بررسی نظریه تملیک یکجانبه در فقه و حقوق ایران با رویکردی برآرای امام خمینی(س)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 گروه حقوق. دانشکده علوم اداری و اقتصاد. دانشگاه اصفهان. اصفهان . ایران

2 دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه اصفهان

چکیده

توانایی یک اراده در ایجاد مالکیت برای دیگری همواره منشأ اختلاف میان فقها بوده است. عده‌ای از فقها آنچنان قدرتی به اراده یک نفر می‌دهند که بتواند مالی از اموال خود را داخل در ملکیت دیگری نماید این درحالی است که برخی دیگر  به سختی در مقابل این نظر ایستادگی می‌نمایند. با بررسی کتب فقهی مصادیقی مانند وصیت و وقف را می‌توان مشاهده نمود که به شدت این اختلافات دامن زده است، به گونه‌ای که برخی از فقها این دو نهاد را ازجمله تملیکات یکجانبه می‌دانند؛ با این وجود برخی دیگر با استناد به قاعده منع تملیک قهری و اصل عدم ولایت، حکم به استثنایی بودن اینچنین تملیکات داده‌اند. در این میان امام خمینی از نظر اخیر جانبداری نموده ودر حالی که وصیت را ایقاع و ایجاد شده به اراده موصی می‌داند، اما تملیک موصی‌به را مشروط به قبول موصی له دانسته‌اند. در وقف نیز علی‌رغم آنکه وقف را ایقاع می‌داند اما با شرط صحت دانستن قبض و فک ملک بودن آن، تصور تملیک یکجانبه بودن این دو نهاد حقوقی را با مشکل مواجه نموده‌اند و تملیک به یک اراده را مخالف با آزادی و سلطنت منتفع می‌داند

کلیدواژه‌ها


 

 

 

بررسی نظریه تملیک یکجانبه در فقه و حقوق ایران

 با رویکردی برآرای امام خمینی(س)

 

سید محمد صادق طباطبایی[1]

عادل پرنیان جوی[2]

چکیده: توانایی یک اراده در ایجاد مالکیت برای دیگری همواره منشأ اختلاف میان فقها بوده است. عده‌ای از فقها آنچنان قدرتی به اراده یک نفر می‌دهند که بتواند مالی از اموال خود را داخل در ملکیت دیگری نماید این درحالی است که برخی دیگر  به سختی در مقابل این نظر ایستادگی می‌نمایند. با بررسی کتب فقهی مصادیقی مانند وصیت و وقف را می‌توان مشاهده نمود که به شدت این اختلافات دامن زده است، به گونه‌ای که برخی از فقها این دو نهاد را ازجمله تملیکات یکجانبه می‌دانند؛ با این وجود برخی دیگر با استناد به قاعده منع تملیک قهری و اصل عدم ولایت، حکم به استثنایی بودن اینچنین تملیکات داده‌اند. در این میان امام خمینی از نظر اخیر جانبداری نموده ودر حالی که وصیت را ایقاع و ایجاد شده به اراده موصی می‌داند، اما تملیک موصی‌به را مشروط به قبول موصی له دانسته‌اند. در وقف نیز علی‌رغم آنکه وقف را ایقاع می‌داند اما با شرط صحت دانستن قبض و فک ملک بودن آن، تصور تملیک یکجانبه بودن این دو نهاد حقوقی را با مشکل مواجه نموده‌اند و تملیک به یک اراده را مخالف با آزادی و سلطنت منتفع می‌داند.

کلیدواژه‌ها: عقد، ایقاع، تملیک قهری، ولایت، وصیت، وقف.

طرح مسأله

پذیرش تأثیر حقوقی اراده یکجانبه‌ای که قادر به ایجاد ملکیت برای دیگری باشد عموماً بحث‌برانگیز و منشأ اختلاف است. اینکه یک فرد بتواند با اراده خود مال دیگری را وارد ملکیت خود نماید یا مال متعلق به خود را بدون اراده منتقل‌الیه داخل در ملکیت او نماید همواره مورد نزاع بوده است. شاید تکلیف مورد اول تا حدودی مشخص باشد و بتوان گفت اصولاً یک اراده نمی‌تواند مالی را از دارایی دیگران خارج کند، حق شفعه نیز امری استثنائی است. اما همچنان تملیک مال به اراده یک نفر مورد تردید واقع شده است. مثلاً اگر کسی قصد داشته باشدکه یک قطعه زمین متعلق به خود را به دیگری منتقل نماید آیا قبل از آنکه منتقل‌الیه توافق و اراده خود را اعلام کند، مال وارد ملکیت وی می‌گردد؟ یا اینکه هرگاه صاحب کارخانه‌ای با پزشکی قرارداد ببندد که در طول هفته در یک زمان ومکان مشخص و معینی، کارگران کارخانه وی را معالجه نماید آیا منافع مزبور وارد ملکیت مشاع کارگران شده است یا نه؟آیا کارگران می‌توانند با  مراجعه به مراجع قضایی آن را مطالبه نمایند؟

شاید تردید از اینجا ناشی شود که معتقد باشیم اراده آزاد و مختار بتواند مال متعلق به خود را بدون آنکه تصرف یا دخالت منفی در دارایی دیگری داشته باشد، وارد ملکیت وی نماید. تملیکات یکجانبه غالباً به صورت مجانی بوده و به عنوان یکی از احسانات در روابط اجتماعی محسوب می‌شوند. بنابراین هیچ عقل سلیمی‌صلاح خود را در رد چنین تملیکاتی نمی‌بیند و غالباً نیز با رضای نوعی افراد مواجه می‌شود (جعفری لنگرودی1382: 243). چنانچه بعید نیست این وضعیت را اماره بر اراده مفروض منتقل‌الیه دانست.

از سوی دیگر این استدلال‌ها با مخالفت جدی برخی از حقوقدانان نیز روبه رو شده است. عمده دلایلی که مخالفان نظریه تملیک یکجانبه بدان استناد می‌کنند، یکی منع تملیک قهری است که از آن به عنوان یک قاعده یاد نموده‌‌اند و دیگری اصل عدم ولایت بر غیر است. هدف مقاله حاضر بررسی دلایل و مدارک  مخالفان و موافقان این نظریه با تکیه بر دیدگاه‌های امام خمینی است؛ تا ضمن بررسی تملیکات یکجانبه در آثار فقها و حقوقدانان به جایگاه اینگونه تملیکات در آرای امام خمینی دست یابیم. 

 

1)نظریه منع تملیک قهری

1-1)دلایل مخالفین

جایگاه طرح بحث منع تملیک قهری در فقه معمولاً در بحث وصیت است. بررسی منابع فقهی نشان می‌دهد یکی از دلایلی که عده‌ای از فقها قائل به عقد بودن وصیت تملیکی شده‌اند استناد به قاعده منع تملیک قهری است. نویسنده کتاب القواعدوالفوائد در این باره می‌گوید: «الغالب فی الوصیة بما فیه نفع المعین یتوقف علی قبوله» (شهید اول بی‌تا ج2 :282) فاضل مقداد نیز درکتاب نضدالقواعد الفقهیه با آوردن­ عبارت «لا یدخل فی ملک إنسان شیئاً قهراً الا... » ­پذیرش­ هرگونه ملکیت قهری ­را با تردید روبرو می‌سازد (فاضل مقداد 1403: 345). ­در تأیید ­همین ­امر، مؤلف­ جامع‌المقاصد­ نیز با­ مناقشه درآرای کسانی­که معتقد به عدم ­لزوم ­قبول ­در وقف­ بوده‌اند، چنین پاسخ­ می‌دهد «لأن ­ادخال ­شیئ فی ملک الغیر موقوف علی رضاه.. » (محقق کرکی 1414 ج 9: 11) بر همین اساس است­که شهید ثانی ­در کتاب مسالک الافهام پذیرش ­­چنین ­تملیکاتی­ را امری­ بعید دانسته ­و ­امکان هرگونه تملیکی را جز از طریق رضایت منتقل­الیه نمی­پذیرد (شهیدثانی1413  ج 5 : 313).

تأمل در این تعابیر و سایر مواردی­که در فقه  بیان شده است، نشان می­دهد که­ از دید برخی از­ فقهای متقدم ورود مال در ملکیت دیگری بدون رضایت منتقل‌الیه با اصل آزادی اراده سازگار نیست و مستلزم ملکیت قهری برای غیر است که این امر نیز با وجود یک پیش­فرض مسلّمی‌ با عنوان «قاعده منع تملیک قهری» محکوم به بطلان است. از این روست­ که قائلین به این­نظر در بحث وصیت تملیکی نیز انتقال مالکیت را از زمان قبول موصی­له­­ عنوان نموده و قبل از آن به هیچ عنوان ­موصی­له­ را مالک ­چیزی نمی‌دانند. حتی عده زیادی از فقهای متأخر نیز تملیک مال ­به دیگری را بدون اعلام اراده وی صحیح ندانسته ­و این امر را خلاف اصل می‌دانند (موسوی بجنوردی 1419 ج2 : 224؛ امام خمینی 1379 ج 1و2 : 582 م 5). از این ­روست ­که ­صاحب ­جواهر نیز در تملیکات و عقود، عدم تملیک قهری­ را امری بدیهی می­داند (نجفی 1404 ج28 : 25). البته ناگفته نماند­ همان‌طورکه برخی نیز بدان تأکید ­دارند تملیک قهری هیچ‌گاه به معنای تملیک  مالی با غلبه و زور به دیگری نیست؛ بلکه معنای واژه قهری در تملیک قهری به معنای تملیک مال به دیگری است بدون آنکه وی اراده‌ای از خود اعلام نموده باشد (جعفری لنگرودی 1388 : 902).

 

2-1)دلایل موافقین

پژوهش ­درآثار مکتوب فقها نشان­ می‌دهد علی‌رغم­ اینکه­ بیشتر متون فقهی ­مشحون ­از استدلال کسانی ­است که در پذیرش تملیکات یکجانبه ­سخت مخالفت ­می­نمایند اما در این میان کسانی­ هستند که چنین تملیکاتی را امری نامعقول نپنداشته‌اند (طباطبایی یزدی 1409 ج2 :879). در تأکید همین نظر عده­ای ­از فقها ­در بحث وصیت­ در جواب کسانی که انتقال مالکیت را مستلزم ایجاب و قبول می­دانند چنین اظهار می­دارند که تملیک مال از اموری نیست­ که برای تحقق­آن همیشه نیاز به ایجاب و قبول داشته باشیم (حسینی روحانی بی‌تا ج 2 :407) و حاصل آنکه با عدم قبول از­ ناحیه­ منتقل­الیه (موصی­له) اعراض ­از آنچه در­ ملکیت­ وی­ بوده‌ صورت ­می­گیرد (طباطبایی یزدی 1428ج2 : 872).

­خویی­ نیزدرتأیید همین نظر بدین ­نحو استدلال نموده­ است؛ ­از آنجا که­ موصی­له قدرت بر­ رد وصیت­ دارد و می‌تواند از پذیرش­ آن امتناع ورزد، چنین مواردی ملکیت قهری نیست اما اگرگفته ­شود ملکیت برای موصی‌له حاصل می‌شود و با رد نیز غیرقابل زوال است، در این صورت­ می‌توان ­آن ­را از مصادیق تملیک قهری به حساب­آورد. ایشان ­پس­از طرح این مسأله، ملکیت متزلزل را به دو صورت بیان می‌دارند: 1) موصی به، ملک موصی له است مادامی­که رد نکرده باشد. 2) رد موصی له به معنای کشف از عدم ملکیت وی از ابتدا بوده است. و در نهایت چنین نتیجه­ می‌گیرندکه ­مقتضای­آیات ­و روایات­ نیز حاکی از مالکیت موصی له بدون احتیاج به قبول است (خویی 1418  ج33 : 299).

کوتاه سخن اینکه­ با استقراء درکتب فقهی مشخص می‌شود که عده‌ای از فقها  قاعده‌ای با عنوان «منع تملیک قهری» به وجود آورده‌اند که متکی به هیچ نص یا دلیل شرعی به جز ادعای اجماع نیست (طباطبایی یزدی  1428 ج2 :872).

در مقابل، عده­ای­دیگر از فقهای متأخر از اظهار تردید و تمایل فراتر رفته و به صراحت به پذیرش چنین تملیکاتی رأی داده­اند.آنان باتوجه به اطلاق آیات و روایات بیان شده در رابطه با وصیت و وقف معتقدندکه قبول­موصی­له هیچ ارتباطی با بحث ­«منع تملیک قهری» نداشته و با عدم قبول تنها اعراض از ملک اتفاق می‌افتد. از اینرو سیدیزدی درکتاب عروة الوثقی در جواب کسانی   که عدم احتیاج به قبول را مستلزم تملیک قهری می‌دانند، می‌گوید: تملیک­ مال بدون قبول ­منتقل­الیه­ هیچ منع عقلی ­نداشته چنانکه مقتضی نیز مؤید این امر است ضمن­آنکه ملکیت قهری در مورد وقف هم وجود دارد (طباطبایی  یزدی 1409 ج2 : 879).

وانگهی برخی از فقهایی­هم که «منع ­تملیک ­قهری» را به­عنوان یک قاعده ­پنداشته­اند ­ناگزیر از پذیرش ­مصادیقی به عنوان استثناء شده­اند. به­عنوان مثال علامه حلی بعد از پذیرش«منع­تملیک قهری­» به­عنوان­یک­قاعده­مستقل، به ­ناچار 18 مورد ­­را احصاء می­نماید که در قالب ­تملیک قهری­ پذیرفته شده ­است (فاضل مقداد 1403 : 345).

در ادامه این نوشتار برای رفع ابهام از این تردید معقول به  نمونه هایی از تملیکات قهری اشاره می‌شود که در فقه بدون احتیاج  به اعلام اراده منتقل‌الیه صورت­ می­پذیرد.

 

2) مصادیقی از تملیک قهری

1-2) وصیت تملیکی

فقها غالباً وصیت را به تملیک عین یا منفعت  برای بعد از مرگ تعریف کرده‌اند (حسینی عاملی 1419 ج2: 9؛ محقق کرکی1414  ج10 : 7) اما آنچه موجب نزاع فراوان در بحث وصیت شده است ماهیت وصیت و نقشی است که قبول وصیت از سوی موصی له دارد. چرا که از یک سو قبول در وصیت دارای تمام ویژگی‌های یک قبول به عنوان عنصر سازنده عقد نیست و از سوی دیگر فقها هم بعضاً تملیک مالی را بدون رضایت یک شخص مغایر با «منع تملیک قهری» می‌دانند (شهید اول بی تا ج2 : 282). برهمین نویسنده کتاب نضد القواعدالفقهیه قاعده‌ای­را با عنوان لایدخل فی ملک انسان شیئا قهراً الا... به رشته تحریر درآورده است (فاضل مقداد 1403 : 345 ). اما در مقابل، فقهایی چون سید یزدی در کتاب عروة الوثقی این احتمال که قبول در تحقق وصیت اعتباری نداشته باشد بلکه رد موصی له، مانعی برای ایجاد مالکیت باشد را قوی می‌دانند (طباطبایی یزدی 1409 ج2 : 879). برخی از فقها نیز وصیت را برزخی میان عقد و ایقاع می‌دانند (آل کاشف الغطا 1359  ج2 :57).

شاید بتوان گفت که وصیت تملیکی یکی ار اسباب تملک در حقوق مدنی است هرچند که قانونگذار در اسباب تملک در ماده 140 قانون مدنی ذکری از این مهم نیاورده است. در این ماده بیان می‌دارد: «تملک حاصل می‌شود : 1) به احیای اراضی موات و حیازت اشیای مباحه؛ 2) به وسیلة عقود وتعهدات؛ 3) به وسیله اخذ به شفعه؛ 4) به  ارث».

همانگونه که ملاحظه شد در این ماده وصیت تملیکی به عنوان سببی از اسباب تملک، مورد غفلت قانونگذار واقع گردید که شاید این غفلت آگاهانه برای فرار از درگیر نمودن خود به اختلافات رایج بین حقوقدانان و فقها باشد، به گونه‌ای که اگر جایی برای این عنوان در نظر می‌گرفت خود به خود تعیین کننده ماهیت این عمل حقوقی می‌شد مثلاً اگر آن را در بند دوم ذکر می‌کرد عقد بودن این عمل حقوقی رادر پی داشت و اگر آن را در بند 4 ذکر می‌کرد، ناگزیر از پذیرش ایقاع بودن وصیت تملیکی می‌شد و خود را با طرفداران عقد بودن درگیر می‌نمود. علی‌رغم عدم ذکر وصیت تملیکی در ماده 140 قانون مدنی،  قانونگذار بعد از بیان ماده 824 و اتمام قسمت سوم، در اخذ به شفعه قسمت چهارم را با عنوان «در وصایا و ارث» آغاز می‌کند و باب اول از این قسمت را به «وصایا» اختصاص می‌دهد و باب دوم را به «ارث» که هر دو می‌توانند مقسم مشترکی به نام «تملیک قهری» داشته باشند.

 

انواع وصیت تملیکی و ماهیت هر کدام از آنها

1) وصیت تملیکی بر غیر محصور و جهت: وصیت بر غیر محصور و جهت وصیتی است که درآن موصی‌به، به اشخاص معین تملیک نمی‌شود؛ درواقع موصی‌له اینگونه وصیت‌ها افراد خاص و مشخصی نیستند؛ مثلاً وقتی که موصی‌له فقرا یا دانشجویان و... باشد از این جهت که موصی در انشای وصیت قصد انتفاع مادی ندارد وآن را به بعد از موت خود معلق می‌کند با سایر اقسام وصیت مشترک است و از این جهت که وصیت به نفع شخص معینی انشا نمی‌شود با سایر وصایا تفاوت دارد. وصیت بر جهت، وصیتی است که در آن موصی‌به باید در راه معینی صرف شود؛ مثلاً وصیت بر امور عام المنفعه که وجه مشترک آن با وصیت بر غیر محصور در این است که نیاز به تعیین شخص خاص و معینی به عنوان موصی له ندارد.

2) وصیت بر محصور: وصیت برمحصور وصیتی است که موصی له آن مشخص و محصور بین چند نفر است.

 3) ماهیت وصیت تملیکی بر غیر محصور و جهت: فقها کمتر در ماهیت اینچنین وصیتی تردید به خود راه داده‌اند و آن را ایقاع می‌دانند و دلیل این امر را نیز تعذر اعتبار قبول از همة آنها عنوان نموده‌اند (بحرانی 1405 ج22: 386) به گونه‌ای که یکی از مخالفین تملیک قهری اینچنین وصیتی را ایقاع می‌داند (علامه حلی 1388 : 453) هر چند که برخی دیگر قبول را در اینگونه وصیت‌ها لازم دانسته‌اند (طباطبایی یزدی  1409  ج2: 272) و از اقوال نادرکه در فقه مطرح شده آن است که وصیت بر فقرا و جهت، از وصایای عهدی است و تملیک برای جنس صحیح نیست؛ چرا که افراد آن جنس وضعیت مختلفی دارند به گونه‌ای که فقیری ممکن است غنی گردد و بلعکس هرچند که برخی از فقها  مانند محقق ثانی وصیت در این فرض را وصیت تملیکی می‌دانند بنابراین معتقدند که نیاز به قبول ندارد یا اگر نیاز به قبول باشد حاکم قبول می‌نماید (نجفی1404 ج  28: 246). اما اکثریت فقها چنین وصیتی را تملیکی می‌دانند و برخی نیز به صراحت به مالک شدن جهت عامه نظر داده‌اند که در اینجا مختصری از نظر ایشان را ذکر می‌نماییم.

الف) اگر در وصیت تملیک برای نوع باشد مانند فقرا و سادات و علما نیاز به قبول نیست همانگونه که در وصیت عهدی نیاز نیست (سیستانی 1417  ج2: 417 ؛ موسوی بجنوردی 1419  ج6 :224 ؛ فیض کاشانی بی تا ج3 :221).

ب) اما برخی دیگر به صراحت، مالکیت جهت را پذیرفته و گفته‌اند که اگر موصی‌له جهت عامه مانند فقرا و مسجد باشد موصی‌به، با  وفات موصی، به موصی له (جهت عامه) منتقل می‌شود (شهید ثانی1413  ج1: 121؛ علامه حلی 1413  ج6 : 340 ؛  طباطبایی یزدی 1409  ج2: 272 ؛ بحرانی 1405  ج 22: 386).

بنابراین وصیت بر جهت  و وصیت بر غیر محصور در واقع نوعی ایقاع مملک (تملیک یکجانبه) است که به ارادة موصی و موت وی به موصی‌له منتقل می‌شود.

4) ماهیت وصیت تملیکی بر محصور: در رابطه با ماهیت وصیت تملیکی بر محصور اختلاف عظیمی‌میان  فقها وجود دارد عده‌ای از فقها وصیت تملیکی بر محصور را عقد و عده‌ای دیگر ایقاع و برخی نیز آن را برزخی بین عقد و ایقاع می‌دانند، هرچند که از این نظر استقبال نشده است.

الف) دلایل معتقدین به عقد بودن وصیت تملیکی برمحصور

آیه شریفه «وَ أَنْ لَیْسَ لِلْإِنْسانِ إِلا ما سَعى» (نجم: 39) است؛ یعنى براى‌انسان چیزى بدون سعى حاصل نمى‌شود. لذا اگر موصى‌به بدون قبول موصی‌له، داخل در ملک او گردد، چون بدون سعى او حاصل گردیده به موجب این آیه منتفى است (فیض کاشانی بی تا : 322). از این دلیل، جواب‌هاى متعددی داده‌ شده است که به بعضى از آنها اشاره مى‌شود:

اول: آیۀ مزبور، مربوط به مسائل ثواب و عقاب اخروى است و ربطى به وصیت ندارد.       

دوم: التزام به مضمون آیه در مورد بحث ما، اثبات نمى‌کند که وصیت، عقد بوده و قبول جزء آن است؛ زیرا این مضمون با شرطیّت و ایقاع بودن وصیت نیز سازش دارد.

برخی دیگر از فقها  نظر داده‌اند که اجماع و اتفاق وجود دارد که وصیت، عقد است و شکی نیست که هر عقدی مرکب از ایجاب وقبول­است وتملیک وتملک بدون عوض­داخل­در باب عطایا و هبه­ است که فرق این دو نیز در تنجیز و تعلیق اثر، به حیات و موت است (موسوی بجنوردی 1419 ج 6 :225). به نظر می‌رسد ادعای فوق مصادره به مطلوب باشد، چراکه محل نزاع همان «عقدبودن» وصیت است ­که در این ­مدعا مسلم فرض­ شده ­است و این در حالی ­است­ که بسیاری از فقها بر عقد بودن وصیت ایراد گرفته‌اند (طباطبایی یزدی 1409 ج 2 :879؛  1428 ج 2 : 872). حتی امام خمینی هم که از مخالفین تملیک قهری است معتقد به ایقاع بودن عقد وصیت است چنانچه می‌فرمایند: : «فلا یتملّک قهراً. فالوصّیة من الإیقاعات» (امام خمینی 1379 ج 1 و 2: 582)؛ به بیان دیگر ایشان ضمن آنکه وصیت را ایقاع و محقق شده به اراده موصی می‌دانند تحقق ملکیت را منوط به قبول موصی‌له می‌دانند.

عده دیگری از فقها اطلاق آیات و ظهور روایات را دال بر ایجاد مالکیت بدون نیاز به قبول می‌دانند و اثر قبول یا عدم قبول را اعراض از آنچه مالک گردیده، می‌دانند (طباطبایی یزدی 1428 ج 2 :872) این در حالی است­که طرفداران عقد بودن وصیت این ادعا را که، اطلاق آیات و روایات وصیت دال بر ایجاد مالکیت بدون توقف بر قبول موصی له است، بی‌اساس توصیف نموده‌اند (موسوی بجنوردی1419  ج2 :225). امام خمینی ضمن تقریر این مطلب که وصیت عهدی و همچنین وصیت برنوع مثل وصیت بر فقرا یا سادات نیاز به قبول ندارد بیان می‌دارند که وصیت اگر تملیک باشد، مشهور قبول موصی له را شرط می‌دانند و ظاهر آن است که تحقق وصیت و مترتب کردن احکام آن، از قبیل حرمت تبدیل و مانند اینها، متوقف بر قبول نیست؛ اما تملک موصی‌له منوط به قبول است. درواقع امام با تفاوت گذاشتن بین ماهیت وصیت و تملیک در وصیت تملیکی به نحو ظریفی جمع بین آیات و روایات نموده‌اند تا آنکه هم مقتضای آیاتی را که در باب وصیت رسیده رعایت نمایند هم خویشتن را ملزم به قاعده فقهی عدم تملیک قهری نموده باشند (امام خمینی1379 ج 1 و 2 :582 م 5).

از جمله ­دلایل دیگر ­موافقین ­عقد بودن وصیت ­تملیکی این است ­که ­­اگر شک در لزوم یا عدم لزوم قبول برای انتقال مالکیت باشد اصل بر عدم انتقال موصی‌به، به موصی‌له است (انصاری ب 1415 : 32؛ نجفی 1404 ج 28 :242؛ موسوی بجنوردی 1419  ج6 : 225 ؛ محقق کرکی 1414 ج 9 : 11) اما در مقابل چنین ­پاسخ­ داده ­شده ­است­که زمانی ­می‌توان ­به ­اصل­ رجوع ­کرد که دلیل خاصی برخلاف آن نباشد حال آنکه دلایل متعددی از آیات و روایات وجود دارد که اطلاق آنها حکایت از نفوذ وصیت پیش از قبول موصی‌له می‌کند (طباطبایی یزدی 1428 ج 2: 822؛ طباطبایی حکیم 1416 ج 14 : 538). بی­تردید نقد و بررسی ­متون فقهی بیانگر آن است که بیشتر فقها در تملیکات به ­لزوم تراضی دو اراده رأی داده­اند (شهیداول بی­ تا ج1 :350)؛ اما مستندات چندان دقیقی ارائه ننموده‌اند.

ب) دلایل کسانی که وصیت را ایقاع می‌دانند.

1) آیات و روایات زیادی در رابطه با وصیت رسیده است که دال بر ایقاع بودن وصیت تملیکی و عدم احتیاج آن به قبول است.[3]

چنانچه برخی از فقها نیز اعلام داشته‌اند که از ظاهر این اخبار مشخص می‌شود که موصی‌به، به موصی‌له منتقل می‌شود هرچند که قبول حاصل نشده باشد و اطلاق این روایات دال بر عدم نیاز به حصول قبول است که این امر را نیز آیه 11 سوره نساء تأیید می‌کند (بحرانی1405  ج22: 388). اما برخی از فقها این آیه را حمل بر وصیت مقبول نموده‌اند (علامه حلی 1388: 455). که این سخن مقبول واقع نشده زیرا این امر خلاف ظاهر است و مستلزم آن است که قبول در تقدیر گرفته شود ودر تقدیر گرفتن قبول نیز مستلزم تکلّف است، در حالی که اینها فرع بر وجود دلیل بر قبول است (بحرانی 1405  ج22: 388) .

اگر وصیت عقد باشد لاجرم باید با قواعد عمومی‌عقود بررسی شود تا مشخص شود که آیا می‌توان عنوان عقد را برآن نهاد یا خیر این­ در حالی­است که به نظر می‌رسد وصیت نمی‌تواند تابع قواعد عمومی قراردادها باشد. به دلایل زیر:

الف) قبول مسبوق به رد در وصیت: در صورتی که موصی له‌ در زمان حیات موصی وصیت را رد نماید، می‌تواند بعد از فوت وی وصیت را قبول کند (محقق کرکی1414  ج10 :12؛ شهید اول  بی‌تا ج2 :282) و این امر میان فقها مشهور است (حسینی عاملی 1419  ج9 :371) در حالی که در هیچ عقدی ایجاب مسبوق به رد پذیرفته نشده آنچنان که شرح داده شد رد ایجاب باعث از بین رفتن عمر ایجاب­ می‌شود.

ب) قائم مقامی‌ورثه موصی له در قبول وصیت: در کتاب‌های فقهی کمتر دیده می‌شود که فقیهی در بحث وصیت وارد شده باشد، اما موضوع انتقال حق قبول و رد وصیت را پس از فوت موصی‌له مطرح ننموده باشد، هرچند این امر در قانون مدنی مورد اغفال قرار گرفته است اما با استناد به اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی‌که دادگاه‌ها موظفند برای حل و فصل دعاوی به منابع یا فتاوی معتبر مراجعه نمایند و از آنجا که موضوع هم مبتلا به است و هم می‌تواند برای تعیین ماهیت حقوقی وصیت مورد نزاع باشد؛ لذا به جاست که هرچند مختصر به بررسی آرا و نظرات فقها در این رابطه پرداخته شود.

 به نظر عمده‌ای از فقها قبول در وصیت به ارث می‌رسد (محقق کرکی1414 ج10 :15؛ کلینی 1429 ج13: 344) به گونه‌ای که برخی از فقها وصیت را چیزی جز ایجاد یک حق برای موصی له نمی‌دانند (امام خمینی 1420 : 210)  بنابر نظر این عده از فقها به صرف اراده موصی حقی تحت عنوان حق قبول برای موصی له پدید می‌آید که این حق قابل به ارث رسیدن است.

برخی از فقها در جهت اثبات این امر بیان می‌دارند که اصل، بقای وصیت برای موصی له است و همچنین قبول در وصیت مانند خیار و شفعه حقی است پس مانند هر حق دیگری به وراث منتقل می‌شود و برای اثبات این امر به روایاتی تمسک جسته‌اند (نجفی 1404 ج 28: 259؛  شهید ثانی 1413 ج 6: 128) برخی دیگر از فقها نیز با استناد به احادیث دیگر فوت موصی له قبل از قبول را موجب بطلان وصیت پنداشته‌اند[4] و این احادیث متعارض برخی از فقها را بر آن داشت تا قائل به تفکیک شوند و بطلان را به زمانی اختصاص دهند که موصی‌له قبل از موصی فوت کند اگر فوت موصی‌له بعد از فوت موصی باشد وصیت باطل نمی‌شود به دلیل اصل بقای وصیت برای موصی‌له و عدم وجود دلیل معارض با این امر؛ با توجه به این تشتت آرای فقها برخی از حقوقدانان برای توجیه این قائم مقامی، که در عقود دیگر وجود ندارد، وعقد پنداشتن وصیت تملیکی راهی جز تردید در اصل قائم مقامی ‌ورثه موصی له پیش روی خود ندیده‌اند (کاتوزیان1370: 78) و این درحالی است که شهید ثانی با طرح این سؤال که چرا باید حق قبول دروصیت وجود داشته باشد اما در سایر عقود وجود نداشته باشد می‌آورند و یکی از دلایلی که می‌توان از این قائم مقامی‌ به ماهیت حقیقی وصیت تملیکی رسید آن است که اگر موصی له بعد از فوت موصی، فوت نماید بدون آنکه وصیت را قبول نموده باشد و از آنجا که موصی‌له به دلیل فوت برای مالک شدن صالح نبوده و وراث موصی له نیز قبل از فوت وی قادر به تملک موصی‌به نبوده‌اند و همچنین فوت موصی باعث خروج وی از اهلیت می‌گردد، ورثه موصی نیز به خاطر آیه «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصى بِها أَوْ دَیْنٍ» (نساء: 11) مالک موصی‌به نمی‌شوند بنابراین نه تنها موصی‌به برای زمانی فاقد مالک می‌شود بلکه ناگزیر خواهیم بود که بپذیریم ورثه موصی‌له مال را از ورثه موصی می‌گیرند نه به واسطه انتقال ترکه؛ چرا که در زمان حیات موصی‌له قبولی واقع نشده به عبارت دیگر موصی‌له در زمان وفات، مالک موصی‌به نبوده تا موصی‌به، به واسطه فوت وی از طریق ارث به وراث وی منتقل گردد (شهید ثانی 1413 ج 6 : 129). این در حالی است که برخی از فقها معتقدند اگر موصى‌له در حیات موصى یا بعد از مرگ او، قبل از آنکه ردّ یا قبولى از او صادر شود، بمیرد ورثه‌اش در ردّ و قبول آن، جایگزین او هستند‌ و حتی وراث موصی‌له، موصی‌به را از موصی می‌گیرند؛ درواقع موصی‌به جزء ترکه موصی‌له نیز قرار نمی‌گیرد (امام خمینی1404 : 219ـ218) چه رسد به آنکه بخواهند موصی‌به را از ورثه موصی بگیرند.

ج) موالات بین ایجاب و قبول در وصیت: علی‌رغم آنکه برخی از حقوقدانان توالی عرفی ایجاب و قبول را در کتاب قواعد عمومی  ‌قراردادهای خود به عنوان یکی از شروط لازم برای توافق طرفین عقد می‌دانند و بر آن اصرار می‌ورزند در بحث وصیت نه تنها توالی ایجاب و قبول  را مستند به نص صریحی نمی‌داند بلکه چگونگی این توالی را نیز به نظر عرف احاله می‌دهند و می‌نویسند:

با آنکه ممکن است ماه‌ها بین ایجاب و قبول فاصله باشد، عرف دو رضایت را به هم مرتبط می‌داند. درواقع، آنچه اهمیت دارد این است که قبول زمانی اعلام شود که ایجاب هنوز حیات حقوقی دارد و قابل پیوستن و آمیختن با قبول است. پس در عمل حقوقی مانند وصیت، که ایجاب مدت‌ها پیش از مرگ انشا می‌شود و نظر موصی این است که در دوران حیات مستمر باقی بماند، فاصله میان ایجاب و قبول مانع از وقوع تراضی نمی‌باشد (کاتوزیان 1369: 48) .

ایرادهای وارده به این شکل دفع می‌شود: اول آنکه فقهای امامیه برآنند که موالات بین ایجاب و قبول در تمامی عقود لازم است (انصاری الف 1415 ج 3 :157 ؛ شهید اول بی‌تا ج 1 : 234؛ موسوی  قزوینی 1424 ج 2: 611 ؛ حسینی روحانی 1429 ج 3: 226). برخی نیز وجود فاصله طولانی بین ایجاب و قبول را موجب خروج آن عمل حقوقی از عنوان عقد و معاقده می‌دانند (امام خمینی 1379 ج 1 و2 :394) تا آنجا که برخی خروج از موالات را برخلاف ارتکاز عرفی می‌دانند و برآن ادعای اجماع نموده‌اند (خمینی 1418 ج2 :12) به همین دلیل وصیت را ایقاع شبه عقدی می‌دانند (امام خمینی 1420 : 211).

دوم آنکه درست است که این توالی به عرف واگذار شده است اما دنیای حقوق دنیای اعتبارات است نه عالم وهم و هیچ‌گاه عرف فاصله طولانی میان ایجاب و قبول را نمی‌پذیرد در حالی که هیچ گونه عقدی محقق نشده و موجب فوت نموده باشد، مرز جدایی عالم اعتبار و وهم که هردو مخلوق ذهن آدمی است معقول بودن آن برای عرف است که هیچ عرفی با وجود چنین فاصله طولانی، نمی‌تواند آن را در قالب موالات بپذیرد؛ وانگهی تا قبل از فوت موصی بحثی از توالی مطرح نمی‌شود چرا که فرض می‌شود که موصی در هر لحظه از عمر خود انشای وصیت را انجام می‌دهد؛ چرا که نه تنها موصی می‌تواند از اراده خود رجوع کند؛ بلکه بر فرض رد شدن وصیت در زمان حیات موصی، موصی‌له می‌تواند بعد از وفات وی نیز  وصیت را قبول نماید، هرچند که در ابتدا وصیت را رد نموده باشد.

بنابراین تا زمانی که موصی فوت ننموده بحثی از توالی بین ایجاب وی و قبول موصی له مطرح نیست که بتواند حل و فصل کننده بر هم خوردن موالات در این عمل حقوقی باشد.

د) اناطه ایجاب به قبول: ادله عقود نشان می‌دهد که در همة عقود موجب، ایجاب را به قبول اناطه داده است (حسینی مراغی 1417 ج2 :169) و حتی برخی از فقها عدم رعایت چنین شرطی را مستلزم عدم انعقاد عقد می‌دانند (امام خمینی1379 ج 1و2: 395 ؛ 1421 ج1 : 353)؛  این‌ در حالی است که اگر به اراده موصی در عقد وصیت رجوع شود مشخص­ می­شود که موصی در زمان انشای وصیت هیچ‌گونه قصدی مبنی ­بر ­اناطه مفاد ایجاب به قبول موصی‌له ­را نداشته ­است­ و آنچه که در تحلیل اراده موصی به چشم می‌خورد اناطه ایجاب به موت خودش است؛ درواقع موصی در زمان انشای وصیت قصد ایجاد مالکیت برای موصی‌له را از زمان فوت دارد نه از زمان قبول.

بنابراین با تکیه بر قاعده فقهی «العقود تابعه للقصود» اراده موصی به مالکیت موصی‌له از زمان فوت خود بوده است، شاید بتوان گفت که قبول موصی بتواند اعتبار به ماوقع باشد. اما قبول موصی‌له به عنوان قبول تولید کننده عقد باشد مصداق بارز «ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» است؛ چرا که آنچه موصی اراده کرده است اناطه وصیت به مرگ خویش بوده است و موصی له با قبول خود می‌خواهد در ماهیتی دخل و تصرف کند که به او منوط نشده است، در نتیجه آنچه که قصد شده وصیت معلق به قبول، واقع نشده است و آنچه که واقع شده است (درفرض عقد شمردن وصیت) قصد نشده است. برخی از حقوقدانان در مقام توجیه این ایراد بر وصیت تملیکی ضمن پذیرفتن این امر که در وصیت(برخلاف عقد بیع) انشای تملیک در مقام قصد منوط به رضای موصی له نیست اینچنین استدلال نموده‌اند که:

موصی خود را با موصی‌له همداستان می‌بیند و در اندیشه تقابل نفع او با وراث قانونی خویش است می‌خواهد بدین وسیله نفع دلخواه را برتری دهد. ولی، قانونگذار که مایل به حفظ استقلال اشخاص و جلوگیری از دخالت در حقوق دیگران است، نفوذ این انشا را موکول به قبول موصی له می‌کند. پس حکومت ضرورت قبول در وصیت ماهیت اعتباری ایجاب موصی و اناطه آن بر رضای موصی له نیست؛ بلکه جلوگیری از دخالت در حقوق اوست(کاتوزیان1370: 74).

اما غافل از این امر بوده‌اند که آنچه اناطه ایجاب و قبول را در بردارد آن است که موصی خود اراده خویش را منوط به ارده موصی‌له نماید، نه آنکه قانونگذار حکم به اناطه رضای موصی‌له به ایجاب موصی نماید، چرا که اینچنین اناطه‌ای با اناطه مرسوم در همه عقود متفاوت است؛ به عبارت بهترحکم قانونگذار اناطه نیست چرا که اناطه ایجاب وقبول از ارکان تراضی است که بدون آن اصلاً تراضی صورت نگرفته است. قانونگذار ناتوان از آن است که اراده‌ای که نه برحسب اراده ایجاد کننده آن و نه برحسب عرف منوط به اراده دیگری نیست را منوط به هم نماید و بر فرض انجام چنین کاری توافقی بین ارده طرفین صورت نگرفته است. کاتوزیان همچنین می‌نویسد که قانون مدنی از نظر مشهور فقها پیروی کرده است و هر عمل حقوقی  که نیاز به دو قصد انشای ــ ایجاب و قبول ــ دارد عقد می‌نامد؛ در حالی که بحث اساسی این است که آنچه در بحث وصیت در ماده 827 قانون مدنی آمده است به معنای قبول ایجادکننده عقد که جزء‌السبب در پیدایش عقد است نیست، چرا که مشهور فقها قبول در وصیت را کاشف از انتقال موصی به از زمان موت موصی می‌دانند.

ه‍) عقد از هنگام وقوع واجد اثر حقوقی است: بر اهل نظر پوشیده نیست که «عقد» نسبت به آثار خود، سببیت داشته و تا سبب تمام نشود اثر آن حاصل نمى‌شود؛ به عنوان‌ نمونه، اثر عقد بیع که تملیک مبیع به مشترى از حین وقوع عقد است؛ یعنى قبول که از ارکان عقد است تا تحقق پیدا نکند، ملکیت حاصل نمى‌شود و ملکیت نیز پس از پایان عقد و قبول حاصل مى‌شود. و به تعبیر دیگر اگر فرضاً توالى بین ایجاب و قبول را نیز شرط ندانیم و قبول پس از فاصله طولانى با ایجاب حاصل شود، در عقود اثر قهقرایى معنا ندارد و تأثیر قبول از حین وقوع آن است، در حالى که همه کسانى که وصیت تملیکى را عقد مى‌دانند قبول دارند اگر موصى‌له فرضاً پس از یک سال از موت موصى، قبول خود را اعلام نماید، «موصى‌به» از هنگام فوت موصى، به او منتقل مى‌شود نه از حین وقوع قبول. و به تعبیر بهتر قبول را کاشف مى‌دانند نه ناقل.آیا به همین دلیل نیست که قبول از جمله شرایط تأثیر وصیت است نه جزء ارکان اصلى آن؟

و) ایجاب و قبول باید مطابق باشد: تطابق ایجاب و قبول در تمام جهات (خواه طرفین عقد و خواه عوضین و خواه شرایط ضمن عقد) در ابواب عقود امرى الزامى است به طورى که تخلّف از این شرط موجب بطلان عقد خواهد بود (مادّۀ 194 ق. م). به عنوان مثال، اگر بایع بگوید من خانه‌ام را به شما به فلان مبلغ فروختم و مشترى در مقام قبول بگوید: من نصف آن خانه را به نصف آن مبلغ قبول کردم، به خاطر عدم تطابق قبول با ایجاب، عقد باطل خواهد بود. حال آنکه در باب وصیت تملیکى، طبق مادّۀ 832 ق. م: «موصى‌له مى‌تواند وصیت را نسبت به قسمتى از موصى‌به قبول کند در این صورت وصیّت نسبت به قسمتى که قبول شده صحیح و نسبت به قسمت دیگر باطل مى‌شود».

ز) در فقه منجز بودن عقد مورد بحث قرار گرفته و فقها معتقدند که تنجیز در عقود شرط است (فخر المحققین 1387 ج2: 411؛ سبزواری1413 ج16 :249). حتی شیخ انصاری نیز  به نقل از شهید ثانی بر آن ادعا اجماع نموده است (انصاری الف 1415 ج3: 163) هرچند برخی دیگر از فقها معتقدند تعلیق بیع بر چیزی که حین عقد حاصل نشده بنابر احوط جایز نیست، خواه عالم به حصول آن باشد خواه نباشد و همچنین است تعلیق بر چیز مجهول الحصول، اما تعلیق بیع بر چیزی که حین عقد معلوم الحصول است بنابر اقوی جایز است (امام خمینی 1379 ج 1 و 2: 396). بنابراین تعلیق وصیت بر مرگ موصی، که این تعلیق حتی در خود ایجاب هم وجود دارد، مطابق اصول کلی حاکم برعقود است.

ح) عدم ایجاد تعهد به صرف ایجاب: از نظر عرف و قانون در هیچ عقدی ایجاب  به تنهایی ایجاد تعهد نمی‌کند حال آنکه به موجب ماده 833 ق.م تصرف ورثه موصی در موصی‌به تا وقتی‌ که موصی‌له رد یا قبول خود را اعلام ننماید ممنوع است. در نتیجه اگر انشای موصی ایجاب باشد، برای ورثة وی نباید چنان الزام‌آور باشد که ایشان مجبور شوند برای اجبار موصی له جهت تصمیم‌گیری، به دادگاه مراجعه کنند.

ط) ماده 832 ق. م بیان می‌دارد که موصی‌له می‌تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی به قبول کند این در حالی­است که باتوجه ­به مفاد ­ماده 194 ق.م ­قبول باید انفعالی، مطلق و غیر قابل تبعیض بوده و پیشنهاد طرف چنانچه هست پذیرفته شود (کاتوزیان 1388  ج1: 326).

ی) ماده 828 ق.م وصیت بر غیر محصور را، برخلاف ماده 62 ق.م در وقف، نیازمند قبول نمی‌داند در حالی که ویژگی خاصی در وقف وجود ندارد که توجیه کننده این تفاوت باشد لهذا اگر قبول در وصیت یک قبول موجد عقد می‌بود قانونگذار می‌بایست در آنجا نیز قبول حاکم را شرط می‌دانست، هر چند فقهایی هستند که برخلاف قانون مدنی، در وقف بر جهات عمومی ‌مانند مساجد و قبرستان‌ها و همچنین در وقف بر عنوان کلی مانند وقف بر فقرا و فقها قبول موقوف‌علیهم  را لازم نمی‌دانند (امام خمینی1422 : 306) .

ک) فوت یکی ار طرفین عقد قبل از تشکیل عقد موجب بطلان عقد است: بر اهل خرد پوشیده نیست که در باب اجاره و بیع اگر موجب بعد از ایجاب و قبل از قبول فوت کند ایجاب باطل و بی اثر می‌شود اما در وصیت نه تنها اراده موصی با مرگ وی باطل نمی‌شود بلکه لازم الاجرا هم می‌شود.

ل)کتاب دوم قانون مدنی در باب سوم از قسمت دوم که راجع به عقود معینه مختلف است ذکری از وصیت بیان نکرده در حالی که قانونگذار در قسمت چهارم و بعد از آنکه در قسمت سوم از همان باب، اخذ به شفعه ­را آورده (که خود نیز در زمرة ایقاعات است) وصیت را درکنار ارث­ ذکر ­کرده­ و با«واو» عطف به هم مرتبط­ نموده­ است. پرواضح است­که در هر دو آنها­، مال بدون اراده  ورثه و موصی له وارد ملکیت ذینفع می‌شود.­ با توجه به قواعد عمومی‌قراردادها انعقاد عقد نسبت به مال دیگری باعث می‌شود عقد صورت گرفته غیر نافذ باشد این درحالی است که وصیت برمال غیر نه تنها باطل بلکه غیر قابل تنفیذ نیز است (امام خمینی 1379 ج 1 و 2 :584).

بنابراین ملاحظه می‌شود که بین آنچه که به عنوان عقد مطرح می‌شود و وصیت تفاوت‌های بسیاری وجود دارد به گونه‌ای که عقد قلمداد نمودن وصیت مستلزم آن است که معتقد باشیم که عقد مرکب از دو ایقاع مستقل است و وابستگی عقد را به دو اراده انشایی انکار نماییم. 

 

2-2) وقف

وقف از سنت‌های حسنه‌ای است که از دیر باز بین سایر ادیان و ملل دیگر نیز رایج بوده است. از آنجا که هر فعل حقوقی ناگزیر یا عقد است یا ایقاع، وقف نیز از این قاعده مستثنی نیست. برای آنکه یک عمل حقوقی نیز عقد باشد نیازمند وجود قبول به عنوان رکن سازنده آن هستیم چنانچه در تعریف عقد گفته‌اند «أنّ العقدَ لا یتمّ إلّا بالقبول» (امام خمینی 1420 : 209) بدین معنا که عقد محقق نمی‌شود مگر با قبول، بنابراین هر عمل حقوقی که نیازمند قبول باشد عقد است و هرچه که فاقد این رکن اساسی باشد ایقاع است در این بخش ضمن بررسی این مطلب که آیا وقف عقد است یا ایقاع به بررسی نقش قبض در وقف و مالکیت مال موقوفه در دیدگاه‌ها و آرای امام خمینی می‌پردازیم تا با کنارهم گذاشتن این مطالب به این سؤال پاسخ دهیم که آیا امام خمینی وقف را به عنوان مصداقی از تملیک یکجانبه پذیرفته‌اند؟

برای پاسخ دادن به این سؤال لازم است که شرط بودن قبول و قبض را در وقف انکار نماییم و مالکیت منافع یا عین را متعلق به موقوف علیه بدانیم؛ در واقع به این نتیجه برسیم که مالکیت عین یا منافع مال موقوفه به صرف اراده واقف و بدون آنکه موقوف علیه از خود اعلام اراده نماید وارد ملکیت آن می‌شود؛ در نتیجه اگر قبول یا قبض در وقف مدخلیت داشته باشد نمی‌توان آن را مصداقی از تملیک یکجانبه دانست و بلعکس اگه قبول و قبض شرط صحت وقف نباشد وقف از جمله تملیکات یکجانبه است.

1-2-2) وقف عقد است یا ایقاع؟

عقد یا ایقاع بودن وصیت مورد اختلاف فقها است به گونه‌ای که برخی از فقها معتقد به عقد بودن وقف هستند مثلاً علامه حلی در کتاب تبصرة المتعلمین قبول، قصد قربت و اقباض را در وقف شرط می‌داند (علامه حلی 1411: 126) و برخی دیگر علی‌رغم آنکه می‌گویند از کلمات اکثر فقها ظاهر می‌شود که به ایجاب تنها بدون قبول کفایت نموده و قبول را شرط ندانسته‌اند اما  نظریه شرط بودن قبول در وقف را قول صحیح‌تر می‌دانند (طباطبایی  1418  ج10: 94). برخی دیگر با نامیدن عقد بر وقف  معتقدند در تمام  اقسام وقف معتبر بودن  قبول قوت دارد (نجفی 1404  ج28: 7).

و برخی دیگر وقف را ایقاع می‌دانند صاحب ریاض المسائل از عبارات اکثر فقها،  همچنان که درکتاب‌های مسالک و شرح لمعه آمده، فهمیده است که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول شرط نیست (طباطبایی 1418 ج10 : 93). برخی دیگر عدم اعتبار قبول را قول ظاهر می‌دانند (حسینی روحانی1412  ج20: 304 ). و برخی دیگر ضمن آنکه مشروط نبودن مطلق وقف را به قبول، قوی‌تر می‌دانند؛ اما احتیاط را در تفصیل بین وقف عام و خاص جستجو کرده‌اند (طباطبایی یزدی1414 ج1: 187).

برخی نیز قائل به تفصیل بین وقف عام و خاص شده‌اند و از جمله این افراد علامه حلی است (علامه حلی 1388 : 428).

در این میان امام خمینی لازم نبودن قبول را اقوی می‌دانند چه وقف عام باشد مانند مساجد، قبرها، پل‌ها و غیره و چه وقف بر عنوان کلی باشد مانند وقف بر فقرا و علما و چه وقف خاص باشد؛ ولی قبول در همة اقسام وقف را احتیاط مستحب می‌دانند خصوصاً در وقف خاص (امام خمینی 1422 : 306) ایشان همچنین در برخی از کتب خود به صراحت وقف را چه عام وچه خاص ایقاع  معرفی می‌نمایند (امام خمینی1420 : 210).

 

2-2-2) شرط قبض در وقف

برخی از فقها قبض را شرط صحت وقف می‌دانند و معتقد هستند تا زمانی که وقف به دست موقوف علیهم داده نشده است وقف محقق نشده و در نتیجه هیچ اثری برآن بار نیست (شیخ طوسی 1400 : 595 ؛ محقق حلی 1408  ج2 : 171) اما برخی دیگر از فقها معتقدند که از عموم روایات وارده چنین استنباط می‌شود که قبض نه در تحقق و نه در لزوم وقف م‍ؤثر نیست فقط در روایت صفوان از امام موسی(ع)[5] به صراحت از قبض سخن به میان آمده است که در آنجا هم بر قبض، به عنوان شرط لزوم، حمل گردیده است (حسینی روحانی 1412 ج20 :309 ).

امام خمینی در این رابطه معتقدند که قبض از جمله شرایط صحت عقد وقف است و تا قبل از آن اصلاً اثری بر اراده واقف بار نمی‌شود (امام خمینی 1422 : 306).

3-2-2) وضعیت مال موقوفه

از دیر باز تا کنون این موضوع که مالکیت مال موقوفه متعلق به چه کسی است ذهن فقها وحقوقدانان را به خود جلب نموده است، هر چند که امروزه با تصویب ماده 3 قانون تشکیلات اوقاف، وقف شخصیت حقوقی دارد و در نتیجه مالکیت مال موقوفه از آن این شخصیت است، اما بررسی متون فقهی در این مورد کماکان از اهمیت برخوردار است.

اجماع وجود دارد که مال موقوفه از مالکیت واقف خارج می‌شود اما در رابطه با این مطلب که پس از خروج از مالکیت واقف سرنوشت مال موقوفه چه می‌شود بین فقها اختلاف وجود دارد نظر مشهور در این است که مالکیت مال موقوفه به موقوفٌ علیهم منتقل می‌شود هر چند که در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند (نجفی 1404  ج28 : 93) برخی دیگر معتقد به این امر هستند که  وقف عام  ملک الله است (شهید ثانی 1413  ج5 : 377).

امام خمینی در این زمینه معتقدند که وقف فک ملک است بنابراین مال موقوفه نه ملک واقف است نه ملک موقوفٌ علیه  ایشان همچنین این سخن صاحب جواهر را که برای زوال ملکیت مال موقوفه استدلال شده که وقف یک نوع عقد است و باید درآن  قبول موجود باشد. بنابراین لازمه این امر آن است که مال از مالکیت واقف خارج شود و به ملکیت موقوف علیه درآید در غیر این صورت نمی‌توان دلیلی برای قبول موقوف‌علیه ارائه نمود با ذکر دو دلیل رد می‌نمایند (نجفی1404 ج28 : 90)  اولاً: معقول نیست که وقف به معنای مشترک در همه موارد عقد باشد و ثانیاً: این امرکه هر قبولی مستلزم ایجاد مالکیت باشد مستند به هیچ دلیلی نیست مضافاً که دلایل خلاف این امر وجود دارد همانگونه که بسیاری از عقود متضمن ایجاب و قبول است ولی متعلق آنها مالکیت نیست؛ مانند عقد ودیعه و عاریه ونکاح و ... (امام خمینی1421  ج3 : 131).

 

4-2-2) تحلیل و ارزیابی

هرچند که امام خمینی وقف را ایقاع می‌داند اما از آنجا که قبض را شرط صحت وقف می‌داند و مال موقوفه را نیز فک ملک می‌داند در نتیجه به ملکیت موقوف علیه وارد نمی‌شود بنابراین ایشان وقف را به عنوان مصداقی از تملیک قهری یا یکجانبه نمی‌داند.

3-2) شرط تملیک به سود ثالث

اگر دونفر در ضمن عقدی که برای خود می‌بندند، تملیک عینی را به صورت شرط نتیجه برای ثالث قرار دهند چنین شرطی را شرط تملیک به سود ثالث می‌گویند (کاتوزیان1390  ج3 :315) که در ذیل مواردی از آن مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

1-3-2) جعل ملک به صورت شرط نتیجه برای ثالث

برخی از فقها ضمن تقسیم شرط صحیح به شرط فعل، شرط صفت و شرط غایت معتقدند که  شرط غایت به نفس اشتراط حاصل می‌شود. ولی اعمال حقوقی که برای تحقق آن محتاج به سبب خاصی است از قبیل زوجیت و طلاق  نمی‌تواند به صورت شرط غایت حاصل شود. ازآنجایی­که انتقال مالکیت نیازمند سببی خاص نیست بنابراین جعل آن به صورت شرط غایت برای ثالث به نظر فاقد اشکال است (انصاری الف ‌1415 ج6 :60).

 با استقرا در متون فقهی­ مشخص می­شود که شرط غایت، نتیجه حاصل از عقود و ایقاعات است مثل مالکیت که به نفس اشتراط ­حاصل می‌شود و در این سخن که مالکیت محتاج سبب خاصی نیست، اشکالی وجود ندارد همچنان که حصول ملکیت ضمن عقد صلح نیز جایز است و درآن هیچ ­اختلافی نیست بنابراین می‌توان گفت­که حصول ملکیت در ضمن عقود دیگر نیز جایز است. محقق ­نائینی در مثالی بیان می‌کنندکه «این کتاب را به یک درهم به تو فروختم به شرط آنکه این پیراهن برای تو یا برای زید باشد» در نهایت ایشان نیز جعل ملکیت برای شخص ثالث را در ضمن عقد، صحیح می‌دانند بدون­آنکه تصریحی بر لزوم قبول ثالث داشته باشند (خوانساری  1373 ج2  :129). امام خمینی در رابطه با شرط جعل خیار برای اجنبی ضمن نقد نظریه‌های موجود در این رابطه؛ یعنی تملیک، توکیل و تحکیم معتقدند اگر جعل خیار برای اجنبی نظیر تملیک  ملک برای او باشد باید ثالث قبول نماید پس اگر برای او قهراً حاصل شود برخلاف سلطنت ثالث بر خودش است، و آن نه تنها خلاف عقل بلکه بر خلاف شرع نیز هست ­و تملیک اعیان وجعل حق از عقودی است که محتاج به قبول است مگر آنکه دلیلی دلالت بر عدم لزوم قبول نماید مانند باب ارث، و ظاهر از اصحاب و معقد اجماع این است که در جعل خیار برای ثالث، نیازی به قبول ثالث نیست، مگر آنکه گفته شود از کلام اصحاب جواز جعل خیار برای ثالث بدون تعرض به لزوم قبول و عدم آن مستفاد می‌شود (امام خمینی 1421 ج 4 : 322).

هرچند که بهتر است گفته شود، بدون در نظر گرفتن اجماع (عدم نیاز به قبول ثالث) قبول ثالث لازم است. در نظر گرفتن اجماع ما را مأخوذ به پذیرش و اعتقاد برعدم نیاز به قبول می‌نماید و دلیل آن جواز تخصیص قاعده به اجماع است.

 

2-3-2) تملیک به نفع ثالث در قانون مدنی

   ماده 196 ق.م بیان می‌دارد: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد، خلاف آن را تصریح نماید یا بعد، خلاف آن ثابت شود معذلک ممکن است در ضمن معامله‌ که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید» به این صورت که طرفین قرارداد در ضمن معامله برای خود تعهد به انجام کار یاخودداری از انجام آن یا تملیک مالی را به ثالث بنمایند (کاتوزیان‌1390 ج 3 :316).

 این نهاد به عنوان استثنایی بر اصل  نسبی بودن قرارداد در حقوق روم محسوب می‌شد که بر اساس آن تعهد به نفع ثالث حتی در قالب نیابت هم امکان پذیر نبود یعنی شخصی که به عنوان نماینده ثالث معامله می‌کرد  عاجز از ایجاد حقی برای وی بود. اما این محدودیت‌ها ناتوان از مقابله با ضرورت‌های اجتماعی و نیازهای جامعه بود لذا ناگزیر نهادی تحت عنوان تعهد به نفع ثالث در حقوق روم پدید آمد. اما گذشته از این مباحثات می‌توان در فقه نشانه‌هایی پراکنده از این نهاد را پیدا کرد از اینرو هر چند که قانونگذار ایران در تدوین قانون مدنی به قانون مدنی فرانسه نظر داشته است اما هیچ‌گاه نخواسته است که خود را از مبانی فقهی دور کند. حال سؤال این است که آیا به استناد ماده 196ق.م می‌توان شرط تملیک به سود ثالث  را پذیرفت؟آیا ماده196ق.م تاب پذیرش چنین تفسیری را دارد؟

غالب حقوقدانان به این سؤال پاسخ منفی داده‌اند و ماده 196 ق.م را حاوی یک حکم استثنایی و خلاف قاعده می‌دانند (کاتوزیان 1390 ج3 : 318) که به دلیل پذیرش استثنائی این ماده، تأکید بر لزوم تفسیر محدود آن دارند و بر این امر اصرار دارندکه ماده196ق.م ویژة تعهد به سود ثالث بوده لذا تملیک رایگان به نفع  ثالث تابع قواعد عمومی است و نیازمند قبول طرف دیگر است (کاتوزیان 1390 ج 3 :321).

برخی نیز اظهار می‌دارند که ثالث می‌تواند با قبول خود  به سودی که ضمن عقد فراهم آمده است فعلیت بخشد (شهیدی1382  ج3 :297). پس تا زمانی که ثالث قبول نکرده حقی برای وی به وجود نیامده است بلکه وی می‌تواند با قبول، بدان فعلیت ببخشد به بیان دیگر به نفس جعل شرط، نفعی برای ایشان به وجود نیامده است بلکه ایجاد نفع برای ثالث با قبول او به وجود می‌آید.

 

3) اصل عدم ولایت

 یکی از دلایلی که مخالفان نظریه تملیک یکجانبه بدان استناد نموده‌اند «اصل عدم ولایت بر غیر» می‌باشد بدین نحو که نفوذ تملیک یکجانبه مخالف با آزادی و استقلال اراده افراد بوده و پذیرش آن موجب اعمال ولایت بر دیگران است و در صحنه اجتماع نیز به عنوان احسانی است که چهره قهر و غلبه به خود گرفته و از اینرو جلب هر گونه حمایت قانونی از آن معقول به‌نظر نمی‌رسد.

 

1-3) مفهوم اصل عدم ولایت

اصل عدم ولایت به عنوان یک اصل عقلی و شرعی در فقه امامیه سابقه طولانی دارد (آل بحرالعلوم 1403 ج 3 :214 ؛ امام خمینی 1421 ج4 :322) و به استناد این اصل در روابط اجتماعی اشخاص و افراد با همدیگر، کسی را بر دیگری هیچ سلطه و ولایتی نیست مگر به موجب نص صریح شرع یا قانون. پایه و اساس این اصل روشن است چون داشتن تسلط بر غیر دلیل می‌خواهد ولی برای نداشتن سلطه و ولایت بر دیگران نیازی به دلیل نیست (جعفری لنگرودی 182:1388) و به همین دلیل است که فقها غالباً معتقدند که ذوالخیار می‌بایستی حق خود را در مدت فوریت عرفی اعمال نماید؛ زیرا چنانچه زمان اعمال این خیار به طول بینجامد موجب تسلط ذوالخیار بر من علیه الخیار شده و از این طریق ضرری ناروا بر من علیه الخیار وارد می‌شود (رشتی 1316 :519) بنابراین مخالفان نظریه تملیک یکجانبه نفوذ آن را به عنوان یک نوع ولایت از جانب ناقل به منتقلٌ‌الیه می‌پندارند و از آنجایی که اصل، عدم ولایت افراد و اشخاص در زندگی اجتماعی بر یکدیگر است از پذیرش آن امتناع می‌ورزند. برای درستی یا نادرستی ادعای فوق می‌بایستی با بررسی ابعاد و دامنه شمول آن بتوان به این سؤال پاسخ داد که آیا می‌توان هر گونه تملیک یکجانبه‌ای را به عنوان ولایت بر غیر فرض نموده و از پذیرش آن جلوگیری کرد؟

 

2-3) قلمرو اصل عدم ولایت

 برخی از فقها در باب تملیکات یکجانبه از اصل عدم ولایت به عنوان یک اصل ابزاری جهت رد پذیرش چنین تملیکاتی استفاده نموده‌اند بدین صورت که تملیکات یکجانبه مستلزم ملکیت قهریه بوده که این نیز در غیر از مورد ارث محکوم به بطلان است (موسوی بجنوردی 1419 ج6 :225 ؛ طباطبایی حکیم 1416  ج14 :539). چراکه ادخال مالی در ملکیت دیگری بر خلاف اصل تسلیط بر نفس بوده و موجب نقض استقلال و آزادی منتقل­الیه می­شود. و از همین روی گمان نمی­رود هیچ ذوق حقوقی نیز بتواند بر خلاف اقتضای آزاد ­اندیشی و برابری خواهی پای بر حریم دیگران نهاده و برخلاف میل او حقی برای او ایجاد نماید. و بر همین پایه است که عده‌ای از فقهای معاصر نیز در تأکید این نظر حصول تمیلک قهری برای بیگانه را برخلاف سلطنت شخص بر خود مفروض دانسته و آن را (عدم سلطه بر غیر) به عنوان یک قاعده عقلایی و شرعی دانسته‌اند (امام خمینی1421 ج4 :322). درمقابل، موافقان نظریه تملیک یکجانبه با تفکیک بین مرحله استحقاق حق(اهلیت ایجادحق) و مرحله استیفا از آن (اهلیت استیفا) به­هیچ عنوان اصل عدم ولایت را مانعی جهت پذیرش تملیکات یکطرفه نپنداشته­ و چنین استدلال می‌کنند که در مرحله استحقاق حق اعمال اراده تملیک کننده صرفاً منجر به ایجاد نفع و حقی برای منتقل‌الیه است و از آنجایی‌که­ چنین نفعی نیز عموماً با رضای­ نوعی وتقدیری منتقل­الیه همراه است لذا قدر متیقن اعمال ولایت این مرحله را شامل نمی­شود بلکه­آنچه­که محل تردید است، مربوط به حوزه اهلیت استیفا است و تنها تصرفاتی­که ­منجر به­ نقض­ اهلیت ­استیفا است تحت­ شمول­ اعمال­ ولایت ­بر غیر بوده ­و قابل پذیرش نیست (جعفری لنگرودی1390 ج2 :270). بر همین اساس است­که­حتی­برخی از فقها قائل به بطلان عقد فضولی هستند (محقق کرکی 1414 ج4 :74) زیرا در عقد فضولی نیز کسی غیر از صاحب حق، استیفای حق نموده بدون­آنکه از طرف او اذن یا مجوزقانونی­داشته باشد. کوتاه سخن اینکه موافقان این ­نظریه بر ­این باورند که­تملیکات یکجانبه تا آنجایی که با اهلیت استیفای منتقل­الیه در تضاد ­­نباشد، می‌تواند قابل ­پذیرش ­باشد. از ­تحلیلی ­که ­گفته ­شد ­می‌توان ­­سرّ تعابیر موجود در کلام ­برخی ­از فقها را دریافت که به زعم آنان پذیرش تملیکات ­یکطرفه ­امری­ نامعقول جلوه نمی­نماید­. ­یکی از این تعابیری ­که می‌تواند به­طور قاطع­ مدعای بر­ این مکتوب باشد،تعبیری است که مؤلف فقیدکتاب عروة الوثقی پس از طرح دلایل مخالفان چنین مکتوب داشته­اند«.. مدفوعه بانه لا مانع منه عقلاً و مقتضى عمومات الوصیّه ذلک، مع ان الملک القهرى موجود فى مثل الوقف» (طباطبایی یزدی 1409 ج2 :879). پس در نظر این فقها پذیرش تملیک یکجانبه با موازین عقلی هیچ­ناسازگاری نداشته ودر زندگی اجتماعی  نیز می‌توان تملیک یکطرفه‌ای را که به ضرر دیگری نبوده و صرفاً منتج به ایجاد نفعی برای دیگری است، پذیرفت. هرچند که در این میان موافقت منتقل­الیه هم ابراز نشده باشد. وانگهی روشن است که این استدلال‌ها زمانی صادق است که همداستان با قول افرادی باشیم که بین مرحله استحقاق حق و استیفای حق قائل به تفکیک هستند والا اگرهمداستان با قول مشهوردر فقه باشیم لاجرم می‌بایستی تملیک یکطرفه را در همین حد نیز نپذیریم.

 

نتیجه‌گیری

با سیری در آرای فقها مشخص می‌شود که تملیک یکجانبه محل نزاع میان آنها بوده است به گونه‌ای که پذیرش تملیکات یکجانبه در فقه امری غریب نمی‌باشد، هرچند که برخی از فقها در مقابل پذیرش چنین تملیکاتی از خود مقاومت نشان می‌دهند و آن را برخلاف منع تملیک قهری می‌دانند اما عموم آنها پذیرش تملیکات یکجانبه را به عنوان استثناء می‌پذیرند هرچند که در مقابل قاعده بودن آن به سختی ایستادگی می‌نمایند. با مراجعه به آثار امام خمینی مشخص می‌شود که ایشان علی رغم آنکه وصیت را از جمله ایقاعات دانسته‌اند اما اثر این ایقاع را منوط به قبول موصی‌له می‌دانند به بیان دیگر ایشان به خاطر وجود قاعده منع تملیک قهری از یک سو، و عموم آیات و روایات وارده در بحث وصیت از سوی دیگر، با التزام به آیات و روایات به عدم دخالت موصی‌له در پیدایش ماهیت حقوقی وصیت معتقد هستند و با اعتقاد بر قاعده منع تمیلک قهری و اصل عدم ولایت قائل به عدم حصول ملکیت برای موصی له قبل از قبول هستند؛ در نتیجه نمی‌توان وصیت را در آرای ایشان به عنوان مصداقی از تملیک یکجانبه دانست. در رابطه با وقف نیز  ایشان علی‌رغم آنکه وقف را از ایقاعات می‌دانند، اما با توجه به آنکه قبض را ازجمله شروط صحت وقف و مالکیت عین موقوفه را از آن خداوند می‌دانند و برای موقوف علیه تنها اباحه انتفاع قائل هستند، بنابراین به طور کلی می‌توان گفت که برخلاف برخی از فقها که به پذیرش تملیک یکجانبه تمایل دارند، امام خمینی چنین تملیکاتی را روا نمی‌دانند.

 

 

            

منابع

ـ           آل بحرالعلوم، محمد. (1403ق) بلغه الفقیه، تهران: منشورات مکتبة الصادق، چاپ چهارم.

ـ           آل کاشف الغطاء، محمد حسین. (1359 ق) تحریر المجله، نجف: المکتبة المرتضویة، چاپ اول.

ـ           امام خمینی، سید روح الله. (1379) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1421ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه نشر وتنظیم آثار امام خمینی، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1420 ق) الرسائل العشره، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1404 ق) زبدة الأحکام، تهران: سازمان تبلیغات اسلامى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1422 ق)  نجاة العباد، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           انصاری، شیخ مرتضی. (الف 1415ق)المکاسب، قم:کنگره ­جهانی ­بزرگداشت­ شیخ ­اعظم انصاری، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ .(ب 1415ق) رسالة ­فی ­الوصایا، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، چاپ اول.

ـ           بحرانى، یوسف بن احمد. (1405ق)الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة،  قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1388) دائرة‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران: گنج دانش، چاپ اول.

ـ           ­ ــــــــــــــــ .  (1390) فلسفه حقوق مدنی، تهران: گنج دانش، چاپ ­دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1382) فلسفه اعلی در علم حقوق، تهران: گنج دانش،چاپ اول.

ـ           حسینی مراغی، سیدمیر عبدالفتاح. (1417ق) العناوین الفقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           ­حسینی عاملی، سید جواد. (1419ق) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌ وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           حسینى روحانى، صادق. (1412ق) فقه الصادق علیه السلام، قم: دارالکتاب، مدرسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (بی تا)منهاج الصالحین. بی‌جا، بی‌نا.

ـ           ــــــــــــــــ . (1429 ق) منهاج الفقاهة، قم: انوار الهدى، چاپ پنجم .

ـ           خمینى، سید مصطفى (1418ق) مستند تحریر الوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           خوانساری، موسی بن محمد. (1373ق) منیة ­الطالب ­فی­ شرح ­المکاسب، تهران: المکتبه المحمدیه، چاپ اول.

ـ           خویی، ابوالقاسم. (1418ق) موسوعه الامام خویی، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام خویی.

ـ           رشتی، حبیب الله بن محمد علی. (1316ق) التعلیقه علی مکاسب، قم: مجمع الذخائرالاسلامیه، چاپ اول.

ـ           سبزوارى، سید عبد الأعلى. (1413ق)مهذّب الأحکام، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.

ـ           سیستانى، سید على. (1417 ق) منهاج الصالحین، قم: دفتر آیت الله سیستانى، چاپ پنجم.

ـ           شهید اول، محمد بن مکى. (بی­تا) القواعد و الفوائد، قم: کتابفروشى مفید، چاپ اول.

ـ           شهید ثانى، زین الدین بن على. (1413ق) مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیه.

ـ           شهیدی، مهدی. (1382) آثار قراردادها و تعهدات، تهران: مجمع علمی‌فرهنگی مجد، چاپ دوم.

ـ           شیخ طوسى، محمد بن حسن. (1400 ق)النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوى، بیروت: دارالکتاب العربی، چاپ دوم.

ـ           طباطبایى، سید على بن محمد. (1418 ق)ریاض المسائل، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1409 ق) الشرح الصغیر فی شرح مختصر النافع- حدیقة المؤمنین، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى، چاپ اول.

ـ           طباطبایی حکیم، محسن. (1416ق) مستمسک عروه الوثقی، قم: مؤسسه دارالتفسیر.

ـ           طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم. (1414‍ ق) تکملة العروة الوثقى، قم: کتابفروشى داورى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1409 ق) العروةالوثقی، بیروت: مؤسسه العلمی‌ للمطبوعات، چاپ­ دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1428ق)  العروة الوثقی مع التعلیقات، قم: انتشارات مدرسه امام­ علی ­ابن ­ابی طالب.

ـ           علامه حلى، حسن بن یوسف. (1413ق) مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1388 ق)تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1411‍ ق) تبصرة المتعلمین فی أحکام الدین، تهران: مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اول.

ـ           فاضل مقداد، مقداد بن ­عبدالله. (1403ق) نضد القواعد الفقهیه، تهران: کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول.

ـ           فخرالمحققین، محمد بن حسن. (1387) إیضاح ­الفوائد فی ­شرح ­مشکلات ­القواعد، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ­اول.

ـ           فیض کاشانى، محمد محسن. (1406ق)الوافی، اصفهان:کتابخانه امام امیر المؤمنین علی(ع)، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (بی تا)، مفاتیح الشرائع، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى(ره)، چاپ اول.

ـ           کاتوزیان، ناصر. (1388)قواعد عمومی ‌قراردادها، تهران: بنیاد حقوقی کاتوزیان، چاپ هشتم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1390) قواعد عمومی‌ قراردادها، تهران: بنیاد حقوقی کاتوزیان، چاپ ششم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1369) ایقاع، تهران: میزان، چاپ دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1370) وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران: نشر میزان، چاپ دوم.

ـ           کلینی، محمد بن یعقوب. (1429ق) الکافی، قم:دار الحدیت للطباعه ونشر، جلد 13.

ـ           ــــــــــــــــ .  (1407ق) الکافی، تهران: دارالکتب الإسلامیه، چاپ چهارم، جلد 7.

ـ           محقق حلّی، جعفر بن حسن. (1408ق)شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.

ـ           محقق کرکی، شیخ علی بن الحسین. (1414ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه آل‌البیت لاحیاء التراث.

ـ           موسوی بجنوردی، میرزا حسن. (1419ق) القواعد الفقهیه، قم: نشرالهادی.

ـ           موسوی قزوینى، سید على. (1424ق)ینابیع الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم :دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           نجفی، محمد حسن. (1404ق) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت: داراحیاءالتراث العربی.

 



[1] . استادیار گروه حقوق دانشگاه اصفهان                                                                   email:Tabatabaei@ase.ui.ac.ir

2. دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه اصفهان              adelparniyan@yahoo.com email:

این مقاله در تاریخ 1/11/1391 دریافت گردید و در تاریخ 28/11/1391 مورد تأیید قرار گرفت.

 

1.برای دیدن احادیث و روایات رجوع شود به(کلینی 1429  ج 13 : 388 ؛بحرانی 1405  ج22 :388  ؛ فیض کاشانی 1406  ج24: 57).

 

[4] . رجوع شود : (بحرانی 1405  ج22 :388 ).

[5] . روایت صفوان به این شرح است: درباره مردی سؤال کردم که زمینی را وقف کرده و تصمیم گرفته چیزی را در آن احداث کند، امام فرمود: «اگر آن را برای فرزندانش یا کسی دیگر وقف کرده و برای آنان قیم قرار داده باشد، نمی‌تواند از وقفش برگردد. و اگر موقوف علیهم صغیر باشند و شرط کرده باشد ولایتش بر او باشد تا آنکه بالغ شوند  پس برای آنها حیازت می‌کند که در این صورت هم نمی‌تواند از وقفش برگردد اما اگر کبیر بوده‌اند و به آنها تسلیم نکرده باشد و آنها نیز با او به مخاصمه برنخیزند تا آن را از وی بگیرند، پس برای او خواهد بود که از وقفش برگردد» (کلینی 1407  ج7 : 37).

ـ           آل بحرالعلوم، محمد. (1403ق) بلغه الفقیه، تهران: منشورات مکتبة الصادق، چاپ چهارم.

ـ           آل کاشف الغطاء، محمد حسین. (1359 ق) تحریر المجله، نجف: المکتبة المرتضویة، چاپ اول.

ـ           امام خمینی، سید روح الله. (1379) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1421ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه نشر وتنظیم آثار امام خمینی، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1420 ق) الرسائل العشره، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1404 ق) زبدة الأحکام، تهران: سازمان تبلیغات اسلامى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1422 ق)  نجاة العباد، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           انصاری، شیخ مرتضی. (الف 1415ق)المکاسب، قم:کنگره ­جهانی ­بزرگداشت­ شیخ ­اعظم انصاری، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ .(ب 1415ق) رسالة ­فی ­الوصایا، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، چاپ اول.

ـ           بحرانى، یوسف بن احمد. (1405ق)الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة،  قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1388) دائرة‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران: گنج دانش، چاپ اول.

ـ           ­ ــــــــــــــــ .  (1390) فلسفه حقوق مدنی، تهران: گنج دانش، چاپ ­دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1382) فلسفه اعلی در علم حقوق، تهران: گنج دانش،چاپ اول.

ـ           حسینی مراغی، سیدمیر عبدالفتاح. (1417ق) العناوین الفقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           ­حسینی عاملی، سید جواد. (1419ق) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌ وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           حسینى روحانى، صادق. (1412ق) فقه الصادق علیه السلام، قم: دارالکتاب، مدرسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (بی تا)منهاج الصالحین. بی‌جا، بی‌نا.

ـ           ــــــــــــــــ . (1429 ق) منهاج الفقاهة، قم: انوار الهدى، چاپ پنجم .

ـ           خمینى، سید مصطفى (1418ق) مستند تحریر الوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           خوانساری، موسی بن محمد. (1373ق) منیة ­الطالب ­فی­ شرح ­المکاسب، تهران: المکتبه المحمدیه، چاپ اول.

ـ           خویی، ابوالقاسم. (1418ق) موسوعه الامام خویی، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام خویی.

ـ           رشتی، حبیب الله بن محمد علی. (1316ق) التعلیقه علی مکاسب، قم: مجمع الذخائرالاسلامیه، چاپ اول.

ـ           سبزوارى، سید عبد الأعلى. (1413ق)مهذّب الأحکام، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.

ـ           سیستانى، سید على. (1417 ق) منهاج الصالحین، قم: دفتر آیت الله سیستانى، چاپ پنجم.

ـ           شهید اول، محمد بن مکى. (بی­تا) القواعد و الفوائد، قم: کتابفروشى مفید، چاپ اول.

ـ           شهید ثانى، زین الدین بن على. (1413ق) مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیه.

ـ           شهیدی، مهدی. (1382) آثار قراردادها و تعهدات، تهران: مجمع علمی‌فرهنگی مجد، چاپ دوم.

ـ           شیخ طوسى، محمد بن حسن. (1400 ق)النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوى، بیروت: دارالکتاب العربی، چاپ دوم.

ـ           طباطبایى، سید على بن محمد. (1418 ق)ریاض المسائل، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1409 ق) الشرح الصغیر فی شرح مختصر النافع- حدیقة المؤمنین، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى، چاپ اول.

ـ           طباطبایی حکیم، محسن. (1416ق) مستمسک عروه الوثقی، قم: مؤسسه دارالتفسیر.

ـ           طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم. (1414‍ ق) تکملة العروة الوثقى، قم: کتابفروشى داورى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1409 ق) العروةالوثقی، بیروت: مؤسسه العلمی‌ للمطبوعات، چاپ­ دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1428ق)  العروة الوثقی مع التعلیقات، قم: انتشارات مدرسه امام­ علی ­ابن ­ابی طالب.

ـ           علامه حلى، حسن بن یوسف. (1413ق) مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1388 ق)تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1411‍ ق) تبصرة المتعلمین فی أحکام الدین، تهران: مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اول.

ـ           فاضل مقداد، مقداد بن ­عبدالله. (1403ق) نضد القواعد الفقهیه، تهران: کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول.

ـ           فخرالمحققین، محمد بن حسن. (1387) إیضاح ­الفوائد فی ­شرح ­مشکلات ­القواعد، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ­اول.

ـ           فیض کاشانى، محمد محسن. (1406ق)الوافی، اصفهان:کتابخانه امام امیر المؤمنین علی(ع)، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (بی تا)، مفاتیح الشرائع، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى(ره)، چاپ اول.

ـ           کاتوزیان، ناصر. (1388)قواعد عمومی ‌قراردادها، تهران: بنیاد حقوقی کاتوزیان، چاپ هشتم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1390) قواعد عمومی‌ قراردادها، تهران: بنیاد حقوقی کاتوزیان، چاپ ششم.

ـ           آل بحرالعلوم، محمد. (1403ق) بلغه الفقیه، تهران: منشورات مکتبة الصادق، چاپ چهارم.

ـ           آل کاشف الغطاء، محمد حسین. (1359 ق) تحریر المجله، نجف: المکتبة المرتضویة، چاپ اول.

ـ           امام خمینی، سید روح الله. (1379) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1421ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه نشر وتنظیم آثار امام خمینی، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1420 ق) الرسائل العشره، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1404 ق) زبدة الأحکام، تهران: سازمان تبلیغات اسلامى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1422 ق)  نجاة العباد، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           انصاری، شیخ مرتضی. (الف 1415ق)المکاسب، قم:کنگره ­جهانی ­بزرگداشت­ شیخ ­اعظم انصاری، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ .(ب 1415ق) رسالة ­فی ­الوصایا، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، چاپ اول.

ـ           بحرانى، یوسف بن احمد. (1405ق)الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة،  قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1388) دائرة‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران: گنج دانش، چاپ اول.

ـ           ­ ــــــــــــــــ .  (1390) فلسفه حقوق مدنی، تهران: گنج دانش، چاپ ­دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1382) فلسفه اعلی در علم حقوق، تهران: گنج دانش،چاپ اول.

ـ           حسینی مراغی، سیدمیر عبدالفتاح. (1417ق) العناوین الفقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           ­حسینی عاملی، سید جواد. (1419ق) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، قم: دفتر انتشارات اسلامی‌ وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول.

ـ           حسینى روحانى، صادق. (1412ق) فقه الصادق علیه السلام، قم: دارالکتاب، مدرسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (بی تا)منهاج الصالحین. بی‌جا، بی‌نا.

ـ           ــــــــــــــــ . (1429 ق) منهاج الفقاهة، قم: انوار الهدى، چاپ پنجم .

ـ           خمینى، سید مصطفى (1418ق) مستند تحریر الوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، چاپ اول.

ـ           خوانساری، موسی بن محمد. (1373ق) منیة ­الطالب ­فی­ شرح ­المکاسب، تهران: المکتبه المحمدیه، چاپ اول.

ـ           خویی، ابوالقاسم. (1418ق) موسوعه الامام خویی، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام خویی.

ـ           رشتی، حبیب الله بن محمد علی. (1316ق) التعلیقه علی مکاسب، قم: مجمع الذخائرالاسلامیه، چاپ اول.

ـ           سبزوارى، سید عبد الأعلى. (1413ق)مهذّب الأحکام، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.

ـ           سیستانى، سید على. (1417 ق) منهاج الصالحین، قم: دفتر آیت الله سیستانى، چاپ پنجم.

ـ           شهید اول، محمد بن مکى. (بی­تا) القواعد و الفوائد، قم: کتابفروشى مفید، چاپ اول.

ـ           شهید ثانى، زین الدین بن على. (1413ق) مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیه.

ـ           شهیدی، مهدی. (1382) آثار قراردادها و تعهدات، تهران: مجمع علمی‌فرهنگی مجد، چاپ دوم.

ـ           شیخ طوسى، محمد بن حسن. (1400 ق)النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوى، بیروت: دارالکتاب العربی، چاپ دوم.

ـ           طباطبایى، سید على بن محمد. (1418 ق)ریاض المسائل، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1409 ق) الشرح الصغیر فی شرح مختصر النافع- حدیقة المؤمنین، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى، چاپ اول.

ـ           طباطبایی حکیم، محسن. (1416ق) مستمسک عروه الوثقی، قم: مؤسسه دارالتفسیر.

ـ           طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم. (1414‍ ق) تکملة العروة الوثقى، قم: کتابفروشى داورى، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1409 ق) العروةالوثقی، بیروت: مؤسسه العلمی‌ للمطبوعات، چاپ­ دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1428ق)  العروة الوثقی مع التعلیقات، قم: انتشارات مدرسه امام­ علی ­ابن ­ابی طالب.

ـ           علامه حلى، حسن بن یوسف. (1413ق) مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1388 ق)تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (1411‍ ق) تبصرة المتعلمین فی أحکام الدین، تهران: مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اول.

ـ           فاضل مقداد، مقداد بن ­عبدالله. (1403ق) نضد القواعد الفقهیه، تهران: کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول.

ـ           فخرالمحققین، محمد بن حسن. (1387) إیضاح ­الفوائد فی ­شرح ­مشکلات ­القواعد، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ­اول.

ـ           فیض کاشانى، محمد محسن. (1406ق)الوافی، اصفهان:کتابخانه امام امیر المؤمنین علی(ع)، چاپ اول.

ـ           ــــــــــــــــ . (بی تا)، مفاتیح الشرائع، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى نجفى(ره)، چاپ اول.

ـ           کاتوزیان، ناصر. (1388)قواعد عمومی ‌قراردادها، تهران: بنیاد حقوقی کاتوزیان، چاپ هشتم.

ـ           ــــــــــــــــ . (1390) قواعد عمومی‌ قراردادها، تهران: بنیاد حقوقی کاتوزیان، چاپ ششم.