ، یَغرُّ، غروراً، به معنای خدعه کردن است (حمیری1420 ج 8: 4874). البته «غریر» به معنای ضامن و کفیل نیز آمده اســت (ابن فارس 1404 ج4: 380). در مـفردات آمده است: غَرور به هر چیـزی گفته می­شود که انسان به آن فریفته شود مثل مال، جاه، شهوت، شیطان (راغب اصفهانی 1412:  603) در نهایه به معنای غفلت آمده است و از قول ازهری آورده است: بیع غرر بیعی است که (کان علی غیر عهده و لا ثقه) یعنی قابل اعتماد و اطمینان نیست. از جمله مثل بیع‌هایی که متبایعان احاطه به جزئیات آن ندارند و نسبت به آن جهل دارند (ابن اثیر 1422 ج3: 353).

لسان­العرب نیز آن را خدعه  معنا کرده است (ابن منظور 1414ج 5: 11) بعضی هم به چیزی که ظاهری فریبنده و باطنی مجهول دارد. مثل فروش ماهی در آب ترجمه کرده­اند (طریحی 1416ج 3: 421؛ ابن اثیر 1422 ج 3: 353).

درباره ماده مشترکی که بین همة معانی مختلف کلمه غرر وجود دارد، آمده است: اصل واحدی که در ماده کلمه وجود دارد، حصول غفلت تحت تأثیر چیزی است. جهل و خدعه و نقصان و ضمان و ... از لوازم و آثار ماده اصلی معنای کلمه غرر است. لازم است دو قید غفلت و اغفال در تمامی موارد استعمال لحاظ شود و الّا مجاز است (مصطفوی 1402 ج7: 206).

اهل تسنن عقیده دارند بیع غرر فروش چیزی است که وجود و عدمش معلوم نیست یا اینکه مقدارش معلوم نیست یا قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد (ابوجیب 1408 : 272).

بعضی اهل لغت نیز گفته­اند در اصطلاح فقها غرر به شرایطی اطلاق می­شود که مستور العاقبه باشد یعنی سرانجام کار معلوم نباشد مثل قمار (ابوجیب 1408 : 272).

 فقها نیز بیشتر غرر را به معنای خطر گرفته‌اند وخطر را عبارت دانسته‌اند از احتمال ضرری در معامله که عقلا از آن اجتناب می‌کنند. این احتمال گاهی ناشی از عدم اطمینان به وجود مال است وگاهی ناشی از عدم اعتماد به امکان تسلیم و تسلم و گاهی ناشی از عدم اعتماد به قابلیت معاوضه، به خاطر مجهول بودن مقدار یا جنس یا اوصاف مال (حسینی مراغی 1417 ج2  :314).

2. دیدگاه­های فقها درباره استدلال به حدیث

در این قسمت مناسب است دیدگاه­های مختلف درباره استدلال به حدیث نفی غرر در اثبات شرط قدرت بر تسلیم مورد بررسی قرار گیرد. دیدگاه­های فقها در سه موضوع عمدة مطرح در این بخش مورد مطالعه قرار می‌گیرد. در هر موضوعی ابتدا نظر شیخ­­انصاری و صاحب­ جواهر و سپس نظر امام­خمینی تبیین می‌گردد.

موضوع اول: استدلال به حدیث نفی غرر در اثبات شرط قدرت بر تسلیم

شیخ­انصاری عقیده دارد فریقین عامه و خاصه با حدیث نبوی نهی از غرر بر اعتبار شرط قدرت بر تسلیم استدلال کرده­اند. در اینکه می­توان با این حدیث نبوی بر اعتبار شرط قدرت بر تسلیم استدلال نمود اشکالی نیست. اشکال اینجاست که حدیث نبوی أخص از مدعای ماست. یعنی بعضی از مصادیق را دربرنمی­گیرد؛ مثلاً گاهی تسلیم مبیع امتناع دارد به خاطر اینکه در دریا غرق شده است و عادتاً امکان درآوردن آن نیست. در اینگونه موارد، عدم قدرت بر تسلیم وجود دارد در حالی که خطر و غرر وجود ندارد؛ زیرا خطر (به اصطلاح امروز: ریسک) در جایی وجود دارد که احتمال سلامت معامله هم باشد. در حالی که در مورد مذکور، اطمینان به عدم سلامت معامله وجود دارد.

از نظر شیخ انصاری در مواردی که معامله بر کالایی صورت می­گیرد که بدون شک غیرمقدورالتسلیم است، می­توان به خاطر لزوم وجود سفاهـت و صدق اکل مال به باطـل چنین معامله­ای را باطل دانست. بلکه یک کالای غیرمقدورالتسلیم عرفاً مال به حساب نمی­آید (انصاری 1415 ج 4: 179).

بنابراین از نظر شیخ می­توان با روایت نهی از غرر تنها بطلان معاملاتی را ثابت نمود که احتمال عدم قدرت بر تسلیم در آن وجود دارد، نه اطمینان به عدم قدرت برتسلیم. بطلان معاملاتی که در آنها علم به عدم قدرت برتسلیم وجود دارد مستند به ادله دیگری است.

صاحب جواهر دیدگاه دیگری درباره حدیث دارد. ایشان اعتقاد دارد سیاق روایت نهی از غرر، خطر از حیث جهل به صفات و مقدار مبیع را ثابت می­کند نه مطلق خطر را که شامل تسلیم و عدم تسلیم آن نیز شود. بیع کالایی که معلوم نیست بتوان آن را تسلیم مشتری کرد یا نه، یک بیع مخاطره آمیز نیست به ویژه با وجود خیار تعذر تسلیم. بنابراین نمی­توان با این حدیث بر اعتبار شرط قدرت بر تسلیم استدلال کرد (نجفی 1404 ج 22: 388).

امام­خمینی نیز روایت نفی غرر را مناسب برای اثبات شرط قدرت بر تسلیم نمی­داند اما ایشان با رویکرد دیگری به آن می­پردازد. از نظر ایشان اصلاً قدرت بر تسلیم شرط صحت معامله نیست؛ زیرا قدرت مشتری بر تسلم نیز برای رفع غرر کفایت می­کند. مثل زمانی که مبیع از دسترس بایع دور است و او قدرت برتسلیم مبیع به مشتری ندارد؛ اما مشتری خود قادر به تحصیل مبیع هست. بعلاوه گاهی بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد ولی مشتری می­داند که بایع از تسلیم مبیع به او امتناع خواهد کرد یا اینکه در این مسأله شک دارد، در این دو صورت بیع غرری است در حالی که شرط قدرت بر تسلیم در بایع وجود دارد. گذشته از اینها، علم به اینکه مبیع نزد مشتری حاصل خواهد شد نیز برای صحت بیع کفایت می­کند؛ یعنی در حالی که بایع واقعاً قدرت بر تسلیم ندارد، مشتری نیز قدرت بر تسلم ندارد اما علم به حصول مبیع در دست مشتری داریم. این برای صحت بیع کفایت می­کند. مثل فروش پرنده­ای که از قفس پریده است اما علم به بازگشتش داریم (امام خمینی 1421ج 3: 292).

بعلاوه از نظر امام­خمینی روایت نفی غرر اصلاً صلاحیت اثبات شرط قدرت بر تسلیم را ندارد؛ زیرا واژه غرر در هیچکدام از کتب لغوی به «جهالت» تفسیر نشده است. از میان معانی زیادی که غرر در آنها استعمــال می‌گردد، مناسب در بحث ما معنای «خدعه» است. روایت منقــول از امام‌رضا^(ع) نیز به فرض اعتبار، نهی از بیع غرر به همراه نهی از بیع مضطر آمده و مربوط به بیع همراه با خدعه است که از بحث ما کاملاً بیگانه است. از نظر امام حتی اگر غرر را به معنای غفلت بدانیم نیز با جهالت تفاوت دارد و نمی­توان معانی خدعه و در معرض هلاک قرار گرفتن و خطر و غفلت را به معنای جهالت برگرداند. امام این سخن شیخ را که فرموده: «همگی اتفاق دارند بر اینکه معنای جهالت در غرر وجود دارد، چه این جهالت متعلق به اصل وجود عوض باشد یا به حصول آن در ید مشتری و یا در صفات کمّی و کیفی آن» عجیب قلمداد می­کند[6] (امام خمینی 1421 ج 3: 297).

موضوع دوم: اشتراط قدرت یا علم یا هردو

از نظر شیخ انصاری قدرت معلوم نزد متبایعین شرط صحت معامله است؛ زیرا غرر با وجود قدرت واقعی دفع نمی­شود. اگرچه یقین به قدرت لازم نیست اما مطلق ظن نیز کفایت نمی­کند بلکه باید وثوق و اطمینان به قدرت بر تسلیم در هنگام عقد باشد (انصاری 1415 ج4: 193).

صاحب­جواهر اصلاً قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله نمی­داند بلکه ایشان عجز از تسلیم را مانع صحت معامله می­داند (نجفی 1404 ج 22: 391). ثمره این اختلاف­نظر (قدرت بر تسلیم شرط باشد یا عجز از تسلیم مانع باشد) در مواقع شک در وجود قدرت معلوم می­شود. در صورت اعتقاد به شرطیت قدرت، هرگاه شک داشته باشیم عوضین مقدور التسلیم هستند یا نه، عقد باطل است؛ زیرا قدرت باید احراز شود. اما در صورت اعتقاد به مانعیت عجز از قدرت، در مواردی که شک در قدرت داریم، معامله صحیح است؛ زیرا اصل عدم وجود عجز است.

امام­خمینی یکی از این دو امر را معتبر می­دانند:

1. علم به قدرت بر تسلّم؛

2. علم به حصول مبیع در دست مشتری.

درصورتی که هیچ­کدام از این دو محقق نشود غرر در معامله ایجاد شده و معامله باطل می‌گردد ولی اگر یکی از این دو علم حاصل شود، غرر مرتفع می­گردد. بنابراین از نظر امام­خمینی آنچه معتبر است علم و اطمینان به وجود قدرت اسـت نه خود قدرت واقعی و تنها با این علــم، غرر منتفـی می­شود. بنابراین اگر شک در قدرت بر تسلیم وجود داشته باشد یا شک در حصول مبیع در دست مشتری، قطعاً معامله غرری است (امام خمینی 1421 ج 3: 292).

موضوع سوم: قدرت بر تسلیم، شرط عوضین یا متعاقدین

اگرچه ظاهر عبارت «قدرت بر تسلیم مبیع» این توهم را ایجاد می­کند که شرط متعاقدین باشد، اما درحقیقت فقها آن را شرط عوضین می­دانند (علامه حلی 1414ج 1: 466؛ نجفی 1404 ج 22: 384؛ انصاری 1415ج 4: 175). بنابراین عبارتی که صاحب شرایع به کار برده است: «أن یکون المبیع مقدوراً علی تسلیمه» (محقق حلی 1408 ج 2: 11) مناسب­تر است. امام‌خمینی نیز آن را شرط عوضین می­داند؛ زیرا یکی از صورت­هایی که بیع صحیح است اگرچه نه بایع قدرت بر تسلیم دارد و نه مشتری قدرت بر تسلم دارد، صورتی است که علم داریم به اینکه مبیع به دست مشتری خواهد رسید. بنابراین عوض واجد شرط است نه متعاقدین. البته امام به یک لحاظ هم آن را شرط متعاقدین می‌داند و آن به دلیل شرط بودن علم به قدرت یا حصول در دست مشتری، نزد متعاقدین است (امام خمینی 1421 ج 3: 292).

3. دیدگاه حقوقدانان

ماده 348 ق م: «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر به تسلّم باشد.»

در قانون مدنی از شرط قدرت بر اجرای عقد یا قدرت بر تسلیم در قواعد عمومی قراردادها نام برده نشده است. شاید دلیل آن تبعیت از روش فقها باشد؛ زیرا در فقه امامیه، قواعد عمومی قراردادها به طور مستقل و جداگانه مورد بحث قرار نگرفته است (کاتوزیان 1369 ج 2: 188). بلکه در هر عقد معینی، شرایط صحت آن عقد بررسی شده است. اما در منابع حقوقی بحث مستقلی تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها وجود دارد و در آن، شرط قدرت بر تسلیم مورد بررسی قرار گرفته است. از نظر حقوقدانان، هدف نهایی از همة التزام­ها، اجرای آنهاست. تعهد ناممکن را بایستی باطل شمرد وگرنه چه سود از اینکه شخصی مالک چیزی شود که هیچگاه به‌دست نمی­آید؟

بنابراین قدرت بر تسلیم گرچه در ماده قانونی مربوط به بیع آمده است، اما می­توان گفت عنوان عام­تر قدرت بر اجرای تعهد، خاص بیع نیست و شامل تمام عقود و معاملات می­شود (کاتوزیان 1369 ج 2: 188).

تعذر اجرای مفاد عقد یا به خاطر تلف مورد معامله است که مربوط به بحث این رساله نمی‌شود یا به سبب دیگری غیر از تلف مورد معامله، مفاد عقد متعذر می­گردد. از نظر حقوقدانان قدرت بر تسلیم خود شرط مستقلی برای مورد معامله است. این شرط از چند جهت نیاز به بررسی دارد:

جهت اول: درباره اشتراط قدرت یا علم به آن یا هر دو

برخی ازحقوقدانان در این زمینه، هم نظر با شیخ­انصاری هستند و عقیده دارند موضوع شرط از دو امر ترکیب یافته است: یکی قدرت بر تسلیم و دیگری علم طرفین بر این قدرت، که این مجـموع مرکب را می­توان به قدرت معلوم حین عقد تعبیر کرد. در صورت منتفی بودن هر یک از این دو (علم یا قدرت واقعی)، عقد باطل خواهد بود (شهیدی 1387: 45).

جهت دوم: قدرت مطلق و قدرت نسبی

قدرت بر تسلیم مورد معامله یا انجام مورد معامله بر دو نوع است: قدرت مطلق و قدرت نسبی. نامقدور بودن مورد معامله هنگامی موجب بطلان قرارداد است که مطلق باشد یعنی هیچ کس برحسب جریان عادی امور، نتواند آن را تسلیم یا ایفا کند. نامقدور بودن نسبی، یعنی عدم قدرت شخص متعهد، با امکان ایفای تعهد به وسیلة اشخاص دیگر موجب بطلان قرارداد نیست و فقط سبب مسئولیت متعهد در صورت عدم ایفای تعهد است. البته در یک صورت نامقدوربودن نسبی نیز باعث بطلان معامله می­گردد و آن زمانی است که مباشرت شخص متعهد در قرارداد مقصود باشد، مثل کتابی که ترجمه آن به یک مترجم ماهرسپرده شود. درچنین قراردادی عدم قدرت متعهد به منزله عدم قدرت مطلق است (صفایی 1382ج 136:2).

در ماده 348ق.م. به این مطلب اشاره نشده است اما شرط انتهای ماده که می­افزاید «مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلم باشد» تمایل به حفظ معامله (باوجود عدم قدرت تسلیم بایع) را نشان می‌دهد. پس اگر مالکی اسب فراری را بفروشد و خریدار توان مهارکردن آن را داشته باشد، کافیست. منتها قانونگذار از رابطه میان دوطرف قرارداد دورتر نرفته است. خرید و فروش مالی که برحسب طبیعت خود، نه مالک توان تسلیم آن را دارد و نه خریدار می­تواند آن را دراختیار بگیرد باطل است هرچند تسلیم آن مال غیرمقدور مطلق نباشد (کاتوزیان 1369 ج 2 :189).

این نظریه (بطلان قرارداد در صورت عدم قدرت نسبی) در بین اساتید حقوق نیز طرفدارانی دارد. از نظر ایشان در حقوق مدنی ایران، فقدان نسبی قدرت نیز مانند فقدان مطلق آن سبب بطلان عقد خواهد بود؛ زیرا به هرحال نتیجة هر دو یکی است و آن عبارت از این است که بر اثر عدم قدرت متعهد به تسلیم، مورد معامله در اختیار متعهدله قرار نخواهد گرفت. اینکه امکان تسلیم مورد معامله به وسیله شخص یا اشخاص دیگر فراهم است نفعی درمعامله برای متعهدله نخواهد داشت (شهیدی1387 :49).

 با وجود این، به نظر می­رسد که تفاوتی از این لحاظ بین طرفین قرارداد و شخص ثالث نیست. هدف این است که مورد تعهد به نحوی به دست متعهدله برسد. پس اگر شخص ثالثی قدرت بر اجرای تعهد داشته باشد، معامله صحیح است و در این صورت به حکم دادگاه تعهد به وسیلة شخص ثالث، به هزینه متعهد، اجرا خواهد شد (مگر اینکه تعهد قائم به شخص متعهد باشد). این معنی از ماده 238 ق.م.[7] و ماده47 قانون اجرای احکام مدنی قابل استنباط است. بعلاوه اینکه قانونگذار قدرت برتسلیم را از شرایط مبیع دانسته است خود دلیل برآن است که فقط اگر مبیع ذاتاً یا نوعاً غیر قابل تسلیم باشد، عقد باطل است و عدم قدرت طرفین برای بطلان کافی نیست (صفایی 1382 :137).

جهت سوم: قدرت بر ایفاء، شرط عوضین یا متعاقدین

از نظر حقوقدانان قدرت بر تسلیم، شرط عوضین است نه متعاقدین. مفاد و موقع ماده 348 ق.م نشان می­دهد که بطلان قرارداد ویژه موردی است که عدم قابلیت تسلیم ناشی از وضع خود مال باشد نه ناتوانی شخص متعهد. بنابر این هر گاه مالک به دلیل بیماری یا غیبت یا ورشکستگی نتواند به تعهد خود عمل کند، قرارداد هیچ نقصی ندارد (کاتوزیان 1369 ج2 :189).

جهت چهارم: شرایط تأثیر ناتوانی در تسلیم

ناتوانی در تسلیم در صورتی باعث بطلان عقد می­شود که این دو شرط را دارا باشد:

1) دائمی باشد: ناتوانی موقت در تسلیم، هدف داد و ستد را بیهوده نمی­سازد و موضوع را ناممکن نمی­نماید.

2) در موعد تسلیم باشد: ماده 370 ق.م مقرر داشته است «اگر طرفین معامله برای تسلیم موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد»؛ بنابراین ناتوانی ناپایدار دو طرف عقد در زمانی که هنوز موعد تسلیم به حکم قرارداد یا قانون فرا نرسیده یا انتقال صورت نپذیـرفته است، هیچ صدمــه­ای به امکان اجرای تعهــد و هدف از داد و ستد نمی­زند (کاتوزیان 1369 ج 2: 189).

بعضی از اساتید حقوق یک شرط دیگر را نیز در تحقق مفهوم «تعذر اجرای عقد» لازم می‌دانند با این مضمون: «حالت تعذر اجرای عقد یا تعهد ناشی از عقد بعد از انعقاد عقد ایجاد شود؛ یعنی زمان انعقاد عقد، متعهد باید توانا بر اجرای عقد باشد» (محقق داماد 1406 ج 2: 145).

به نظر می­رسد این شرط قاعده را محدود می­کند و مواردی را که اجرای قرارداد از ابتدا متعذر است از شمول آن خارج می­کند. درحالی که قدرت برتسلیم که از شرایط صحت معامله است در این موارد نیز مفقود است. البته در بطلان قراردادی که از حین انعقاد متعذرالوفاست شکی نیست تنها در دلیل و مدرک بطلان آن اختلاف نظر است. به عنوان مثال از دلیل سفاهت متعاقدین (حسینی مراغی 1417 ج 2: 365) یا مالیت نداشتن مورد معامله­ای که از ابتدا غیرمقدورالتسلیم است (انصاری 1415 ج 4: 179) نام برده شده است.

از آنچه در سه بخش قبلی بیان شد نتیجه زیر حاصل می‌شود:

1. قاعده «بطلان کل عقد بتعذرالوفاء بمضمونه» خاص بیع نیست بلکه در تمامی ابواب عقود و معاملات جریان دارد. چون اجرای تعهد هدف متعاقدین است، پس اگر اجرای تعهد ممکن نباشد، عقد باطل است.

2. فقها و حقوقدانان اتفاق دارند در اینکه علم به وجود قدرت بر اجرای تعهد ــ اعم از قدرت بر تسلیم یا تسلّم یا حصول نزد مشتری در عقود معاوضی ــ شرط صحت عقد است (جعفری لنگرودی 1370: 456 ش 3628). اگرچه در اینکه آیا حدیث نهی از غرر این شرط را ثابت می­کند یا ادله دیگـر (مثل روایات دیگر یا عقل)، اختلاف­ نظر بین فقها وجود دارد.

3. مقدورالتسلیم بودن شرط عوضین است نه متعاقدین؛ بنابراین اگر تعهد مورد توافق در یک قرارداد، یک تعهد معقول وعرفاً قابل اجرا باشد اما شخص متعهد به خاطر مشکلات و ناتوانی­های فردی از عهده ایفای آن برنیاید، این قرارداد باطل نیست.

ب) لزوم اجتماع نقیضین

دلیل دیگری که در اثبات قاعده «بطلان کل عقد بتعذرالوفاء بمضمونه» اقامه شده است، تکیه بر یک حکم قطعی عقلی و یک حدیث معتبر دارد. ابتدا این دو رکن استدلال را توضیح می­دهیم و سپس امکان تبیین استدلال فراهم می­آید (موسوی بجنوردی 1419 ج 5: 226).

رکن اول: حدیث رفع

پیامبر فرمود: نُه چیز از امت من برداشته شد: خطا، فراموشی، آنچه به آن وادار شوند، آنچه نمی‌دانند، آنچه طاقت بر آن ندارند، آنچه به آن مضطر شده­اند، حسد، فال بد زدن، تفکر وسوسه‌آمیز درباره خلقت مادامی­که به زبان نیاید (کلینی 1407 ج 2: 463 ح 2؛ شیخ صدوق 1387: 353 ح 24؛ 1362: 417 ح 9؛ حر عاملی 1409 ج 15: 370).[8]

در این حدیث معتبر، یکی از عناوینی که رفع شده است عنوان «مالایطیقون» است. یعنی آنچه طاقت و توانایی انجام آن را ندارند. در معنای ظاهری حدیث، این نُه عنوان رفع شده یعنی برداشته شده­اند. اگر بخواهیم به معنای ظاهری روایت اکتفا کنیم به یک حقیقت ادعایی می­رسیم مبنی بر اینکه خطا و فراموشی و آنچه نمی‌دانند و ... برداشته شده است. این به چه معناســت؟ یعنی مردم خطا نمـی­کننـد؟ یا فرامـوش نمی­کنند؟ یا همه تکالیف همواره تحت قدرت و تمکن انسان­هاست و هیـچگاه برای فردی غیرممـکن نمی­شود؟ معلوم است که معنای حدیث این نیست بلکه منظور از «رفع» در حدیث، بنا به تفسـیر فقـها، رفع تشریعی است؛ یعنی آثار شرعیه برآنها مترتب نمی­گردد. حال عده­ای این آثار مرفوعه را خصوص مؤاخذه می­دانند و عده­ای جمیع آثار. از نظر بعضی نیز نیازی به تقدیر گرفتن معنی خاصی نیست؛ بلکه همین که می­گوییم این دلیل بر ادلة اولیه حکومت دارد و از باب نفی حکم به لسان نفی موضوع است ،خود به این معناست که آثار شرعیه بر فعلی که دارای این قیود است بار نمی‌شود (موسوی بجنوردی 1388 ج 2 :32).

به نظر امام­خمینی منظور از رفع، برداشته شدن همة آثار هر فقره­ای است (امام­خمینی 1415ج 2: 48) مثلاً مردم نسبت به بعضی از تکالیف علم پیدا نمی­کنند؛ زیرا مجتهدین علی‌رغم فحص و تحقیق، درباره بعضی امور حکم شرع را نمی­یابند. حدیث رفع در این موارد مقرر می­دارد که آثار آنچه نمی­دانند مرفوع است، یعنی لزوم اجرا یا مؤاخذه برداشته می­شود.

در فقره مورد بحث ما آنچه خارج از توان آدمی است، طبق حدیث رفع مرفوع است. این بدان معنا نیست که همة امور و تکالیف تحت قدرت و توان آدمی است. بلکه به این معناست که اگر موضوعی یا تکلیفی از توان انسان خارج بود، الزام به انجام آن نیز منتفی می­شود. یعنی آدمی مکلف به انجام عمل خارج از محدوده تحمل و تمکن نیست.

رکن دوم: تقابل عدم و ملکه

بین دو عنوان «صحت» و «فساد» رابطه تقابل عدم و ملکه وجود دارد. صحت به معنای تمامیت اجزا و شرایط و عدم مانع است و فساد نقطه مقابل آن است یعنی صورتی که در آن یا اجزاء تمام نیست یا شرایط موجود نیست، و یا مانع از صحت وجود دارد. بین این دو عنوان رابطه تقابل عدم و ملکه وجود دارد. درست مثل کوری و بینایی که در موضوع انسان و حیوان معنا پیدا می­کند و در موضوعات دیگر مثل جمادات و نباتات اصلاً مطرح نیستند. صحت و فساد نیز تنها در عبادات و معاملات معنا پیدا می­کنند و تقابل بین آن دو مانند کوری و بینایی، تقابل عدم و ملکه است. در تقابل عدم و ملکه امکان اجتماع دو وصف (مثلاً صحت و فساد) وجود ندارد و همین طور امکان ارتفاع هر دو وصف نیز وجود ندارد. در یک معامله نمی­توان صحت و فساد، هر دو را صادق دانست و نمی­توان هر دو را منتفی دانست؛ زیرا معامله به هر حال یا صحیح است یا فاسد و شق سومی ندارد.

حال تبیین استدلال بر صحت قاعده چنین است:

وقتی مردی در یک عقد نکاح، متعهد به پرداخت مهر می­شود، خطاب «اوفوا بالعقود» او را ملزم به اجرای تعهد و ایفای آن می­کند. اما وقتی پرداخت مهر متعذر می­گردد و ثابت می­شود این تعذر دائمی است و وفا به آن امکان ندارد، اگر همچنان خطاب «اوفوا بالعقود» متوجه مرد باشد، این امر مستلزم تکلیف بمالایطاق است و تکلیف بمالایطاق مرفوع است. به این معنا که همة آثار آن (بنابر مبنای امام­خمینی) و یا اثر ظاهر آن (بنابر مبنای شیخ انصاری) مرفوع است.

در ما نحن فیه، آنچه اثر ظاهر به شمار می­آید، صحت مهر است؛ زیرا اگر عقد در بخش مهر صحیح باشد باید به آن وفا کرد. صحت عقد و لزوم وفا (توجه خطاب أوفوابالعقود) لازم و ملزوم هم هستند. وقتی وفا به تعهد مهر امکان ندارد و خارج از توان مرد است پس باطل است. چون اگر صحیح بود باید آثار صحت بر آن مترتب می­شد و اثر صحت، لزوم وفا به عهد است. در حالی‌که لزوم وفا به عقد به دلیل حدیث رفع (نفی تکلیف بمالایطاق) مرفوع است. پس صحت نیز مرفوع است.

اکنون باید گفت اگر معامله­ای صحیح نباشد چاره­ای نیست جز اینکه آن را باطل بدانیم به دلیل اینکه بین صحت و فساد، تقابل عدم و ملکه وجود دارد و ارتفاع هر دو از موضوع امکان ندارد. یک معامله از دو حال خارج نیست یا صحیح است یا فاسد و حالت سومی وجود ندارد و امکان خلو از هر دو وصف نیز وجود ندارد. پس چنین عقدی در بخش مهر باطل می­گردد.

به عنوان مثال، مردی که هزار سکه طلا مهر همسرش کرده است یا از اول قادر به پرداخت آن نبوده و یا بعداً به خاطر تورم و بالارفتن ارزش طلا، پرداخت آن غیرممکن شده است. در هر حال به خاطر عدم امکان پرداخت، مصداقِ مالایطاق محسوب می­شود و طبق حدیث رفع، صحت این مهر نفی می­شود؛ زیرا اگر صحیح باشد، آثار صحت بر آن مترتب می­گردد و آن لزوم ترتیب اثردادن و پرداخت مهر است و وقتی با حدیث رفع، لزوم اجرای عقد منتفی می­شود پس عقد صحیح نیست بلکه باطل است. در تقابل بین صحت و فساد، یکی از این دو وصف حتماً باید صدق کند؛ زیرا رابطه آن دو تقابل عدم و ملکه است. در این تقابل اجتماع و ارتفاع هر دو ممتنع است. نتیجه این استدلال این است که چنین عقدی در بخش مهر باطل است.

اینکه پس از بطلان مهر چه خواهد شد، بحث دیگری است. می­توان در اینجا بین زن و شوهر توافق بر یک مهر جدید را تصور کرد یا انتقال به مهرالمثل در صورت وجود ارتباط زناشویی که خارج از موضوع این بحث است.

مبحث سوم: تطبیق قاعده با موضوع مهر

در ارتباط با مهر و مقایسة چگونگی جریان غرر بین بیع و عقد نکاح، بیان دیدگاه شهید اول در کتاب القواعد والفوائد مناسب است:

«سه گونه تصرف وجود دارد: یک قسم تصرفی است که موجــب رشد مال و تحصـیل سود می­شود در مقابل عوضی که ذاتاً مقصود معامله است مثل اقسام بیع و اجاره. در این معاملات، جهالت جایز نیست.

قسم دوم احسان محض است و قصد رشد مال و تحصیل سود در آن وجود ندارد مثل صدقه و هبه و ابراء. در این موارد، جهالت مضر نیست.

قسم سوم: تصرفی است که در آن غرض مهم­تری ورای معاوضه وجود دارد مثل نکاح. در نکاح مقصود اصلی الفت و مودّت است و دور ماندن از قبایح و تکثیر نسل و ... ولی شارع حکیم در این  عقد هم، عوض قرار داده است. شاهد بر این امر، ادلة قطعی از قرآن است. مثل:

- وَأُحِلَّ لَکُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِکُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِکُمْ...(نساء: 24)؛ یعنی غیر از این برای شما حلال است که زنان دیگر را به وسیله اموال خود طلب کنید.

- وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً (نساء: 4)؛ یعنی  مهر زنان را به عنوان هدیه­ای از روی طیب خاطر به ایشان بدهید.

با لحاظ غرض و هدف نکاح، می­توان آن را خالی از مهر یا با وجود جهالت نسبت به مقدار مهر  منعقد نمود و با لحاظ جعل عوض از طرف شارع، غرر کثیر در نکاح جایز نیست مثل تزویج با مهر قراردادنِ عبد فراری یا شتر گم­شده (شهید اول بی‌تا ج2:  62).

از عبارات شهید اول به‌دست می­آید اگرچه نکاح مانند بیع و اجاره نیاز به علم دقیق طرفین عقد نسبت به عوضین ندارد، چه بسا این مسأله در نکاح اصلاً امکان ندارد؛ زیرا یکی از عوضین که حق تمتع جنسی است در کمیت و کیفیت قابل تقدیر نیست، اما در عین حال جهل کامل نسبت به اینکه آیا مهریه قابل پرداخت است یا نه نیز قابل اغماض نمی­باشد. مانند حیوان گم­شده و عبد فراری که معلوم نیست پیدا شوند.

 پس به­طور اجمال می‌توان گفت با اینکه عقد نکاح با عقود معاوضی مالی تفاوت اساسی دارد، برای صحت یک عقد نکاح، مرد باید علم داشته باشد که توانایی تسلیم مهر را دارد و این موضوع همانطور که شرط صحت بیع و اجاره و ... است در نکاح نیز شرط صحت مهر است.

در نتیجه اگر عقد نکاحی منعقد گردد در حالی که مرد علم دارد از  عهده مهر برنمی­آید یا اینکه  در توانایی پرداخت مهر تردید دارد، به ویژه اگر دیگران هم، نوعاً و عرفاً توانایی پرداخت آن را نداشته باشند، بنا به نظر اکثر علما چنین مهری باطل است (نراقی 1417: 99)^[9] اگرچه نکاح صحیح است.

اینکه فساد و بطلان مهر به نکاح سرایت نمی­کند  اجمالاً بدین دلیل  است که مهر از ارکان عقد نکاح دائم محسوب نمی­شود به طـوری که می­توان عقد نکاح دائم را بدون ذکری از مهر یا با شرط عدم مهر منعقد نمود یا اینکه تعیین مهر را به بعد از عقد نکاح موکول نمود.

ممکن است این اشکال به نظر برسد که باتوجه به اینکه مقدورالتسلیم بودن یکی از شرایط عوضین به شمار می­آید، در موضوع بحث ما مردی که تمکن پرداخت مهر را ندارد، خود دچار مشکل است و مشکــل از جانب مهریه نیست و چنین عـقدی همانطور که در نظریات فقها و حقوقدانان آمد، باطل نیست.

در پاسخ باید گفت: این اشکال در صورتی وارد است که مهر یک مقدار معمول و معقول باشد و با وجود این، مرد از عهده پرداخت آن برنیاید. در اینجا مرد موظف است با کار و تکسّب و تحصیل مال مهر را  بپردازد. اما گاهی مهر مبلغی نامتعارف و غیرمعقول است به طوری که نمی‌توان مشکل را متوجه مرد دانست بلکه مهر به حدی است که نوعاً و عرفاً قابل پرداخت نیست. باتوجه به اینکه در مثال­های فقها مانند عبد فراری یا شتر گم شده (که در روایات به آن اشاره شده است) یافتن عبد و شتر امری غیرمعقول نیست؛ بلکه چون نوعاً و عرفاً امیدی به یافتن آنها نیست، غیرقابل تسلیم محسوب می­شوند و چنین عوضی موجب بطلان عقد می­گردد. بنابراین همین که غالب مردم عادتاً چنین ثروتی ندارند می­توان یک مهر را متصف به وصف غیرمقدورالتسلیم نمود مانند مهری معادل هزار سکه طلا که در عرف ما غالباً قابل پرداخت توسط کسی نیست؛ اگرچه ذاتاً پرداخت چنین مبلغی غیرممکن نباشد.

بعضی از اساتید حقوق­ نیز به این موضوع تصریح نموده­اند: «تعهد مربوط به مهریه­های سنگین، در صورتی که بیش از امکانات مالی زوج باشد، خالی از اشکال نیست؛ زیرا مثلاً تعهد مهریه یک میلیون تومانی، نسبت به زوجی که تمام دارایی­اش از رقم یکصد هزار تومان و درآمدش از مبلغ چند هزار تومان در ماه تجاوز نمی­کند (چنانچه موارد آن عملاً بسیار دیده شده است)، تعهدی است که ایفای آن عادتاً غیر مقدور است و در نتیجه خود تعهد به علت عدم قدرت بر تسلیم نمی‌تواند اعتبار داشته باشد... با درنظر گرفتن شرایط مالی زوج، نه تنها تأدیه مبلغ مهر فعلاً غیرمقدور است بلکه در زمان آینده نیز عادتاً امکان نخواهد داشت (شهیدی 1387: 51).

با این حال به نظر می‌رسد این دیدگاه مبتنی بر این فکر است که عدم قدرت شخصی یا به تعبیری عدم امکان نسبی، موجب بطلان قرارداد و در اینجا قرارداد مهر است. اما اگر عدم قدرت نوعی یا عدم امکان مطلق را موجب بطلان بدانیم، حکم به بطلان مهر مذکور در شرایـط اقتـصادی امروز قابل ایراد بـه نظـر می­رسد.

نتیجه

قاعده فقهی «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» می­تواند بطلان مهرهای گزافی که عرفاً و عادتاً قابل پرداخت نیستند را ثابت نماید زیرا:

علاوه بر قدرت واقعی، علم به اینکه متعهد (مرد) قدرت بر اجرای تعهد (پرداخت مهر) دارد، شرط صحت عقد است. بنابراین­ وقتی مرد از ابتدا می­داند قادر به پرداخت مهر نخواهد بود، یا اینکه بعد از عقد قدرت خود را از دست می­دهد، این عقد در بخش مهر باطل است. اگر قائل به بطلان مهر نباشیم و آن را صحیح بدانیم، لازمة آن وجوب اداء و پرداخت مهر است در حالی­که پرداخت آن از توانایی مرد خارج است و مشمول عنوان «مالایطیقون» در حدیث رفع گشته است.

بسیاری از حقوقدانان عقیده دارند عدم قدرت در صورتی موجب بطلان مهر می­شود که مطلق باشد و پرداخت آن از عهده هیچ کس برنیاید، بدین معنی که پرداخت مهر تعیین شده نوعاً و عرفاً غیر مقدور باشد؛ نه اینکه تنها مرد متعهد ناتوان از پرداخت آن باشد. قانون مدنی (ماده 348 ) از محدوده متعاقدین تجاوز نمی­کند و تنها تمکن دو طرف عقد را ملاک صحت عقد می­داند. در واقع قانون مدنی ظاهراً عدم قدرت نسبی بر اجرای تعهد را نیز موجب بطلان عقد به‌شمار می­آورد.

به نظر می‌رسد دقت در مثال­های مذکور در کتب حقوقی دربارة اجرای قاعده، مطلب را روشن خواهد کرد. در این مثال­ها، گاهی اجرای تعهد از تخصص متعهد خارج است. در این فرض، متعهد با کمک­ گرفتن از متخصص تعهد را ایفاء و عقد را حفظ می­کند. مانند کالایی که در آب افتاده و نیاز به غواصی دارد. یا حیوانی که رمیده است و به دست اشخاص وارد برگردانده می­شود و عقد حفظ می­شود. گاهی نیز امکانات متعهد دچار نقصان می­گردد. در این شرایط او می­تواند از امکانات دیگران بهره ببرد و عقد را حفظ کند. مثل مؤسسه حمل بار که تعهد به حمل اثاثیه شخصی نموده است، اگر دچار خرابی ماشین شود باید ماشین دیگری اجاره نماید و تعهد خود را به انجام برساند. اما این مثال­ها با پرداخت مهریه گزافی که از عهده مرد خارج است فرق می­کند. وجه افتراق آنها در این است که در مثال­های مذکور متعهد می‌تواند هزینه استفاده از امکانات و تخصص دیگران را بپردازد اما مسأله در مهر اینگونه حل نمی‌شود.

مردی که متعهد به پرداخت هزار سکه طلا شده است، یا از ابتدا قادر به پرداخت آن نبوده و تنها برای دستیابی به ازدواج مطلوب خود این مهریه را پذیرفته است یا بعداً به دلیل بالارفتن قیمت طلا از پرداخت آن عاجز گشته است. آیا در این موارد می­توان گفت به دلیل نسبی بودن عدم قدرت، مهر باطل نیست؟ چنین مهرهای گزافی از تمکن غالب مردم خارج است. امکان استفاده از اموال و امکانات دیگران به منظور پرداخت مهر برای مردم نوعاً و عرفاً وجود ندارد. افراد اندکی هستند که چنین مهرهایی را می­توانند بپردازند ولی توانایی آنها نفعی به حال متعهد ندارد.

شاید یک روش برای برون­رفت از این معضل را بتوان در این راهکار جستجو نمود که در هنگام عقد ازدواج، افراد موظف باشند تنها به اندازه اموال و دارایی خود مهر را بپذیرند و با ارائه اسناد و مدارکی ثابت کنند که شخصاً قادر به تهیه و تأدیه مهر مورد توافق خواهند بود.

راه حل بهتر مداخله قانونگذار و منع تعیین مهرهای گزاف یا لااقل منع ثبت اینگونه مهرها و حکم به عدم استماع دعوای مطالبه آنهاست. البته ثبت نکاح با مهر معقول و متعارف باید مجاز و دعاوی راجع به آن باید قابل استماع باشد. تعیین مهرهای گزاف و نامتعارف و مهرهای معقول و متعارف را می­تـوان به آئین‌نامه­ای محول کرد که هرچند سال یک بار قابل تجدید نظر باشد.

منابع

-         ابن ادریس، محمدبن­منصور. (1410ق) السرائر، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

-         ابن­اثیر، مبارک­بن­محمد. (1422ق)النهایه فی غریب الحدیث، بیروت: داراحیاء التراث العربی.

-         ابن­فارس، ­احمدبن­فارس­بن زکریا. (1404ق) معجم­­مقاییس­اللغه، قم: دفتر تبلیغات اسلامی.

-         ابن­منظور، ابوالفضل­جمال­الدین. (1414ق) لسان­العرب، بیروت: دارالفکر.

-         ابوجیب، سعدی. (1408ق) القاموس الفقهی، دمشق: دارالفکر.

-         ابوداود، سلیمان بن اشعث سجستانی. (بی‌تا) السنن، بیروت: المکتبة العصریه.

-         امام خمینی، سیدروح­الله. (1421ق) کتاب­البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام­خمینی.

-         ــــــــــــــــــــــــــ . (1415ق) انوارالهدایه فی التعلیقة علی الکفایة، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام ­خمینی.

-         امامی، سیدحسن. (1372) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه.

-         انصاری، مرتضی­بن­محمدامین­. (1415ق) کتاب المکاسب، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.

-         جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1370) ترمینولوژی حقوق، تهران: نشر گنج دانش.

-          جوهری، اسماعیل­بن­حماد. (1410ق) الصحاح، بیروت: دارالعلم للملائین.

-          حرعاملی، محمدبن­حسن. (1409ق) وسائل­الشیعه، قم: مؤسسه آل­البیت(ع).

-         حسینی مراغی، عبدالفتاح بن علی. (1417ق) العناوین الفقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

-          حمیری، نشوان­بن­سعید. (1420ق) شمس­العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، بیروت: دارالفکرالمعاصر.

-          راغب­اصفهانی، حسین­بن­محمد. (1412ق) مفردات الفاظ القرآن، سوریه: دارالعلم.

-         شهیدی، مهدی. (1387) مجموعه مقالات حقوقی، تهران: انتشارات مجد.

-         شهید اول، محمدبن­مکی عاملی. (بی‌تا) القواعد والفوائد، قم: کتابفروشی مفید.

-         شیخ صدوق، محمدبن­علی­بن­بابویه. (1362) الخصال، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

-         ــــــــــــــــــــــــ . (1387) التوحید، بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات.

-          صاحب­بن­عباد، اسماعیل. (1414ق) المحیط فی اللغه، بیروت: عالم الکتب.

-         صفایی، سیدحسین. (1382) دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: نشر میزان.

-         طریحی، فخرالدین. (1416ق) مجمع­البحرین، تهران: کتابفروشی مرتضوی.

-         عبدالمنعم، محمود عبدالرحمن. (بی‌تا) معجم­المصطلحات و الالفاظ الفقهیه، قاهره: دارالفضیله.

-         علامه حلی، حسن­بن­یوسف­. (1414ق) تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل­البیت.

-         علم­الهدی، سیدمرتضـی. (1405ق) رسائل الشریف المرتـضی، قم: دارالقـرآن­الکریم.

-          فراهیدی، خلیل­بن­احمد. (1410ق) کتاب العین، قم: مؤسسه هجرت.

-         کاتوزیان، ناصر. (1369) حقوق مدنی- قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت انتشار.

-          کلینی، محمدبن­یعقوب. (1407ق) الکافی، تهران: دارالکتب الاسلامیه.

-         محقق حلی، نجم­الدین­جعفربن­حسن. (1408ق) شرایع­الاسلام، قم: مؤسسه اسماعیلیان.

-         محقق­داماد یزدی، سیدمصطفی. (1406) قواعد فقه، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

-         مسلم، ابن حجاج. (1407ق) الجامع الصحیح، قاهره: دارالریان لتراث.

-          مصطفوی، حسن. (1402ق) التحقیق فی­کلمات القرآن­الکریم، تهران: مرکز الکتاب للترجمة و النشر.

-          مغربی، نعمان­بن­محمد. (1385) دعائم الاسلام، قم: مؤسسه آل ­البیت^(ع).

-         موسوی بجنوردی، سید محمد. (1388) فقه مدنی، تهران: انتشارات مجد.

-         موسوی بجنوردی، میرزا حسن­. (1419ق) القواعد الفقهیه، قم: نشرالهادی.

-         مؤسسه دایرة‌المعارف فقه اسلامی. زیرنظر محمود هاشمی شاهرودی. (1426ق) فرهنگ فقه، مطابق  مذهب اهل بیت علیهم السلام، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام.

-         نجفی، محمدحسن. (1404ق) جواهرالکلام، بیروت: دار احیاء التراث­العربی.

-         نراقی، مولی­احمد­بن­محمدمهدی. (1417ق) عوائدالایام، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی.