تحلیل فقهی ـ حقوقی عیوب مجوز فسخ نکاح

 با رویکردی بر نظر امام خمینی^(س)

حسین ناصری مقدم [1]

مظاهر نامداری موسی آبادی[2]

چکیده: در این مقاله با توجه به جایگاه قاعدة لاضرر و لاحرج در استنباطات فقهی، تلاش شده تا ثابت شود عیوب مذکور در روایات و متون فقهی، حصری نبوده و از باب تمثیل است. بنابراین، ملاک موجود در این عیوب ــ که عمدتاً مهلک بودن یا مستلزم ضرر فراوان بودن است ــ اگر در بیماری‌ها یا عیوب دیگری از جمله بیماری‌های جدید مثل ایدز یا بیماری‌های روانی، وجود داشت، این بیماری‌ها و عیوب نیز جزء عیوب مجوز فسخ نکاح به حساب می‌آمدند. همچنین ثابت می‌شود که بیماری جذام و برص از عیوب مشترک بین زوجین است و در صورتی که مرد هم به یکی از این عیوب مبتلا شود، زن حقّ فسخ نکاح دارد. امروزه با توجه به پیشرفت علم پزشکی، امکان معالجه و درمان بسیاری از بیماری‌ها وجود دارد، لذا در صورت درمان، به دلیل اینکه ضرر و عسر و حرج ناشی از بیماری منتفی می‌شود، جواز فسخ نکاح نیز منتفی است.

 با توجه به نظر حضرت امام خمینی راهکار طلاق نیز به دلیل اینکه در مواقعی خود، مستلزم عسر و حرج است روش مناسبی به نظر نمی‌رسد، لذا در مواردی، راهکار فسخ، در مقایسه با طلاق، قابل دفاع است.

کلیدواژه‌ها: فسخ نکاح، عیوب، تدلیس، تخلف از شرط صفت، لاضرر،لاحرج.

یکی از راهکارهایی که شرع اسلام برای انحلال نکاح  پیش بینی کرده فسخ نکاح است که در سه موضع محقّق می‌شود: موضع اول، جایی است که بنا بر نظر مشهور، یک سری عیوب خاص  در زوج یا زوجه وجود داشته باشد و طرف مقابل از این امر آگاهی نداشته و اقدام به ازدواج کند. مورد دوم، در صورت تدلیس هر یک از زوجین است. مورد سوم، در صورت تخلف از شرط صفت است. در این مقاله به بررسی عیوب مجوز فسخ نکاح می‌پردازیم.

عیوب مشترک

1ـ جنون

«آن عبارت است از اختلال عقل، ولی اغماء و مرض صرع که موجب پیدا شدن حالت معهودی در بعضی از اوقات می‌شود از دیوانگی نمی‌باشد» (امام خمینی 1385 ج2: 311). مهم‌ترین دلیل ایجاد حقّ فسخ در صورت استقرار جنون، جدای از روایات، همان بنای عقلا، ضرر و زیان و محقّق نشدن غایت و هدف زندگی است، چرا که زندگی کردن با دیوانه از طاقت بیش‌تر مردم بیرون است (کاتوزیان 1375: 205). از نظر برخی از فقها:

با توجه به اینکه مجنون فاقد اراده بوده و محجور است، لذا معاملات وی باطل است. بنابراین در مورد عقد نکاح نیز می‌توان قول به بطلان را مطرح کرد، چرا که نکاح عقدی است که در اثر تراضی زوجین واقع می‌شود و هر گاه یکی از آن دو محجور باشد، عقد باطل است و تنفیذ ولی یا قیم او هم هیچ تأثیری ندارد کما اینکه اگر زوج پیش از عقد مجنون شود ایجاب عقد را نمی‌تواند قبول کند و قبول ولی هم نمی‌تواند باعث وقوع عقد نکاح شود و اگر چه قول مخالف نیز وجود دارد، اما در اقلیّت است (موسوی بجنوردی 1381 ج 2: 168).

احتمال دارد حالت جنون پس از عقد پیش آید، در این صورت اقوالی چند وجود دارد:

قول اول:برخی از فقها معتقدند اگر جنون پس از عقد به حدی باشد که نتوان اوقات نماز را درک کرد، در هر کدام از زوجین که موجود شد، طرف مقابل حقّ فسخ دارد. شیخ طوسی در خلاف مسأله 127 و 128 چنین نظری را عنوان می‌کند (شیخ طوسی 1414 ج 4: 350 ـ 349). البته ایشان در مورد عیوب مختص زن، تمام عیوب را حتی اگر بعد از عقد
حادث شود، موجب حقّ فسخ برای مرد می‌داند و دلیل ایشان نیز عموم اخباری است که در این مورد رسیده است (شیخ طوسی _ب1388 ج 4:  252). ابن براج نیز در المهذب در این مسأله تفاوتی بین زن و مرد نگذاشته است (ابن براج 1406: 190).

البته در این مورد که آیا درک نکردن اوقات نماز در جنون حادث پس از عقد شرط است یا خیر، بعضی از فقها تردید کرده‌اند و بر این مورد دلیل واضحی نمی‌بینند (ترحینی عاملی 1422 ج 6: 506).

قول دوم:در صورتی که جنون مرد، پس از عقد در حدّ تعقل اوقات نماز باشد، زن حقّ فسخ دارد،‌ ولی جنون زن در هر حدّی که باشد مرد حقّ فسخ ندارد (ترحینی عاملی 1422 ج 6: 517).

همچنین صاحب جواهر نیز در مورد شرط تعقل اوقات نماز معتقد است منظور از تعقل اوقات نماز، عبارت از شدتی از جنون است که مسقط تکلیف است (نجفی 1401 ج 30: 322).

قول سوم: جنون در هر درجه‌ای که باشد زن مطلقاً حقّ فسخ دارد (علامه حلی 1418 ج 7: 190؛ محقّق کرکی 1411 ج 3: 222).

علامه حلی در استدلال به اینکه چرا مرد حقّ فسخ ندارد، معتقد است: «اولاً، مرد حقّ طلاق دارد و ثانیاً، استصحاب بقای عقد می‌کنیم» (علامه حلّی 1418 ج 7: 190). اما این دلیل چندان موجه  به نظر نمی‌رسد به خصوص اگر قبل از زناشویی، زن، مجنون شود، مرد در صورت طلاق باید نصف مهریه را بپردازد که این خود یک حکم ضرری است و همان‌گونه که می‌دانیم حکم ضرری در اسلام رفع شده است. قانون مدنی در ماده 1124 عیوب زن را در صورتی موجب حقّ فسخ برای مرد می‌داند که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته باشد و در ماده 1125 جنون و عنن در مرد را و هر گاه بعد از عقد هم حادث شود موجب ایجاد حقّ فسخ برای زن می‌داند.

اما همان گونه که تفصیل آن گذشت، بهتر است بین حقّ فسخ برای مرد قبل و بعد از مقاربت تفاوت گذاشته شود و چنانچه زن نیز بعد از عقد و قبل از مقاربت، مجنون شد، مرد صاحب حقّ فسخ شود، چون قول به طلاق، مستلزم پرداخت نیمی از مهر و ایجاد ضرر برای مرد است.

2ـ  جذام و برص

ماده 1123 ق.م. جذام و برص را جزء عیوب مختص زن می‌داند و به نظر می‌رسد این حکم از نظر برخی از فقها مانند صاحب جواهر، شیخ یوسف بحرانی و... اقتباس شده باشد (نجفی 1401 ج 30: 330؛ بحرانی 1409 ج 24: 351).

برخی از فقها در مورد عدم امکان فسخ عقد توسط زن در صورت ابتلای شوهر به ‏بیماری‏هایی غیر از بیماری خاصّ مردان (از جمله جذام و برص) به اصل استناد کرده‏اند، صاحب جواهر در این مورد می‌گوید: «فلایردّ الرجل بعیبٍ غیر ذلک الذی قدّمناه وفاقاً للمشهور، للاصل...» (نجفی 1401 ج30: 330). مقصود فقها از اصل را می‏توان به اصل لفظی (اصل لزوم عقد مستفاد از آیه «اوُفُوا بِالعُقُود» یا اصل‏عملی استصحاب بقای علقه زوجیت) تفسیر نمود، که در هر دو صورت با فرض تردید در ثبوت حقّ ‏فسخ برای زن در فرض ابتلای شوهر به جذام و برص مقتضای اصل یاد شده لزوم و استمرار عقد نکاح‏ است تا زمانی که به دلیل قطعی معتبر این حقّ فسخ به اثبات برسد.

در مورد استناد به این اصل باید گفت: اصولاً استناد به اصل (لفظی یا عملی) در صورتی ‏صحیح است که دلیل معتبری بر خلاف آن نباشد، بنابراین با فرض وجود دلایل معتبر مبنی بر ثبوت حقّ ‏فسخ برای زن در صورت ابتلا شوهر به جذام و برص (دلایل نظریه غیر مشهور)، استناد به اصل مزبور صحیح نیست.

این دسته از فقها برای اثبات مدعای خود علاوه بر اصل به روایت غیاث الضّبی از امام صادق^(ع)  نیز استناد می‌کنند که متن روایت چنین است:

قال ــ علیه‌السلام ــ فی العنین اذا علم انه عنین لا یأتی النساء فرّق بینهما و اذا وقع علیها وقعةواحدة لم یفرق بینهما و الرجل لا یرد من عیب[3](حرّ عاملی 1383 ج 14: 610).

این روایت هر چند در مورد عنین است ولی استدلال به آن، در مورد بند آخر آن است که می‌فرماید: «الرجل لا یرد من عیب». مقتضای اطلاق حدیث آن است که هیچ عیب و نقصی در مردان ــ از جمله جذام و برص ــ سبب فسخ نکاح نیست. البته این اطلاق در مورد بیماری‏هایی در مردان که به دلایل قطعی سبب فسخ ‏نکاح شناخته شده‏اند (مانند: خصاء، عنن، جنون و...) تقیید شده است، ولی در مورد بیماری‏هایی مانند جذام و برص اطلاق حدیث به قوت خود باقی است (نجفی 1401 ج3: 330). صاحب جواهر به پیروی از صاحب ریاض، حدیث فوق را با عنوان معتبره یاد کرده و دلیل اعتبار آن را نیز عمل مشهور فقها به مضمون آن و نیز وقوع برخی از اصحاب اجماع (مانند صفوان بن یحیی، أبان بن عثمان) در سند حدیث دانسته است (نجفی 1401 ج 3: 331).

در بررسی حدیث فوق باید گفت: این حدیث به دلیل ضعف سند و نیز اضطراب و آشفتگی در متن قابل استناد و اعتماد نیست؛ زیرا:

اولاً: راوی حدیث یعنی غیاث الضبّی که در نقل کلینی به عنوان عبّاد الضبّی آمده است (کلینی 1365ج5: 410) فردی گمنام و مجهول است و در کتب رجال، فردی به این نام معرفی نشده‏است. بنابراین حدیث مزبور ضعیف شمرده می‏شود. اما دلایلی که از سوی صاحب جواهر برای‏اعتبار حدیث مطرح شده است نیز پذیرفته نیست، زیرا به طور کلی هیچ یک از دو مبنای یاد شده (عمل‏مشهور، وقوع اصحاب اجماع در سند حدیث) برای جبران ضعف سند حدیث کافی نیست (خویی 1403: 59).

شهید ثانی نیز در مسالک آورده ‏است: استناد به روایت «الرجل لایردّ بعیب» از سوی برخی فقها برای منع اختیار فسخ زن از شگفتی‏های ‏روزگار است، چراکه این روایت هم از لحاظ سند و هم از لحاظ متن قابل استناد نیست، زیرا راوی آن یعنی‏ غیاث در کتب رجال ناشناخته است و نیز لازمه عمل به مضمون آن این است که وجود هیچ عیبی در مرد سبب فسخ نکاح برای زن نشود و این خلاف اجماع مسلمین است (شهید ثانی 1416 ج 8: 112).

ثانیاً: تمسک به اطلاق در این حدیث، مورد اشکال است چرا که صدر روایت در خصوص مردی است که عنین است و اینکه نکاح در صورت عدم قدرت عنین بر وطی قابل فسخ است، ولی مشروط بر اینکه حتی نتواند یک بار هم وطی کند و اگر بتواند یک‌بار وطی کند، نکاح قابل فسخ نیست و چنین مردی به واسطه عیب رد نمی‌شود؛ نه اینکه هر مردی به واسطه عیب رد نشود. لذا این روایت باید متناسب با صدرش معنی شود (موسوی بجنوردی 1381 ج2: 176).

لذا ناهماهنگیِ میان صدر و ذیل حدیث به هیچ وجه قابل رفع ‏نیست، حتی به صورت حمل عام بر خاص، زیرا در موارد تخصیص دلیل عام به خاص متصل، باید همیشه استثنا از عام به کمک ادوات استثنا (مانند الّا) صورت گیرد، در غیر این صورت استثنا صحیح نیست و در حدیث یاد شده چنین امری موجود نیست (آشتیانی بی‏تا: 221).

کسانی که قول به اختصاصی بودن عیب جذام و برص را قوی می‌دانند به قاعده اصالة اللزوم نیز تمسک می‌کنند. این نظر نیز مردود است، چرا که قاعدة مزبور در جایی موجه است که دلیل مثبت خیار وجود نداشته باشد و لزوم، خود، ضرری نباشد (موسوی بجنوردی 1381 ج2: 176).

افزون بر این جمله «الرجل لایردّ بعیب» در کتاب من لایحضره الفقیه به صورت «الرجل لایردّ من عنن» آمده است (شیخ صدوق1414 ج 3: 357) که در این صورت میان صدر و ذیل حدیث تناقض آشکار وجود دارد.

شاید به ملاحظات فوق است که فاضل مقداد در کتاب التنقیح الرائع در مورد حدیث مورد بحث گفته‏است: «و الروایة متروکة الظاهر اجماعاً، وهی مع مخالفتها للنظر ضعیف» (سیوری 1404: 479).

در مقابل نظریه مشهور، عدة دیگری از فقها، عیوب یاد شده (برص، جذام) را ازمصادیق عیوب مشترک دانسته‏اند. به عنوان مثال، قاضی عبدالعزیز بن البرّاج درکتاب المهذّب بیماری‏های جنون، جذام، برص و نابینایی را از عیوب مشترک دانسته است (ابن براج 1406: 231) و علامه حلّی در کتاب مختلف الشیعه از ابن جنید اسکافی ــ از فقهای قرن چهارم هجری و متوفای 381 هجری ــ نقل کرده است که وی نیز بیماری جذام و برص را از عیوب مشترک می‏دانسته است (علامه حلّی 1418:  184).

همچنین علامه حلّی در کتاب مزبور، پس از نقل نظریه ابن‏برّاج و دلایل او مبنی بر مشترک بودن عیب جذام، برص و نابینایی افزوده است: «وکلام ابن ادریس حسن ‏لابأس به» یعنی: سخن ابن برّاج نیکو است و جای خرده گیری و اشکال در آن نیست (علامه حلّی 1418: 185).

وی در کتاب ‏قواعد الاحکام، جذام را از عیوب مشترک شناسایی کرده (علامه حلّی 1416 ج 3: 66) و فرزندش فخرالمحقّقین در کتاب ایضاح ‏الفوائد فی شرح القواعد ایرادی بر این سخن نگرفته است و این خود گویای آن است که او نیز این مطلب را پذیرفته است (فخرالمحقّقین 1389: 181). همچنین فاضل مقداد در کتاب التنقیح الرائع (سیوری 1404: 178) و نیز شیخ علی بن عبدالعالی کرکی معروف به محقّق ثانی محقّق‏کرکی در کتاب جامع المقاصد بیماری‏های جذام، برص و کوری را از زمره عیوب ‏مشترک دانسته‏است (محقّق کرکی 1411: 269). شهید ثانی نیز در کتاب مسالک الافهام و شرح روضة البهیه، بیماری جذام و برص را از عیوب مشترک معرفی کرده است (شهید ثانی 1416 ج 8: 110؛ 1379 ج 2: 125). از فقهای متأخر نیز سید ابوالحسن اصفهانی در وسیلة النجاه، مشترک بودن دو عیب ‏جذام و برص را دور از واقعیت ندانسته و گفته است: «و قیل بکونهما من العیوب المشترکة بین الرجل و المرأة و هو لیس ببعید»[4] (اصفهانی 1366: 379).

قائلین به اشتراک عیب جذام بین زن و مرد به دلایلی استناد می‌کنند از جمله:

1ـ روایت: از جمله صحیحه حلبی عن‌الامام الصادق^(ع):

انه قال فی الرجل یتزوج القوم فإذا امرأته عوراً و لم یبیّنوا له، قال^(ع) و لا ترد و قال^(ع) انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل[5] (حرّ عاملی 1383 ج 14: 611) .

ممکن است در مورد دلالت این حدیث، اشکالاتی مطرح شود، که به طرح و پاسخ به آن می‌پردازیم:

اگر اشکال شود که ردّ نکاح به معنای فسخ آن نیست و شاید منظور، طلاق زوجه باشد. می‌گوییم لفظ ردّ صحیح در فسخ است و اگر به معنای طلاق بگیریم بدون دلیل حکم را معلق بر امری کرده‌ایم که روایت در مورد آن ساکت است (موسوی بجنوردی 1381 ج2: 189).

در توجیه دلالت حدیث بر مدعای مورد نظر گفته شده است: اطلاق حدیث شامل زن و مرد هردو است، و قرینه‏ای که آن را به زنان اختصاص دهد نیز وجود ندارد. چنانچه نام بردن از بیماری عفل که از عیوب اختصاصی زنان به شمار می‏رود نیز نمی‏تواند قرینه‏ای بر اختصاص مفاد آن (حدیث) به زنان ‏باشد (محقّق کرکی 1411: 269؛ سیوری 1404: 178).

اشکال دیگری که ممکن است مطرح شود این است که  مورد سؤال، در خصوص عیوب زنان است و امام^(ع) نیز در مقام پاسخ به این سؤال به ذکر عیوبی که مجوز فسخ نکاح است می‌پردازد و از میان این عیوب به عفل نیز اشاره می‌کند، از آنجایی‌که بیماری عفل از عیوب مختص زوجه است می‌توان فهمید سایر عیوب مثل برص و جذام هم که در بیان امام^(ع) به آن اشاره شده، مختص زوجه است.

در پاسخ می‌گوییم اولاً، بیان امام^(ع) به صورت مطلق است و اگر بخواهیم عیوب مذکور را مخصوص زن قرار دهیم منافات با شیوه پاسخ حضرت دارد، چون حضرت نفرموده‌اند: «لایرد الرجل النکاح من العوراء» بلکه به صورت مطلق فرموده‌اند: «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و المجنون و العفل.» ثانیاً، اگر بپذیریم که جذام و برص از عیوب مختص زوجه است، در مورد جنون چه باید گفت؟ اگر گفته شود جنون عیب مختص زوجه است که با ادله و تسالم اصحاب مخالف است و اگر گفته شود از عیوب مشترک است، در پاسخ می‌گوییم فرض شما این بود که امام^(ع) در مقام برشمردن عیوب خصوص زوجه است، پس چرا جنون را که عیب مشترک است در ضمن حدیث یادآور می‌شود و عیوب دیگر مثل رتق و افضاء را که عیوب مختص زن است بیان نفرموده‌اند؟ لذا آنچه موجه به نظر می‌رسد این است که به جز عفل سایر عیوب ذکر شده در این روایت بین زن و مرد مشترک باشد.

2ـ قاعده لاضرر: شهید ثانی در الروضة البهیه و علامه حلّی در مختلف الشیعه به این دلیل تمسک کرده‌اند (شهید ثانی 1379 ج 2: 124؛ علامه حلی 1418 ج 7:  184).

هرچند قاعده لاضرر مُشرِّع نیست ولی چون لزوم عقد، موجب ضرر است، قاعده لاضرر این لزوم را بر می‌دارد و فرقی ندارد که ضرر به چه کسی وارد می‌شود. اگر زن هم همانند مرد متضرر شود، قاعده لاضرر جاریست، به خصوص  که در این موارد هیچ دلیلی محکم‌تر از عقل و بنای عقلا وجود ندارد. چگونه ممکن است از لحاظ عقلانی بپذیریم که برص و جذام از عیوب مختص زن باشد؟ در حالی که زن هم همانند مرد حقّ ازدواج، تعیین همسر و لذت بردن از زندگی را دارد و آیا عادلانه است که زن را از لذایذ و حقوق اولیه زندگی محروم کرد؟ آیا ضربه‌های روحی روانی که زن در این زمینه متحمل می‌شود قابل چشم پوشی است؟ جدای از این مسائل،  آیا هدف و غرض از ازدواج که آرامش، امنیت، توالد، کمال و ... است با وجود چنین شرایطی محقّق می‌شود؟ لذا مقتضای عدالت و روح عقلانی اسلام چنین است که عیوب برص و جذام مشترک بین زن و مرد باشد و اگر مردی دارای چنین عیوبی بود، زن حقّ فسخ نکاح داشته باشد.

3ـ دلیل اولویت: شهید ثانی معتقد است که اگر زوجه دارای جذام یا برص باشد، زوج حقّ فسخ دارد. در حالی که حقّ طلاق هم دارد، حال به طریق اولی در چنین فرضی زوجه باید حقّ فسخ داشته باشد. زیرا اگر چنین حقّی نباشد امکان تخلص برای زوجه وجود ندارد چرا که طلاق و فسخ هر دو در اختیار زوج است (شهید ثانی 1379 ج2: 124) .

عیوب مختص مرد

1ـ عنن

در تعریف عنن گفته‌اند: عبارت است ضعف‌ ذکر به طوری که امکان دخول نباشد (امام خمینی 1385 ج 2: 312).

عمده بحث در مورد عنن حادث بعد از عقد است که در این مورد دو نظر وجود دارد: عده‌ای مانند شیخ مفید و علامه حلّی (شیخ مفید 1414: 44؛ علامه حلّی 1418 ج 7: 196) در این شرایط زوجه را صاحب خیار فسخ می‌دانند. دلیل آنان عمدتاً تمسک به اطلاق و عموم روایات این باب است. قال^(ع): «... العنین یتربص به سنه، ثم ان شائت تزوجت و ان شائت اقامت ... »[6] (حرّ عاملی 1383 ج 12: 612 ح 7).

روایت دیگر از ابی الصباح الکنانی است: «سألت أبا عبدالله^(ع) عن أمرأة ابتلی زوجها فلایقدر علی الجماع أبداً، اتفارقه؟ قال^(ع) «نعم ان شائت» [7] (حر عاملی 1383 ج 12: 612 ح 8). در این احادیث صحبتی از قبل یا بعد از مواقعه نشده است. لذا ایجاد حقّ فسخ در مورد عنین شامل بعد از مواقعه نیز می‌شود.

دلیل دیگر بر حقّ فسخ زوجه، قاعده لاضرر است. که لزوم عقد را بر می‌دارد و عقد قابل فسخ می‌شود.

 عده‌ای دیگر از فقها در این مورد (حدوث عنن بعد از مواقعه) معتقدند زوجه حقّ خیار فسخ ندارد (شیخ طوسی 1413 ج 3:  223). عده‌ای نیز بر این امر ادعای شهرت کرده‌اند (بحرانی 1409 ج 24:  346).

2ـ خصاء

«و آن کشیدن بیضه‌ها یا کوبیدن آ‌نها است که زن می‌تواند در صورتی که قبل از عقد باشد و آن را نمی‌دانسته است به جهت آن عقد را فسخ نماید» (امام خمینی 1385 ج 2: 312).

در مورد ایجاد حقّ فسخ برای زن در صورت خصی بودن مرد قبل از عقد، به دلایلی اشاره شده از جمله روایت موثقه سماعة بن معمران عن الامام صادق^(ع): «ان خصیّاً دلس نفسه لِأمْراة قال^(ع) یفرق بینهما و تأخذ المرأة منه صداقها »[8](حرّ عاملی 1383 ج 14: 611). همچنین به قاعده لاضرر استناد شده و اینکه خصی بودن مرد مستلزم ضرر برای زن است، لذا برای او حقّ فسخ نکاح به وجود می‌آید (نجفی 1401 ج 30:  322 ؛ فاضل هندی 1422 ج2 : 71).

علامه حلّی و محقّق کرکی نیز فایده نکاح را در صورت خصی بودن مرد منتفی دانسته‌اند (علامه حلی 1418 ج 7:  194؛ محقّق کرکی  1411 ج 13: 227).

اما در مورد حدوث خصاء بعد از عقد اختلاف نظر وجود دارد. نظرات در این باب به سه گروه تقسیم می‌شود.

الف ـ حقّ فسخ به طور مطلق قبل از مواقعه و بعد از آن؛

1ـ به خاطر ایجاد ضرر و عدم تناسل، زن حقّ فسخ نکاح دارد حتی در صورتی که خصاء بعد از مواقعه حادث شده باشد (فاضل هندی 1422 ج 2: 71). در نقد این نظر می‌توان گفت امکان دارد زوجین دارای فرزند باشند و زوج بعداً دچار این عیب شود، لذا نسل او منقطع نشده است.

2ـ اولویت حقّ فسخ در خصاء نسبت به عنن وجود دارد. یعنی اگر در عنن گفتیم بعد از مواقعه نیز حقّ فسخ وجود دارد، در اینجا به طریق اولی باید قائل به این حقّ شویم (فاضل هندی 1422 ج 2: 72).البته این در صورتی است که بگوییم در عنن امکان معالجه هست ولی در خصاء امکان معالجه نیست و مضاف بر آن مانند شیخ مفید قائل به این باشیم که در عنن، حتی بعد از زناشویی نیز موجب حقّ فسخ است (شیخ مفید 1414: 44).

ب ـ عدم حقّ فسخ به طور مطلق (شیخ طوسی 1414 ج4 : 362ـ361؛ ابن ادریس 1410 ج 2: 613).

دلایل این گروه، اصل لزوم و بقای عقد است (فخر المحقّقین 1389 ج 3:  176). و اینکه نصوص وارده، مربوط به قبل از عقد است، چرا که در روایات عنصر تدلیس همراه با خصاء آمده است و تدلیس فقط پیش از عقد محقّق می‌شود، لذا این نصوص خصای بعد از عقد و ایجاد حقّ فسخ برای زن بعد از عقد را شامل می‌شود (نجفی 1401  ج 30:  328).

اما باید گفت آنچه در روایت موضوعیت دارد خصاء است و لحن روایت نیز به طور استطرادی به بحث از تدلیس  می‌پردازد و در ضمن همان ملاکاتی که در خصای حادث شده قبل از عقد وجود دارد و باعث ایجاد حقّ فسخ برای زوجه می‌شود، در صورت حدوث خصاء بعد از عقد هم وجود دارد، لذا براساس نصوص می‌توان حقّ فسخ در خصاء را مختص قبل از عقد دانست.

ج ـ نظر تفصیلی:به اینگونه که اگر خصاء قبل از مواقعه باشد، حقّ خیار برای زوجه ثابت می‌شود ولی در خصوصی که خصاء بعد از آمیزش حادث شود زوجه حقّ خیار فسخ ندارد (محقّق کرکی 1411 ج 12:  327).

به نظر می‌رسد نظریه تفصیلی از سایر نظرات مناسب‌تر باشد. زیرا خصاء قبل از عقد یا بعد از عقد و قبل از مواقعه، از نظر آثار و نتایج تفاوتی با هم ندارند و در حدوث خصاء بعد از مواقعه و به خصوص در جایی که زوجین فرزند نیز دارند، قول به ایجاد حقّ فسخ برای زوجه مشکل به نظر می‌رسد، چون اولاً، یکی از اهداف ازدواج، که توالد است محقّق شده است (مگر اینکه فرزندی در کار نباشد که جای تأمل وجود دارد). ثانیاً، در عنن حادث شده بعد از عقد که قول به فسخ را تقویت کردیم به خاطر این بود که در عنین یکی از اهداف اصلی نکاح که ارتباط زناشویی است محقّق نمی‌شد و ممکن بود زوجه به گناه بیفتد ولی در خصاء امکان مواقعه ولذت عمل جنسی وجود دارد و فقط امکان فرزنددار شدن نیست.

طبق ماده 1125 ق. م اگر جنون و عنن در مرد بعد از عقد هم محقّق شود موجب فسخ برای زن خواهد بود که از این ماده فهمیده می‌شود که  در قانون مدنی، حدوث خصای بعد از عقد موجب حقّ فسخ برای زن نمی‌شود. بهتر است عدم حقّ فسخ در مورد خصاء، در این ماده، مقید شود به موردی که خصای بعد از عقد و بعد از مواقعه حادث شده و زوجین نیز دارای فرزند باشند.

3ـ جبّ

در اصطلاح فقهی «جبّ» یعنی قطع شدن آلت رجولیت  به شرطی که چیزی از آن باقی نمانده باشد که وطی با آن ممکن باشد ولو به قدر حشفه (امام خمینی 1385 ج 2: 312).

در صورت بروز جبّ قبل از عقد، مشهور فقها زوجه را دارای حقّ فسخ می‌دانند. صاحب حدائق در این مورد ادعای عدم خلاف کرده و معتقد است در این مورد خلاف دیده نشده است و فقط محقّق حلّی در شرایع اظهار تردید کرده است که ظاهراً دلیل آن نبودن نص در این مورد است. لذا عمده دلیل در این باب قاعده لاضرر است (بحرانی 1409 ج 24:  348).

جبّ در مقایسه با عنن و خصاء ضرر بزرگ‌تری در پی دارد چون در خصاء حداقل امکان زناشویی وجود دارد و در مورد عنن ممکن است زوج در مواقع خاصی قادر بر وطی باشد و احتمال بهبودی نیز می‌رود. اما در مورد جبّ اینگونه نیست و زوجه از هر گونه التذاذ جنسی و تناسل بی‌بهره است، لذا به طریق اولی قول به فسخ در مورد جبّ صحیح است. صاحب جواهر نیز معتقد است چنانچه جبّ را از عیوب موجب فسخ ندانیم زوج به خاطر نگفتن آن هنگام عقد، تدلیس کرده است. زیرا هر فرد مجبوبی از عیب خود خبر دارد و معمولاً انسان‌ها این عیب را ندارند. لذا مجبوب نبودن از شروط ضمن عقد است که چون خیلی نادر اتفاق می‌افتد که شخصی مجبوب باشد، این شرط در ضمن عقد، ذکر نمی‌شود ولی چون شخص مجبوب این عیب را داشته ولی بروز نداده و در امر زناشویی هم این امر بسیار مهم است لذا می‌توان از مصادیق تدلیس شمرد و از آن باب، حکم به فسخ نکاح داد (نجفی 1401 ج 30: 325).

عمده بحث در حدوث جبّ بعد از عقد است که آرای متفاوتی در مورد آن ذکر شده است. برخی مانند صاحب جواهر و صاحب حدائق در این خصوص قائل به عدم خیار فسخ برای زوجه هستند (نجفی 1401 ج 30:  328؛ بحرانی 1409 ج 24: 350). برخی هم مانند علامه حلی قول به فسخ را تقویت می‌کنند (علامه حلی 1418 ج 7: 193).

دلایل نافین حقّ خیار فسخ، یکی استصحاب لزوم عقد است (نجفی 1401 ج 30: 328) که البته این لزوم چنانکه پیش‌تر توضیح داده شد با قاعده لاضرر و لا حرج برداشته می‌شود. یکی دیگر از دلایلشان این است که همان‌گونه که در حدوث خصاء بعد از عقد قول به فسخ وجود ندارد در شخص مجبوب نیز همین گونه است (نجفی 1401 ج 30: 328). البته قیاس خصاء به جبّ همانگونه که گذشت مع‌الفارق است، چون در مجبوب ضرر خیلی شدید‌تر از خصاء است. مثبتین حقّ خیار، در صورت حدوث جبّ بعد از عقد ادعای اجماع کرده‌اند و عموم اخبار را دلیل بر آن گرفته‌اند و شیخ طوسی نیز عمده دلایل را ضرر و لا حرج می‌داند (شیخ طوسی _ب 1388: ج 4: 262). لذا با توجه به ادله‌ ذکر شده به نظر می‌رسد در صورت حدوث جبّ بعد از عقد قول به حقّ فسخ موجه باشد، به‌خصوص در موردی که جبّ قبل از مواقعه حادث شده باشد.

همان طور که پیش‌تر گذشت قول به طلاق قضایی چه در این فرض چه در فرض مشابه مانند خصاء، موجب عسر و حرج است  به‌خصوص که اگر جبّ یا خصاء قبل از نزدیکی محقّق شده باشد، که در  صورت طلاق نیمی از مهر بر عهده مرد است و این ضرر برای مرد است و فرض هم این است که جبّ بعد از عقد محقّق شده و قبل از عقد نیست که بگوییم مرد تدلیس و فریب کاری کرده و باید تاوانش را هم بپردازد. لذا قول به فسخ موجه است.

عیوب زنان

1ـ قَرَن یا رَتَق یا عَفَل

امام خمینی در تحریر الوسیله قَرَن و عَفَل را مترادف دانسته و در تعریف آن گفته است که آن گوشت یا غده یا استخوانی است که در دهانه رحم روییده و مانع از دخول می‌شود که در بردارندة تمام تعریفات فوق است. البته امام در ادامه افزوده است: اگر عیوب مزبور مانع از نزدیکی نبوده لکن باعث تنفر زوج شود باعث حقّ فسخ است (امام خمینی 1385 ج 2: 312).

از آنجایی که وجود ملاک و معیار فسخ نکاح در این عیوب یکی است (مانعیت از عمل زناشویی)، بحث لغوی در تعریف این عیوب؛ مزید فایده نیست. بنابراین، این سه مورد را به صورت یک جا مورد بحث قرار می‌دهیم. در ماده 1123 ق. م که عیوب زن بر شمرده شده تعریف خاصی  از این عیوب ارائه نشده و شاید از قول مشهور فقها پیروی شده و تمامی معانی آن را قابل قبول می‌داند.

عمدة دلیل قائلان به جواز فسخ نکاح در صورت حدوث این عیوب در زن به خصوص قبل از عقد، اولاً روایات است. از جمله صحیحه حلبی عن‌الامام الصادق^(ع) قال: «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل»[9] (حرّ عاملی 1383 ج 14: 611).

اما عمده دلیل، قاعدة لاضرر و لاحرج است که فرمایش معصوم^(ع) هم ناظر به همین مورد است، چرا که یکی از اهداف عمده ازدواج که عمل زناشویی باشد در صورت وجود این عیوب بی‌نتیجه می‌ماند. صاحب جواهر معتقد است این عیوب در صورتی مجوز فسخ نکاحند که مانع از مواقعه باشند و بر این امر ادعای اجماع می‌کند (نجفی 1401 ج 30:  333).

2ـ افضاء

افضاء به معنای یکی شدن مجرای بول و حیض یا مجرای حیض و غائط است که ممکن است مادرزادی باشد یا بعد از تولد و به هر دلیلی حادث شود (حسینی شیرازی 1409 ج 66:  59). در مورد اینکه این عیب موجب فسخ نکاح است اختلافی نیست و بر آن ادعای اجماع شده است (نجفی 1401 ج 30:  335؛ بحرانی 1409 ج 24:  365). عمده دلیل در این باب نیز قاعدة لاضرر و لا حرج است.

نکته قابل توجه در این بحث همانند بحث قبلی اثر امکان درمان این عیب است که اگر امکان درمان وجود داشت و زوجه امتناع نکرد، مجوز فسخ برای مرد وجود ندارد (موسوی بجنوردی 1381 ج 2:  206).

3ـ عمی (نابینایی)

یکی از عیوبی که در فقه مختص زنان شمرده شده، «عمی» است و به زنی که دارای این عیب باشد عمیاء گفته می‌شود. برای تحقّق این عیب باید هر دو چشم وی نابینا باشد و زنی که تنها یک چشمش کور باشد، عمیاء نامیده نمی‌شود و مرد حقّ فسخ نکاح ندارد.

امام خمینی نیز در این زمینه می‌گوید:

«کوری» که رفتن بینایی از هر دو چشم می‌باشد اگرچه هر دو باز باشند. ولی یک چشمی و عشاء ــ مرضی است که در چشم است و مانع دیدن در شب می‌شود ولی روز می‌بیند ــ‌اعتبار ندارد و «عمش» هم ــ که ضعف دید است و در غالب اوقات، اشکش جاری است ــ معتبر نمی‌باشد (امام خمینی 1385: ج 2: 312).

دلایلی که فقها برای ایجاد حقّ فسخ در این مورد ذکر می‌کنند یکی صحیحه محمدبن مسلم است که از امام باقر^(ع) نقل می‌کند: قال^(ع): «ترید البرصاء و العمیاء و العرجاء»[10] (حرّ عاملی 1383 ج 12:  595).

دلیل دیگری که علامه حلّی نقل می‌کند: نقصان لذت جنسی است (علامه حلّی 1418 ج 7: 182). اما این دلیل موجه نیست چون نقصان لذت جنسی در بسیاری از عیوب دیگری مثل نداشتن دندان یا عیوب پوستی دیگر نیز وجود دارد اما در هیچ کدام صحبتی از فسخ نشده و عمده دلیل این باب هم همان لاضرر و لا حرج است. چرا که نابینایی موجب ایجاد عسر و حرج فراوان در زندگی می‌شود. شاید هم منظور علامه از نقصان لذت جنسی ، ورود ضرر به همسر باشد که در این صورت قول صحیحی است.

در نصوص و اخبار وارده، این عیب مختص زن شمرده شده است. اما باید توجه داشت که این نصوص و روایات متناسب با همان عصر بوده چرا که عمدتاً مردها شناخته شده بودند و به دلیل حضوری که در اجتماع داشتند مردم از عیوبشان (به خصوص عیب نابینایی که فاحش است) آگاهی داشتند و اگر قرار بود تدلیس در این زمینه صورت گیرد عمدتاً از جانب زن‌ها بود چون اغلب صورتشان پوشیده و در خانه بودند، لذا با توجه به این نکته که در عیوب مجوز فسخ نکاح عمدتاً تدلیس صورت می‌گیرد و همچنین زوج بدون آگاهی اقدام به ازدواج می‌کند، روایات نیز صادر شده است. چون اگر تدلیس در کار نباشد زوجین از عیوب همدیگر آگاهی پیدا می‌کردند  و از همان ابتدا راضی به ازدواج نمی‌شدند.

اما در صورتی که مرد نابینا باشد می‌توان از باب لاضرر و لا جرح و همچنین از باب تخلف از شرط صفت، که به صورت  شرط ضمنی در عقد می‌توان تصور کرد، برای زن نیز حقّ فسخ قائل شد.

در مورد وجود حقّ فسخ  برای  مرد درصورت وجود عیب قبل از عقد شکی نیست، اما چنانچه این عیوب بعد از عقد و قبل از مواقعه به وجود بیاید و قابل درمان نباشد یا زن راضی به درمان نشود، بهتر است بگوییم مرد حقّ فسخ دارد، چون در غیر این صورت باید زن را طلاق دهد که این امر مستلزم پرداخت نصف مهر است و این ضرر برای مرد است.

حصری نبودن عیوب مجوز فسخ نکاح

فقهای شیعه از دیرباز در مورد حصری بودن یا تمثیلی بودن این عیوب بحث کرده‌اند. با نگاهی به متون فقهی می‌توان دریافت که اغلب فقهای شیعه، عیوب موجب فسخ نکاح را محصور در موارد ذکر شده می‌دانند و فقط در تعداد آنها با هم اختلاف نظر دارند و برای اثبات این مدعا به احادیثی از جمله صحیحه حلبی از امام صادق^(ع) اشاره می‌کنند.[11] ولی باید توجه داشت که بسیاری از عیوب دیگر، غیر از این عیوب چهار گانه هم در احادیث ذکر شده که مجوز فسخ نکاحند و نباید از آنها چشم پوشی کرد. مضاف بر آنکه شیخ طوسی در استبصار معتقد است اگر بین این دو دسته روایات جمع کنیم حاصل آن خواهد شد که در غیر این چهار عیب، فسخ نکاح مکروه است (شیخ طوسی _الف 1388 ج 3:  339). بر فرض پذیرش سخن شیخ طوسی، کراهت، حکم الزام آور نیست که بگوییم سایر عیوب غیر از موارد چهار گانه ذکر شده در حدیث، مجوز فسخ نکاح نیستند.

همچنین اصالة اللزوم هم که اصل اولی در هر عقدی به خصوص عقد نکاح است همان‌طور که سابقاً گفتیم به واسطه لاضرر و لاحرج برداشته می‌شود، اجماع ادعا شده بر حصری بودن این عیوب نیز مخدوش است چون فقها در مورد تعداد و شرایط عیوب مجوز فسخ نکاح با هم اختلاف نظر دارند و اجماعی حاصل نیست.

دلایل تمثیلی بودن این عیوب

1ـ دلیل اولویت: همان‌طور که قبلاً ذکر شد برخی از بیماری‌ها از لحاظ شدت مهلک بودن، از بیماری‌های ذکر شده در روایات بسیار خطرناک‌ترند (مانند ایدز). بنابراین با توجه به اینکه جواز فسخ در عیوب ذکر شده به خاطر جلوگیری از ضرر است لذا این جواز فسخ به طریق اولی باید شامل بیماری‌های خاص دیگر نیز بشود لذا بیماری‌های ذکر شده در نصوص تمثیلی است.

2ـ برآورده نشدن هدف اصلی ازدواج در صورت وجود بیماری‌های خاص و کشنده؛

3ـ ایجاد تنفر و انزجار به جای آرامش و مودّت؛

4ـ عدم وجود شروطی که غالباً عقد مبتنی بر آنهاست: بدیهی است که وقتی دو نفر با هم ازدواج می‌کنند به صورت شرط ضمن عقد مدّ نظر دارند که طرف مقابلشان از یک سری عیوب مثل ایدز یا کر و لال بودن یا بیماری‌های روانی مبری باشد. اگر هر کدام از طرفین از این امر اطلاع داشت به این ازدواج راضی نمی‌شد، لذا  در صورت وجود این عیوب و عدم اطلاع رسانی، تخلف از شرط صفت شده و از این راه حقّ فسخ نکاح وجود دارد (محسنی 1382 ج 1: 267). و به طور کلی تخلف از شرط صفت وجه مشترکی است که در تمامی عیوب مجوز فسخ نکاح، حتی عیوب ذکر شده در روایات وجود دارد چون در آن عیوب نیز (عیوب مذکور در روایات) اصل بر این است که طرف مقابل از این عیب اطلاع نداشته است که اگر اطلاع داشت حاضر به ازدواج نمی‌شد، لذا تخلف از شرط صفت (شرط ضمن عقد) شده است.

5ـ روایات: در برخی روایات واژه «زمانه» به کار رفته است مانند روایت داوود بن سرحان عن الامام الصادق^(ع):

فی الرجل یتزوج المرأة و یؤتی بها عمیاء او برصاء او عرجاء قال^(ع) ترّد علی ولیّها و یکون لها المهر علی ولیّها، و ان کان بها زمانه لا یراها الرجل اجیزت شهادت النساء علیها[12] (حرّ عاملی 1383 ج 14: 594 ح1).

در اصل «زمانه» به معنای هر گونه درد و بیماری است که فرد را از پای بیاندازد و خانه نشین کند یا او را از انجام وظایف و امور روزمره ناتوان کند، لذا بیماری‌هایی مانند ایدز و سرطان که چنین خصوصیتی دارند در این زمره قرار می‌گیرند (محسنی 1382 ج 1:  267).

این واژه در بعضی از روایات با صفت «ظاهره» و در برخی دیگر بدون این صفت آمده است. لذا با توجه به قید «وان کان بها زمانه لا یراها الرجل» می‌توان بسیاری از بیماری‌های مهلک و کشنده را جزو بیماری‌های موجب فسخ نکاح بیان کرد.

6- تبیین بحث بر اساس قاعده  لا ضرر و قاعده لا عسر و حرج : آیا استناد به قاعدة لاضرر برای اثبات حکمی که عدم آن موجب ضرر باشد، صحیح است؟ درمسأله مورد بحث، آیا قرار ندادن سلطنت بر فسخ برای زوج در صورت وجود عیب در زوجه و برای زوجه در صورت وجود عیب در زوج، تسبیب شارع در ضرر دیدن زوج یا زوجه نیست؟ آیا می‌توان از قاعده لاضرر وجود این حقّ را برای زوج یا زوجه کشف کرد یا نه. چون قاعدة لاضرر برای برداشتن حکم ضرری است و نه اثبات حکمی که عدم آن موجب ضرر است؟ ظاهر سخن همه کسانی که به قاعدة لاضرر برای اثبات خیار غبن استناد کرده‌اند، نظریه اول است. از کلام صاحب عروه نیز همین نظر استفاده می‌شود، وی می‌گوید: در مورد شخص مفقودی که خبری از زنده یا مرده بودنش نیست، هرگاه به سبب برخی موانع، روش‌های یاد شده برای خلاص کردن زوجه‌اش امکان‌پذیر نباشد  ــ هر چند موانعی از قبیل نفقه نداشتن زوجه در مدتی که حاکم برای او تعیین کرده است و نبودن کسی که نفقه او را بدهد چه تبرعاً، چه ولیّ زوج ــ بعید نیست حاکم شرع در صورت مطالبه و عدم صبر زوجه، بتواند حکم به طلاق وی کند. بلکه در مورد مفقودی که زنده بودن وی معلوم است نیز اگر زوجه‌اش نتواند صبر کند، بعید نیست همین حکم جاری شود. چنانکه در مورد غیر مفقود،  همچون کسی که در مکانی زندانی است و هیچ وقت نمی‌تواند رهایی یابد، و در مورد فرد حاضری که معسر است و توان پرداخت نفقه را ندارد، در صورت صبر نکردن زوجه‌اش بر این وضعیت نیز حکم همین گونه است. در همه صورت‌های یاد شده و موارد مشابه آن، هر چند ظاهر کلمات فقها، عدم جواز طلاق زوجه به جهت قاعدة «الطلاق بید من أخذ بالساق» از سوی حاکم است لکن ممکن است به جهت قاعدة «نفی حرج و ضرر»، قائل به جواز آن شویم، به ویژه اگر زوجه جوان باشد و صبر وی در طول مدت عمرش مستلزم مشقّت شدید برای او باشد (یزدی بی‌تا ج 2: 75). ممکن است گفته شود: صبر یکی از زوجین بر عیب دیگری، ضرر بر او است، یا به اعتبار اینکه حقّ فسخ، حقّی عقلایی برای اوست، نفی آن نیز ضرری عقلایی است. بنا به تقریب اول، وجوب صبر به قاعدة لاضرر برداشته می‌شود و لازمه آن جواز طلاق برای حاکم است. بنا به تقریب دوم، حقّ فسخ برای زوج یا زوجه ثابت می‌شود، چون عدم آن موجب ضرر است. ممکن است گفته شود حدیث لاضرر ناظر به احکامی است که در شریعت مقدس جعل شده و آنها را مقید می‌کند که به این موجب ضرر بر مکلّف نباشد، اما عدم حکم، حکم نیست؛ بنابراین حدیث، شامل آن نمی‌شود. به این سخن چنین پاسخ داده می‌شود که مفاد حدیث عدم سببیت حکمی برای تحمل ضرر است؛ یعنی وجود ضرر منتسب به شارع، به عنوان مشرّع و قانونگذار را نفی می‌کند و این معنی همان‌گونه که در موارد جعل حکمی که لازمه آن ضرر است صادق است، در حالی که عدم جعل حکم از سوی کسی که تشریع به دست اوست، سبب ضرر شود نیز صادق است. مویّد استظهار قول اول از حدیث لاضرر آن است که برخی از فقها برای اثبات مجوز فسخ در عیوب مخصوص و منصوص، در کنار روایات خاصه، به حدیث لاضرر نیز استناد کرده‌اند.

تصویب نظر امام خمینی در قانون مدنی

متن ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 و 1370  الزام شوهر به طلاق را در موارد ذیل جاری می‌دانست:

1. در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد.

2. سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.

3. در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

ظاهراً حکم مندرج در ماده 1130 قانون مدنی برای بسیاری از فقها قابل توجیه نبود؛ زیرا انحلال ارادی نکاح یا به‌وسیله طلاق است، که از سوی مرد انجام می‏گیرد یا با فسخ است که موارد فسخ نیز مشخص شده است. اقدام برای تفریق و جدایی بین زوجین از سوی دادگاه نیز فقط در مورد امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه و نیز در مورد زوجه غایب مفقودالاثر متصور است و به جهت دیگری دادگاه نمی‏تواند زوجه را طلاق دهد. شاید با همین برداشت و بینش در اصلاحیه سال 1361 قانون مدنی ماده 1130 موجود حذف شد؛ اما در عین حال با توجه به جایگاه عسر و حرج و نقش آن در تعلق برخی از احکام، عده‏ای معتقد بودند می‏توان در صورت وجود عسر و حرج به زن این امکان را داد که از دادگاه درخواست طلاق نماید. این امر بین فقهای شورای نگهبان نیز مورد اختلاف بود و برخی همان دیدگاه اول را داشتند که به طریقی جز فسخ و طلاق نمی‏توان نکاح را منحل کرد و به هر حال قرار شد موضوع را از حضرت امام قدس‏سره ــ سؤال نمایند.

در نامه‏ای که از سوی فقهای شورای نگهبان در سال 1361 هنگام اصلاح قانون مدنی خدمت حضرت امام خمینی ارسال شده آمده است:

یکی از موارد مربوط به طلاق این است: در صورتی که ادامه زندگی زناشویی برای زن، موجب عسروحرج باشد می‌تواند با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع شوهر را اجبار به طلاق کند چنانچه مرد از طلاق، ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق نماید. در اینجا بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می‏گویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در این جا حاکم باشد می‏تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حقّ فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حقّ فسخ قهراً منتفی می‏شود. عده‌ای از فقها می‌گویند که علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلکه انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و ما به ادلة حرج، این انحصار را برمی‌داریم و با مراجعه به حاکم احتیاطاً و ثبوت موضوع در نزد حاکم، مرد مجبور به طلاق می‌شود و یا حاکم طلاق می‌دهد. با توجه به این نظرات، نظر مبارک را مرقوم فرمایید... حضرت امام در پاسخ چنین مرقوم فرمودند: بسمه‌تعالی طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده شود، و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسان‌تر است (مهرپور 1374: 244ـ243).

با پاسخ امام، فقهای شورای نگهبان با تصویب ماده 1130 فعلی به‌جای ماده 1130 سه بندی سابق موافقت کردند. ماده 1130، فعلی مقرر می‏دارد:

در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‏تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‏تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‏شود.

این بینش موجب شد که در اصلاحیه قانون مدنی که با هدف انطباق بیش‌تر آن با موازین شرعی و فقهی صورت گرفت ماده 1130 که تا حدودی حکم تبعیض آمیز قانون مدنی در مورد حقّ فسخ را جبران می‏کرد به نوعی حفظ شود ولی در عین حال پیداست که باز هم تفاوت فاحشی بین زن و مرد در استفاده از حقّ فسخ و بر هم زدن نکاح وجود دارد. لیکن در ذیل پاسخ امام، عبارتی است که جای تأمل بسیار دارد. امام می‏فرماید: «اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسان‌تر است». این جمله مشعر بر این معنی است راه حل و طریق سهل‌تری هم از لحاظ شرعی و فقهی وجود دارد که طبعاً مشکل زن را زودتر و آسان‌تر حل می‏نماید.

اینکه منظور امام از این طریق سهل‌تر چیست؟ آیا منظور امام این است که زن هم در صورت مواجه شدن با عیوب زیان آور و نفرت انگیز همانند مرد می‏تواند عقد نکاح را فسخ کند و نیازی نیست که با مراجعه به دادگاه و اثبات عسر و حرج و پیمودن راه‌های دشوار دادرسی به این نتیجه دست یابد؟ یا منظور این است که وضع زن لازم نیست به مرحله حاد عسر و حرج برسد تا بتواند با اثبات آن از طریق دادگاه خود را از قید زوجیت خلاص کند. بلکه همین قدر که ادامه زندگی زناشویی برای او زیان آور و موجب ضرر باشد می‏تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و از این حیث مرد و زن به‌طور یکسان از استفاده از این حقّ برخوردارند یا منظور این است که پس از طرح موضوع در دادگاه و تشخیص وجود عسر و حرج برای زن از سوی دادگاه، دادگاه حکم به طلاق و تفریق زوجین می‏دهد و نیازی به گذراندن مرحله دیگر یعنی الزام شوهر به دادن طلاق ندارد؟

به هر حال راه حل مورد نظر امام بر ما روشن نیست ولی قدر مسلّم این است که به نظر این فقیه ژرف‌نگر و روشن‌بین، به‌ویژه پس از تجربه کردن عملی اداره حکومت، امکان پیدا کردن راه سهل‌تری برای اعمال بهتر عدالت و احقّاق حقّ زن در چهارچوب موازین شرعی و فقهی وجود دارد و طبعاً وضع موجود را مناسب نمی‏داند، ولی به تعبیر خودش جرأت ابراز آن را ندارد. حداقل از این نوع تعبیر این معنی را می‏توان استفاده کرد که حکم رایج در نظر فقها در خصوص نحوه دارا شدن حقّ فسخ و تفاوت زن و مرد در حقّ انحلال نکاح که مورد پیروی قانون مدنی قرار گرفته، حکم ضروری فقه نیست که نتوان طریق دیگری را برای آن جستجو کرد.

با اتکا به این پشتوانه و اظهار نظر فقیهانه فقیه معتبری چون امام خمینی ــ قدس‏سره ــ است که می‏توان گفت قانون مدنی در بخش مواد مربوط به فسخ نکاح برای رفع تبعیضی که بین زن و مرد وجود دارد، جداً نیازمند اصلاح است و حداقل باید همانند نظر برخی از فقها مثل  ابن جنید، قاضی ابن براج و شهید ثانی وجود عیوب مهمی چون جذام و برص و احیاناً برخی عیوب دیگر را که مشترک بین زن و مرد است برای هر یک از آن دو موجب حقّ فسخ دانست و زن را که در طلاق هم محدودیت بیش‌تری دارد از استفاده از آن محروم نکرد.

نتیجه‌گیری

شارع در بعضی موارد به خاطر حفظ حقوق انسانی و به خصوص جلوگیری از ضرر، راه‌هایی را برای انحلال نکاح وضع کرده که یکی از این راه‌ها فسخ نکاح است که در سه حالت، امکان تحقّق دارد: 1ـ وجود عیوب خاص؛ 2ـ تدلیس؛ 3ـ تخلف از شرط صفت.

با توجه به تفاوت‌های موجود بین طلاق و حقّ فسخ و همچنین بررسی نظر امام خمینی ثابت شد طلاق به دلیل اینکه در مواقعی خود مستلزم عسر و حرج است راهکار مناسبی به نظر نمی‌رسد. چرا که این راهکار مستلزم اتلاف هزینه و زمان زیادی است و شرایط خاص خود را دارد و مضاف بر آن در مواردی که عقد صورت گرفته ولی هنوز عمل زناشویی انجام نشده، طلاق قضایی مستلزم پرداخت نصف مهریه توسط مرد است. این امر، ضرر برای مرد محسوب می‌شود، جدای از اینکه این راه حل در زمان ائمه معصومین^(ع) نیز قابل مطرح شدن بود، اما به آن اشاره‌ای نشده است.

بنابراین، ثابت شد که جذام و برص جزو عیوب مشترک است و اینکه در قانون مدنی این عیوب، مختص زوجه برشمرده شود وجهی ندارد و در صورتی هم که مرد به این عیوب مبتلا باشد زن حقّ فسخ نکاح را خواهد داشت.

همچنین با بررسی ملاکات موجود در عیوب (که عمدتاً ضرر و عسر و حرج بود) ثابت شد که این ملاکات منحصر در عیوب ذکر شده در روایات نیست و بر شمردن تعدادی از عیوب مجوز فسخ نکاح در روایات، از باب تمثیل است نه حصر. بنابراین بسیاری از عیوب مهلک دیگر مانند ایدز و حتی بسیاری از بیماری‌های روانی را نیز شامل می‌شود. همچنین از پیشرفت علم پزشکی و تأثیر درمان در بسیاری از بیماری‌ها و عیوب نباید غافل شد. چرا که به وسیله معالجه و درمان، ضرر هم منتفی می‌شود. لذا وجهی برای جواز فسخ نکاح باقی نمی‌ماند. چنانکه مهلت یکساله‌ای را هم که جهت بهبود بیماری عنن داده‌اند از همین باب بوده است.

به همین منظور لازم است که یک سری هم اندیشی‌ها و مذاکراتی بین متخصصان علوم پزشکی و فقها و حقوقدانان برقرار شود و با ارائه یک سری تعاریف جدید از عیوب مهلک و امکان یا عدم امکان درمان آنها به یک مجموعه قوانین جامع و متناسب با اقتضائات زمانی و مکانی امروز دست پیدا کرد.

همچنین لازم است جهت پیشگیری از عسر و حرج زوجین، در سند رسمی ازدواج، علاوه بر شرایط مندرج در ضمن عقد، موارد دیگری از جمله سلامت هر یک از زوجین از عیوب و امراض خاص جسمی و روانی گنجانده شود، تا در صورت نبودن شرایط لازم و تخلف از شرط، انحلال نکاح به راحتی انجام پذیرد.

منابع

-         آشتیانی، میرزا محمود. (بی‌تا)کتابالنکاح (تقریرات آیت الله شیخ عبدالکریم حائری)، مشهد: چاپخانه خراسان.

-         ابن ادریس، محمد بن احمد. (1410ق) السرائر، قم: مؤسسه النشر الاسلامی التابعة لجماعه المدرسین.

-         ابن براج، عبدالعزیز. (1406 ق) المهذب، قم: مؤسسه النشر الاسلامی التابعة لجماعه المدرسین قم.

-         اصفهانی، سید ابوالحسن. (1366) وسیله النجاة، نجف: آداب.

-         امام خمینی، سید روح الله. (1385) ترجمه تحریرالوسیله، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی^(س)، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

-         بحرانی، شیخ یوسف. (1409ق) الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهره، بیروت: دارالاضواء، الطبعة الثانیه.

-         ترحینی عاملی، سیدمحمدحسین. (1422 ق) الزبدة الفقیهه فی شرح الروضة البهیه، بیروت: ذوی القربی، الطبعة الاولی.

-         حرّعاملی، محمدبن حسن. (1383) وسائل الشیعه الی تحصیل المسائل الشریعه، تهران: مکتبة العلمیه الاسلامیه، الطبعة الثانیه.

-         حسینی شیرازی، سید محمد. (1409 ق) الفقه، بیروت: دارالعلوم، الطبعة الثانیه.

-         خویی، سید ابوالقاسم. (1403 ق) معجم رجال الحدیث، نجف: آداب.

-         سیوری، جمال الدین مقداد بن عبدالله. (1404 ق) التنقیح الرائع، قم: مکتبة آیت اله مرعشی.

-         شهیدثانی، زین الدین بن علی العاملی. (1379) الروضة البهیه فی الشرح اللمعة الدمشقیه، قم: انتشارات داوری، چاپ اول.

-         ـــــــــــــــــــــ‌ . (1416 ق) مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.

-         شیخ صدوق،‌ محمدبن علی بابویه. (1414 ق) من لایحضره الفقیه،  قم: جامعه مدرسین.

-         شیخ طوسی، محمد بن حسن. (1413ق)  تهذیب الاحکام، بیروت: دارالأضواء، الطبعة الثانیه.

-          ـــــــــــــــ . (1414ق) الخلاف، قم: مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین.

-          ــــــــــــــــ . (_الف 1388 ق) الاستبصار، بیروت: دارالاضواء، الطبعة الثانیه.

-         ــــــــــــــــ . (_ب1388 ق) المبسوط فی فقه الامامیه، تهران: المکتبه المرتضویه .

-         شیخ مفید، محمدبن جعفر بن نعمان (1414 ق) المقنعه، بیروت: دارالمفید، الطبعة الثانیه.

-         علامه حلّی، حسن بن یوسف. (1416 ق) قواعد الاحکام، قم: جامعه مدرسین.

-          ــــــــــــــــ .  (1418 ق) مختلف الشیعه، قم: مؤسسه النشر الاسلامی، الطبعة الاولی.

-         فاضل هندی، محمدبن حسن اصفهانی. (1422 ق) کشف اللثام عن قواعد الاحکام، قم: مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین.

-         فخرالمحقّقین محمدبن حسن. (1389ق) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، قم: الطبعة العلمیه، الطبعة الاولی.

-         کلینی، محمد بن یعقوب. (1365) کافی، تهران: دارالکتب الاسلامیه.

-         کاتوزیان ناصر. (1375) دوره مقدماتی حقوق خانواده، تهران: انتشارات یلدا، چاپ اول.

-         محسنی، محمد آصف. (1382) الفقه و مسائل طبیه، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.

-         محقّق کرکی، علی بن حسین. (1411 ق) جامع المقاصد، بیروت: مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، الطبعة الاولی.

-         مهرپور، حسین. (1374) دیدگاه‌های جدید در مسائل حقوقی، تهران: مؤسسة اطلاعات، چاپ دوم.

-         موسوی بجنوردی، سیدمحمد. (1381) مجموعه مقالات فقهی ـ حقوقی و اجتماعی، تهران: پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلامی، چاپ اول.

-         نجفی، محمدحسن. (1401 ق) جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت: دارالحیاء التراث العربی، الطبعة السابعه.

-         یزدی، محمد کاظم. (بی‌تا) ملحقّات العروه الوثقی، چاپ سنگی.