نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسندگان
1 استاد گروه فقه و حقوق و مدیر گروه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تربیت معلم ( خوارزمی)، تهران، ایران
2 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی
چکیده
کلیدواژه‌ها
بررسی تطبیقی ماهیت اراده و آثار آن در نظام حقوقی ایران، فرانسه و آلمان با تکیه بر آرای امام خمینی(س)
سید محمد موسوی بجنوردی[1]
سید مصطفی ملیحی[2]
چکیده: صدور هر فعلی از انسان بر اساس خواست و ارادة وی صورت می‌پذیرد و تا انسان نسبت به عملی رضایت نداشته باشد، آن را قصد نمی‌کند. به‌عبارتی دیگر ارادة حقیقی از عناصر مهم عمل حقوقی است که به منظور ترتب اثر آن باید وجود آن احراز گردد. در اینجاست که بحث از مراحل و گام‌های شکل‌گیری اراده به میان می‌آید، اما اراده در اعمال حقوقی به دو صورت باطنی و ظاهری مطرح است که همین موضوع محلی برای منازعات و مشاجرات علمی بین صاحب‌نظران پدید آورده است. اکنون با بررسی حقوقی، دیدگاه‌های فقهای امامیه به‌ویژه امام خمینی و علمای اهل تسنن مورد مداقه قرار گرفته و حقوق موضوعه فرانسه و آلمان نیز مورد بررسی قرار گرفته است.
کلیدواژه‌ها: اراده، قصد، رضا، انشا، ارادة باطنی، ارادة ظاهری، فقه عامه، حقوق موضوعه
یکی از عناصر مهم در تعهدات و اعمال حقوقی اراده است. به همین دلیل است که در فقه اسلامی این امر جایگاه بالایی دارد و در فرآیند شکل‌گیری اعمال حقوقی بیش از هرچیز دیگر مورد توجه قرار گرفته است. تعارض ارادة باطنی و ظاهری در ایجاد یک عمل حقوقی را از جمله مباحث مهم در مورد اراده در حقوق قراردادها، می‌توان مطرح نمود، براساس این تحقیق، منظور از قصد و اراده در قاعده «تبعیت عقد از قصد»، قصد و ارادة باطنی است. در واقع اگرچه اراده یک کیف نفسانی است که پس از تصور یک عمل و تصدیق آن حاصل می‌گردد، و این کیف نفسانی انسان را به‌طرف فعل یا ترک فعل سوق می‌دهد. اما سؤال این است که عمل حقوقی موجودیت خویش را در مقام اثبات و در تنظیم روابط بین طرفین، از ارادة ظاهری می‌گیرد یا از ارادة باطنی؟ به عبارت دیگر کدام چهره از اراده باید ملاک قرار گیرد؟ در حقوق اسلام نقش اراده در اعمال حقوقی از جمله عقود و ایقاعات غیر قابل انکار است و حقوقدانان اسلامی به این بحث اهمیت ویژه‌ای نشان داده‌اند.
به اعتقاد آنها الفاظ و افعال به‌تنهایی مؤثر نبوده و موجد هیچ تعهد و تکلیفی نیستند، مگر اینکه کاشف از اراده و قصد باشند. در باب اراده، بسیط یا مرکب بودن آن و موضوع باطنی یا ظاهری بودن آن در صورت تعارض این دو، از جمله موضوعات چالش‌برانگیز است که در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.
سازندة هر عمل حقوقی، ارادة انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به‌طور مطلق، سازندة عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای بدون مظهر خارجی مؤثر نمی‌باشد، بلکه برای خلاقیت اراده، تقارن آن با وسیله‌ای که آن را نشان دهد، لازم است. برای احراز وجود اراده ناگزیر از مبرز و مظهری هستیم که مورد تأیید قانون و شرع باشد و از آنجا که شرع در بسیاری موارد طریقة عرف و عقلا را می‌پذیرد در مورد وسایل اعلام اراده نیز عرف و عقلا معتبر هستند (امام خمینی 1421 ج 1: 302).
اراده در لغت به‌معنای خواستن، دوست داشتن، میل و قصد است (عمید 1392 ج 1: 91). اما در معنای اصطلاحی تعاریف متفاوتی از آن شده است، به‌گونه‌ای که در کتاب کشاف اصلاحات الفنون (تهانوی 1972: 554) آمده است اراده به‌معنی شوق و گرایش نفس به‌سوی انجام عمل است و در کتاب شرح المواقف آمده: «اراده از کیفیات نفسانی و روانی است» (ایجی 1325: 119).
به نظر ارسطو عقل آدمی دارای دو امتیاز است که عبارتند از ادراک و اراده و به نظر فارابی مشخصة رفتار انسان، اراده است.
امام محمد غزالی دربارة اراده می‌نویسد: اراده عبارت است از برانگیخته شدن قلب به‌طرف چیزی که انسان آن را موافق با هدف آتی خود می‌بیند و بر همین اساس سنهوری (حقوقدان مصری) اراده را ذاتاً یک عمل روانی درونی می‌داند که به‌وسیله آن تصمیم شخص بر امر معین قرار می‌گیرد (سنهوری 1998: 75).
در میان علمای شیعه، میرزای نائینی اراده را حاصل یک کیف نفسانی می‌داند و چنین تعریف می‌کند: «کیف نفسانی است که بعد از تصور یک عمل حقوقی و تصدیق آن حاصل می‌گردد و این کیف نفسانی انسان را به‌طرف فعل و ترک سوق می‌دهد» (نجفی خوانساری 1431 ج 1: 366) شاید بر همین اساس است که یکی از حقوقدانان معتقد است اراده اخطار قلبی است که قهراً بعد از حضور و تصدیق حاصل می‌شود و مقرون به عمل عضوی از اعضای بدن است، این اخطار تا وقتی منتهی به عمل خارجی نشده آن را ارادة داخلی گویند و وقتی منتهی به عمل خارجی شد ارادة خارجی گویند (جعفری لنگرودی 1346: 25). ملاهادی سبزواری نیز اراده را شوق مؤکدی می‌داند که در پی داعی و ادراک ملایم طبع در انسان پدید می‌آید (سبزواری بی‌تا: 184).
تحلیل مراحل اراده
تصور موضوع و ادراک آن ← بررسی فایدة آن (مرحله تدبر) ← تصدیق به فایده ← تمایل به آن ← میل به آن و رفع موانع ← شوق مؤکد با اراده ← قدرت مباشره ← تحریک عضلانی ← تحقق فعل. میان شوق مؤکد با اراده تفاوت وجود دارد. شوق مؤکد یک حالت نفسانی است که جنبة انفعالی دارد ولی اراده یک امر فعلی است. در برخی افعال ممکن است شوق شرط لازم تحقق فعل نباشد مانند اکراه.
جهت، قصد و رضا
آدمی در انجام عمل دواعی مختلفی دارد که هرکدام شوق‌های مختلف در انسان برمی‌انگیزاند. در چنین حالتی شوق نمی‌تواند به‌تنهایی منشأ صدور اراده و در نتیجه فعل شود بلکه باید یکی از این دواعی پس از سنجش سود و زیان، فعل را به حد وجوب و ضرورت برساند و این همان اراده است که جنبة فعلی دارد و برخی این حالت قبل از اراده را «جهت» می‌نامند و شوقی که در نتیجة تصدیق به فایده در نفس حاصل می‌شود و منشأ برای ایجاد اراده است «رضا» می‌نامند و ایجاد مفاد آن توسط ارادة پدید آمده را، «قصد انشا» می‌گویند.
در این باره آمده است: «اشتیاقی که در نتیجة تصدیقِ مفید بودن عقد در ذهن پیدا می‌شود و نفس را به‌سوی انشای مفاد آن می‌کشاند «رضا» نامیده می‌شود ولی ایجاد مفاد عقد «قصد انشا» نام دارد» (کاتوزیان 1388 ج 1: 219).
جعفری لنگرودی نیز در این‌باره می‌نویسد:
قصد انشا قائم به نفس است و معلول تصور و تصدیق و خود یک موجود ذهنی نیست؛ زیرا موجود ذهنی یا تصور است یا تصدیق و قصد انشا نه تصور است و نه تصدیق بلکه یک کیف نفسانی است و زوال قصد انشا مستلزم زوال مُنشأ نمی‌باشد. قصد انشا به‌محض اینکه وجود خارجی یافت، آناً معدوم می‌شود؛ زیرا قصد انشا اخطاری است قلبی که عمری کوتاه دارد (جعفری لنگرودی 1387: 42).
حال سؤال اینجاست که آیا موجود اعتباری که به‌وسیلة قصد انشا در ظرف اعتبار به‌وجود می‌آید چقدر می‌تواند دوام داشته باشد؟ به نظر می‌رسد که از مزایای خالقیت نفس نسبت به امور اعتباری این است که می‌تواند هم در حدوث موجودات اعتباری و هم در بقا مؤثر باشد. توضیح اینکه ایجاب به‌محض اینکه حاصل شد، اثر آن؛ یعنی وجود اقتضایی و قبول می‌تواند موجود اقتضایی را به وجود نهایی برساند، ولی به یک شرط و آن اینکه قبول در وقتی صادر شود که موجود اقتضایی به علتی از علل نابود نشده باشد و اگر موجب، به قابل مهلتی برای اظهار قبول ندهد، عمر موجود اعتباری ناشی از ایجاب کوتاه است و قابل بایست شتاب نماید و دلیل اینکه برخی از فقها موالات عرفی بین ایجاب و قبول را از عناصر عمومی عقود شمرده‌اند، همین بحث است.
اراده و تفکیک‌پذیری آن به قصد و اراده
کاتوزیان می‌نویسد: «در حقوق فرانسه اراده امری بسیط است، شاید در تأیید این امر بتوان بیانات محقق اردبیلی در کتاب شرح الارشاد، ص 527 را مورد تمسک قرار داد که اراده را بسیط و غیر قابل تجزیه می‌داند» (کاتوزیان 1388 ج 1: 218) همة فقها به‌جز محقق اردبیلی معتقدند قصد و رضا دو موجود نفسانی جداگانه هستند. دلیل این امر آن است که کسی که از روی اکراه وادار به انجام عملی است واقعاً قصد نتیجه دارد، اما رضایت ندارد (جعفری لنگرودی 1387: 41) و این امر به‌دلیل عیب رضا نفوذ حقوقی ندارد. قانون مدنی از نظر اخیر پیروی کرده است و در بند اول مادة 190 قصد و رضای طرفین را از شرایط اساسی صحت معامله آمده که همان اراده است. علاوه بر آن در مادة 195 و 1070 ق.م معامله‌ای که در آن قصد نباشد، باطل اعلام شده و عیب رضا موجب «عدم نفوذ» می‌گردد. در ماده 1070 ق.م بیش از همه‌جا این تجزیه به چشم می‌خورد.»
الف) اراده در حقوق ایران
قصد طرفین و رضای آنها به‌عنوان یکی از شرایط صحت معامله در مادة 190 ق.م. در کنار هم ذکر شده است، اما در ادامه، قانونگذار در مادة 191 به بعد این قانون، اثر قصد و شرایط و... مربوط به آن را ذکر کرده است و و اثر رضا و شرایط و... مربوط به آن را در مادة 199 و دیگر مواد مربوطه آورده است. از ملاحظة مواد مذکور درمی‌یابیم که قانونگذار، اخلال و فقدان قصد را موجب بطلان معامله می‌داند و اخلال در رضا را سبب عدم نفوذ آن.
ازآنجاکه نویسندگان قانون مدنی ایران، طرح این قانون را از قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده‌اند و در این قانون در مادة 1108 شرایط اساسی صحت معامله چهار مورد ذکر شده است، لذا به نظر می‌رسد ایشان نخواسته‌اند برخلاف رقم مزبور، این شرایط را پنج رقم ذکر کنند و به همین جهت است که قصد و رضا را در کنار همدیگر و در یک بند آورده‌اند (شهیدی 1377 ج 1: 29، 131).
ب) اراده در حقوق فرانسه
در سیستم حقوقی فرانسه و سیستم‌های حقوقی مشابه، به‌جای دو عنصر قصد و رضا، فقط رضا را برای تشکیل عقد، لازم می‌دانند و رضاست که منشأ تشکیل عقد است. در نوشته‌های حقوقی از رضا به اراده تعبیر شده است و ارادة باطنی و اعلام آن و توافق اراده‌های اعلام‌شده را برای ایجاد قصد، ضروری می‌دانند، لذا نویسندگان حقوق مدنی فرانسه، برخی از اشتباهات را که در حقوق ما مستقیماً قصد را معیوب می‌کند به همراه اکراه در زمرة عیوب رضا آورده‌اند.[3] با توجه به مراحل روانی حرکت اراده از ابتدا تا انشای عقد و نیز رجوع به وجدان پی می‌بریم که در سیستم حقوقی فرانسه، جای قصد انشای عقد خالی است. این امر را می‌توان در مثال زیر به‌خوبی ملاحظه کرد: فرض کنیم فردی به همراه دوستش از مقابل مغازه فرش‌فروشی می‌گذرد که ناگهان یکی از فرش‌ها توجه او را به خود جلب می‌کند. این فرد می‌ایستد و به دوستش می‌گوید اگر صاحب مغازه این فرش را به فلان قیمت به من بفروشد مطمئناً از او می‌خرم. حال اگر صاحب مغازه صحبت‌های او را بشنود، آیا می‌تواند قبول خود را اعلام کند و فرش را بفروشد؟ در این مثال به‌خوبی حس می‌شود که جای قصد انشا در این میان خالی است و صرف رضایت نمی‌تواند عقد را ایجاد کند و نیروی ایجادکننده‌ای به نام قصد انشا لازم است. حتی اگر فردی به مغازه‌داری بگوید این جنس را در مقابل فلان قیمت معین حاضرم بخرم و از این گفتة خود صرفاً قصد اخبار به مغازه‌دار را داشته باشد و این حین مغازه‌دار بگوید آن را به تو فروختم، نمی‌توان وقوع عقد بیع را محقق دانست؛ زیرا قصدی برای ایجاد عمل حقوقی وجود نداشته است (ر.ک: شهیدی 1377: 190 به بعد).
در این سیستم حقوقی نه تنها قصد انشا را برای تحقق عقد لازم نمی‌دانند بلکه در مورد رضا هم در بند یک ماده 1108 ق.م.ف. فقط رضایت کسی که معامله می‌کند به‌عنوان یکی از شرایط اساسی معامله ذکر شده است. این طریقة قانونگذار فرانسه از این جهت مورد انتقاد نویسندگان حقوقی این کشور واقع شده است که ایجاد هر عقدی حتی غیرمعوض، نیاز به توافق دو طرف آن دارد. البته رویة قضایی فرانسه این نقص قانونگذاری را جبران کرده است و اینگونه اظهارنظر می‌کند که هرچند اراده در زبان جاری مردم به‌معنای رضایت یک طرف عقد است اما در زبان حقوقی، به‌معنای توافق اراده‌هاست. بنابراین واژة رضایت مذکور در بند یک مادة 1108ق.م.ف. را باید به سه عنصر: وجود ارادة باطنی، اعلام اراده، و توافق اراده‌ها تعبیر کرد.
ارادة ظاهری یا ارادة باطنی
نظریة ارادة ظاهری
در نیمة دوم قرن نوزدهم حقوقدانان آلمانی نظریة ارادة باطنی را مورد تجزیه و تحلیل قرار دادند و متوجه این امر شدند که ارادة نفسی نمی‌تواند در حقوق اثری داشته باشد بلکه این جنبة خارجی و اجتماعی قراردادها هستند که مؤثرند.
بر این اساس وسیلة اعلان اراده را دلیل و عنصر اصلی تلقی می‌کنند. بنابراین اگر شخص ادعا کند آنچه در ضمیرم داشتم غیر از چیزی است که اظهار کرده‌ام مسموع نخواهد بود (سنهوری 1934: 176).
نظریة حاکمیت ارادة ظاهری در فقه امامیه
براساس این نظریه، آفرینندة عمل حقوقی ارادة باطنی نیست بلکه الفاظ و افعال هستند که در اینجا موجد هستند؛ زیرا عمل حقوقی یک رابطة اجتماعی است که همة موجودیت خود را از توافق اراده‌های اعلان شدة ظاهری طرفین اخذ می‌کند. در فرآیند ایجاد یک عقد نباید تصور کرد که الفاظ فقط طریقیت دارند، بلکه موضوعیت داشته و از جایگاه و ارزش اعتباری برخوردارند. از آثار بسیار مهم این الفاظ همین بس که ادعای اشتباه از متعاملین پذیرفته نمی‌شود.
دلایل زیر برای رجحان قصد ظاهری در فقه مورد استناد قرار گرفته است.
1. روایت «انما یحل الکلام و یحرم الکلام» (کلینی1388 ج 5:201) که از امام صادق(ع) نقل شده، دربارة معنای این روایت نظرات مختلفی بیان شده است و کسانی که به این روایت به‌منظور ترجیح ارادة ظاهری استناد کرده‌اند معتقدند معنای این جمله آن است که تنها کلام موجب حلیت و حرمت می‌شود و حصر و اطلاق این جمله دلیل آن است که الفاظ تمام اثر را دارند. و ارادة ظاهری بر ارادة باطنی مقدم است (حسینی مراغی 1417 ج 2 : 97 ) .
2. در باب وصیت مجهول روایاتی وجود دارد که مفهوم برخی از کلمات را بیان می‌کند. برای مثال اگر در وصیتنامة موصی گفته شود که جزیی از مالم را به شخصی معین بدهید منظور از جزء یک‌دهم مال است و یا منظور از سهم یک‌دهم است (حرعاملی 1414 ج 19: 381). در این موارد الفاظ و تعیین معنای آنها مورد نظر بوده و توجهی به قصد درونی نشده است.
3. در برخی از روایات قراردادهایی که به‌منظور فرار از ربا منعقد گردیده و در خصوص آنها قصد واقعی بر معامله کردن وجود نداشته و الفاظ در آنها نقش داشته‌اند، صحیح تلقی شده و به همان مفهوم ظاهری الفاظ عمل شده است (حرعاملی 1414 ج 18: 260).
براساس نظریة ارادة ظاهری الفاظ ایجاب و قبول بیانگر قصد متعاملین هستند. برخی فقها نیز این مطلب را پذیرفته‌اند؛ مثلاً در بیع و اجاره فقها اتفاق‌نظر دارند که بعد از بیان عبارات صریح و روشن توسط متعاملین این ادعا که ارادة درونی او مطابق با معنای ظاهری نیست پذیرفته نمی‌شود (سبزواری بی‌تا: 199).
در میان فقهای عامه، شافعی نظریة ارادة ظاهری را پذیرفته است (شافعی 1400 ج 3: 75).
4. در برخی روایات ملاک در ایجاد عمل حقوقی ارادة ظاهری است. چنانچه ابن بکیر از امام صادق نقل می‌کند که آن حضرت فرمودند «ان سمّی الاجل فهو متعة، و ان لم یسم الاجل فهو نکاح باق» (حرعاملی 1414 ج 14: 47) اگر در عقد نکاح مدت تعیین شود آن نکاح موقت است و الّا نکاح دائم خواهد بود. اگرچه قصد باطنی متعاقدین عقد نکاح موقت بوده است. ولی از آنجا که به مدت اشاره نشده است، عرف آن را به نکاح دائم حمل می‌کند (علامه حلی 1381 ج 2: 305). و نیز روایت «انما یحل الکلام، و یحرم الکلام» (حر عاملی 1414 ج 12: 376) که حصر و اطلاق دلالت دارد بر اینکه تمام اثر را الفاظ دارند (محقق حلی 1409 ج 2: 305).
5. اخبار و فتاوا دلالت بر این نکته دارند که قصد بانی تنها در صورتی می‌تواند اثر حقوقی داشته باشد که با کاشف خارجی همراه باشد به‌گونه‌ای که مرحوم میرزای نائینی در جانبداری از حاکمیت ارادة ظاهری می‌نویسد: «تردیدی نیست که نیت صرف در عقود و ایقاعات منشأ هیچ‌گونه اثری نمی‌باشد.» محقق حلی در کتاب شرایع دراین‌باره می‌نویسد: «عقد بیع بدون ایجاب و قبول منعقد نمی‌شود اگرچه علامت رضایت موجود باشد» (محقق حلی 1409 ج 2: 13).
محقق اردبیلی که از نظریة وحدت قصد و رضا تبعیت کرده، الفاظ و افعال را در عقد صرفاً حکایتگر و کاشف تلقی می‌کند (محقق اردبیلی 1411: 22).
شهید اول در تعریف انشا می‌نویسد: الانشاء هو القول الذی یوجد به مدلوله فی النفس الامر» «انشا با گفتار تحقق پیدا می‌کند و موطن تحقق آن نیز نفس الامر می‌باشد» (شهید اول 1360 ج 1: 252) و نظریة مشهور فقیهان در افادة اباحه در معاملة معاطاتی کاشف از این است که آنان به میزان دلالت عرفی فعل متعاملین (معاطات تنها موجب اباحه در تصرف است) توجه داشتند.
6. نظر مشهور فقهای امامیه در افادة اباحة معاملة معاطاتی، کاشف از این واقعیت است که آنان به مقدار دلالت عرفی فعل متعاملین توجه داشته‌اند؛ زیرا در معاملة معاطاتی طرفین ارادة باطنی دارند اما به‌جهت اینکه معاطات ظهور در تملیک ندارد، معاطات را تنها اباحة در تصرف دانسته‌اند (انصاری1410 ج 8: 82).
7. در برخی روایات قراردادهای ظاهری به قصد فرار از ربا با حجیت پیدا کردن قرارداد صحیح تلقی شده است. در باب وصیت مجهول چنین دیدگاهی دیده می‌شود. به‌عنوان نمونه گفته شده است که اگر کسی بگوید جزئی از مالش را به شخص معینی بدهند منظور از جزء یک‌دهم خواهد بود. چرا که در روایات جزء را درآیه 260 سوره بقره« ثُمَّ اجْعَلْ عَلى کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً » یک دهم تلقی کرده‌اند (حر عاملی 1414 ج 1: 444).
8. سیرة عقلا گفتار و رفتار معاملی افراد را معیار در تحقق معاملات دانسته‌اند.
اصل حاکمیت اراده، اقتضا می‌کند که در تفسیر قرارداد به آنچه متعاقدین صریحاً یا ضمناً خواسته‌اند توجه شود. الفاظ قرارداد تا حدی معتبرند که مبین ارادة واقعی طرفین باشد و اگر معلوم شود که مقصود طرفین غیر از چیزی است که ظاهر الفاظ اقتضا می‌کند ارادة واقعی آنان باید در نظر گرفته شود.
در فقه امامیه نظرات مختلفی بیان شده است. به‌گونه‌ای که صاحب جواهر معتقد است که مفاد روایات «انما الاعمال بالنیات» (حر عاملی 1414 ج 1: 48) «و لکل امریء ما نوی» (حرعاملی 1414 ج 1: 49) و نیز قاعده مشهور «العقود تابعة للقصود» بر این دلالت دارد که عقد تابع ارادة باطنی است؛ زیرا فقط تلفظ الفاظ عقد سبب عقد نیست تا اگر کسی که قصد عقد ندارد آن را ادا کند عقد واقع شود (نجفی 1368 ج 22: 266).
طبق این نظر، اگر دلیلی بر مغایرت کاشف خارجی اقامه گردد به موجب آن ارادة باطنی معتبر است نه ارادة ظاهری. از این روست که پیروان حاکمیت اراده و فردگرایان منبع اصلی در ایجاد آثار حقوقی را ارادة باطنی دانسته‌اند (کاتوزیان 1377: 125) .
بر اساس این نظریه عنصر اصلی سازندة اعمال حقوقی ارادة باطنی است. و الفاظ مبرز هستند و طریقیت دارند نه موضوعیت و در صورت احراز اشتباه بودن کاشف، ملاک در عمل حقوقی ارادة باطنی است.
دلایل تقدم ارادة باطنی بر ارادة ظاهری
1. در قرآن کریم گفتارها و رفتارهای آدمی مبتنی بر شاکلة روانی و فکری آنهاست. سورة اسراء آیه 84 می‌فرماید: «قل کل یعمل علی شاکلته...» شاکلة روانی و فکری هر انسانی شکل‌دهندة نیت و قصد باطنی اوست و یا آیه 225 سوره بقره می‌فرماید: «خداوند شما را به‌خاطر سوگندهایى که بدون توجه یاد مىکنید مؤاخذه نخواهد کرد» «لایؤاخِذُکمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیمانِکمْ». اما به خاطر آنچه در قلب شماست مؤاخذه می‌کند و خداوند آمرزنده و داراى حلم است» «وَ لکنْ یؤاخِذُکمْ بِما کسَبَتْ قُلُوبُکمْ وَ اللَّهُ غَفُورٌ حَلِیمٌ». در نتیجه آنچه بدون خواست و ارادة درونی ظهور و بروز دارد، اثری بر آن بار نمی‌شود و منشأ اثر نیست.
آیه شریفة «یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکلُوا أَمْوالَکمْ بَیْنَکمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» (نساء:29) که بر اساس قید «عَنْ تَراضٍ» معاملات باید از روی رضایت باطنی انجام شود.
2. قاعدة مشهور «العقود تابعة للقصود» که براساس این قاعده تحقق عقد و تعیین نوع و آثار عقد تابع قصد متعاملین است (موسوی بجنوردی 1419 ج 3: 136).
3. در روایات بسیاری حاکمیت باطنی تصریح شده است چنانکه رسول اکرم(ص) می‌فرمایند: «انما الاعمال بالنیات» (حر عاملی 1414 ج 1: 48) «و انما کل امری مانوی» (حرعاملی 1414 ج 1: 49) و نیز در خبری منقول از امام سجاد(ع) آمده است که: «لا عمل الا بنیة» (حرعاملی 1414 ج 1: 33). از حضرت امام صادق(ع) نقل شده است که فرمودند: «النیة افضل من العمل و ان النیة هی العمل» (حر عاملی 1414 ج 1: 47). و در روایتی دیگر در تأیید و تأکید بر نیت آمده «لا قول الا بعمل و نیة و لا قول و عمل الا بنیة». زرارة بن اعین از امام باقر(ع) دربارة مردی که مهریه واقعی تعیین شده را مخفی نمود و بیش از آن را در زمان جریان صیغه اعلان داشت، سؤال کردند و ایشان فرمودند: نکاح بر اساس مهری که مخفی شده واقع گردیده است. می‌توان گفت که این روایات حاکی از حاکمیت ارادة باطنی است و مفاد این روایات رجحان قصد باطنی را اعلان می‌دارد. بر این اساس الفاظ فقط جنبة کاشفیت دارند.
4. اقوال فقیهان: علامه حلی در زمینة نکاح موقت در صورت عدم ذکر مدت می‌نویسد: «از آنجا که عقد دائم مقصود طرفین نمی‌باشد لذا عقد دائم منعقد نمی‌گردد» (علامه حلی 1381 ج 2: 12). فخرالمحققین در شرح نظر علامه می‌نویسد: «عاقد عقد دائم را قصد ننموده لذا عقد منعقد نمی‌شود زیرا عقود تابع قصود هستند (فخرالمحققین بی‌تا ج 2: 115). شیخ مفید در کتاب المقنعه صرف تراضی طرفین را در انعقاد عقد کافی می‌داند؛ لذا می‌توان ایشان را از طرفداران حاکمیت ارادة باطنی در میان فقهای متقدم به‌شمار آورد (شیخ مفید 1410: 92) محقق اردبیلی که از نظریة وحدت قصد و رضا طرفداری می‌کند، الفاظ و افعال را کاشف می‌دانند (محقق اردبیلی 1411: 22). شهید ثانی معتقد است آنچه در عقد معتبر است تنها عقد باطنی است و لفظ کاشفیت از قصد دارد (شهید ثانی 1414 ج 7: 89).
فقهایی چون شیخ انصاری و فیض کاشانی نیز پیرو حاکمیت ارادة باطنی هستند. محقق خویی می‌نویسد: «به عبارتی دیگر اعمال حقوقی به‌عنوان موجودات اعتباری توسط مبرزهایی چون الفاظ کشف می‌شوند.» صاحب کتاب عروةالوثقی در مقام تعارض بین ارادة باطنی و ظاهری می‌نویسد: «چنانچه بین تسمیه و اشاره تعارض رخ داد بایست قصد فردی که تسمیه و اشاره از او صادر شده در نظر گرفته شود و هرچه منطبق بر قصد باطنی نبود باطل است» (طباطبایی یزدی 1424: 650 ).
علامه حلی در زمینة نکاح موقت در صورت خلل به ذکر مدت می‌نویسد: «از آنجایی که عقد دائم مقصود نبوده لذا منعقد نمی‌گردد» (علامه حلی 1381 ج 2 :112) یعنی ارادة باطنی، سازندة عقد نکاح به‌شمار می‌رود. مؤلف ریاض المسائلنیز بر همین نکته تأکید دارد و قصد باطنی را اساس عقد می‌داند (طباطبایی 1270 ج 2: 115).
شیخ انصاری در زمینة جایگاه ارادة باطنی می‌نویسد: از جمله شرایط متعاقدین آن است که مدلول صیغة عقد را قصد نمایند و اشتراط قصد در صحت عقد از امور مهم بین فقهاست. بنابراین اگر شخصی اشتباهی صیغه‌ای را تلفظ نماید عقدی واقع نمی‌شود (انصاری 1410: 117) فیض کاشانی نیز از حاکمیت قصد و ارادة باطنی پیروی کرده است (بحرانی 1363 ج 3: 20).
سید محمدکاظم طباطبایی یزدی نیز در مقام تعارض بین ارادة باطنی و ظاهری، ارادة باطنی را ارجح می‌داند و می‌نویسد: «چنانچه بین تسمیه و اشاره و یا بین اشاره و صفت تعارض رخ دهد، باید قصد فردی که اشاره و تسمیه از او صادر شده است در نظر گرفته شود و هر آنچه منطبق با قصد باطنی نبوده باطل است» (طباطبایی یزدی 1424: 650).
همچنان که گفته شد اعمال حقوقی به اعتبار عقلا و شارع ایجاد می‌شود لیکن موضوع اعتبار عقلا زمانی محقق می‌شود که شرایط اساسی آن امر معتبر موجود گردد. این شرایط اساسی نیز توسط عقلا اعتبار می‌شود. امام می‌فرماید که قصد درونی از شرایط درستی عقد نیست بلکه از شرایط تحقق آن است (امام خمینی 1421 ج 2: 52)؛ زیرا اگر از شرایط آن عمل حقوقی بود زمانی قابل تصور بود که ماهیت آن عمل حقوقی محقق شود درحالی‌که به نظر امام خمینی بدون وجود ارادة باطنی اصلاً مفهوم عقد محقق نشده، بنابراین نقش اصلی در ایجاد و یا عدم ایجاد مفهوم عقد نزد امام، اراده درونی است اما ارادة باطنی نزد امام اقسامی دارد که شامل 1. قصد لفظ؛ 2. قصد معنای لفظ و 3. قصد انشا و ایجاد معنا است. از نظر امام آن عنصر محقق‌کنندة مفهوم عقد، مفهوم سوم بیان شده از اراده است (امام خمینی 1421 ج 2: 77) همچنین امام میان شوق مؤکد و اراده، قائل به تفاوت است و این دو را از یک مقوله نمی‌داند و حتی قائل به ملازمة عقلانی بین این دو نیست (امام خمینی 1421 ج 2: 76).
در نهایت امام طرفدار اصالت ارادة باطنی و تبعیت ارادة ظاهری از آن است.
نظریة حاکیمت ارادة ظاهری در فقه عامه
فقیهان شافعی و حنفی ارادة ظاهری را بر ارادة باطنی ارجح می‌دانند چرا که شارع مقدس اماراتی را جهت کشف تراضی جعل کرده است و این امارات همان صیغه‌ها و عقود هستند (قنواتی 1377: 258) علاء‌الدین کاسانی فقیه حنفی در این زمینه می‌نویسد: «نکاح خاطی جایز و صحیح است و خاطی کسی است که واژه انکحت را بدون قصد بر زبان جاری سازد. کما اینکه نکاح هازل نیز صحیح است (کاسانی 1406: 2).
فقهای عامه در زمینة حاکمیت ارادة ظاهری یا باطنی اتفاق نظر ندارند. از مذاهب چهارگانه: فقهای حنفی در پیروی از نظریة ارادة ظاهری افراط کرده‌اند، فقهای مالکی در تبعیت از ارادة باطنی دچار اغراق شده‌اند، فقهای شافعی از نظریة حاکمیت ارادة ظاهری پیروی کرده‌اند ـ فقهای حنبلی تلفیقی از آن دو را پذیرفته‌اند. علاء الدین حصکفی، مفتی حنفیه در زمینة حاکمیت ارادة ظاهری می‌نویسد: «اگر برای پدر دو دختر باشد و می‌خواهد تنها دختر بزرگ را تزویج نماید ولی اسم دختر کوچک را به زبان می‌آورد عقد برای دختر کوچک منعقد می‌شود.» (حصکفی1423 ج 2: 75) کمال بن همام در کتاب تفسیر التحریر می‌نویسد: «اگر فردی به زوجة خود به‌جای اینکه بگوید آب به من بده بر زبان او انت طالق جاری شود، طلاق واقع می‌شود» (حصکفی 1423 ج 2: 356).
در مقابل، فقیهان حنفی، شافعی و مالکیه نظریة ارادة باطنی را پذیرفته‌اند. این دسته از فقیهان با تبعیت از حدیث «انما الاعمال بالنیات...» این نظریه را اختیار کرده‌اند (بحرالعلوم 1984: 36) ابن نجیم از علمای مالکی می‌نویسد: «اگر بین زبان و قلب اختلاف شود آنچه در قلب گذشته است معتبر خواهد بود» (زرقاء 1967 : 245) شاید جانبداری فقهای مالکی از سد ذرایع و مخالفت آنان با قراردادهای صوری (حیله‌های فرار از ربا) براساس ملاک قرار دادن ارادة باطنی است.
در مقابل، فقیهان مالکیه با تبعیت از احادیث مذکور نظریة ارادة باطنی را مطلقاً پذیرفته‌اند. به‌گونه‌ای که ابن نجیم در زمینة اعتبار نظریة ارادة باطنی می‌نویسد: اگر بین زبان و قلب اختلاف شود آنچه در قلب گذشته است معتبر خواهد بود (زرقاء 1967 : 352).
همچنین می‌توان گفت جانبداری فقهای مالکیه از سد ذرایع محصول تبعیت آنها از ارادة باطنی است و مخالفت آنها با قراردادهای صوری مانند استفاده از حیله‌های فرار از ربا نیز براساس ملاک قرار دادن ارادة باطنی قابل توجیه است. چراکه استفاده از ذریعه و وسیله برای ارتکاب حرام، حرام است. و اصولاً ملاک در اعمال، نیات و مقاصد درونی افراد است، نه ظواهر کردار.
در حقوق فرانسه عمل حقوقی در نتیجة ارادة باطنی است و ارادة درونی بر ارادة ظاهری حکومت دارد. فی الواقع در صورت اختلاف باید دنبال اراده‌ای بود که عنصر اصلی سازندة عمل حقوقی، یعنی ارادة باطنی است قانونگذار فرانسه در مادة 1156 ق.م. دادرس را مکلف به جستجوی ارادة واقعی طرفین نموده است در این ماده آمده : «لازم است در قراردادها قصد مشترک طرفین قرارداد احراز و به معنی ادبی اصطلاح‌ها اکتفا نشود» این ماده مأخوذ از نظرات دوما[4] و پوتیه[5] دو حقوقدان بزرگ فرانسه است. اما می‌توان گفت حقوقدانان فرانسه به دو دسته‌اند: دسته اول حاکمیت ارادة باطنی را پذیرفته‌اند، دسته دوم معتقدند در صورت اختلاف این دو اراده، نباید با ارادة درونی افراد کار داشت. سالی[6] و روبیه[7] از طرفداران این نظریه بوده‌اند که در اواخر قرن نوزدهم در آلمان شکل گرفت که براساس آن در صورت تعارض بین دو اراده، وظیفة دادرس تفسیر کردن آن چیزی است که توسط طرفین اعلان شده است. و این تفسیر بایست براساس عدل و انصاف صورت گیرد. (حاکمیت ارادة ظاهری) دوگی[8] نیز از حقوقدانانی است که طرفدار ارادة ظاهری است. به نظر وی در صورت عدم تطابق ارادة ظاهری و باطنی آنچه در ارادة اعلان شده نیامده ــ هرچند مورد خواست اراده‌کننده باشد ــ فقط یک خواست درونی است و از نظر حقوقی در حکم عدم است.
ارادة ظاهری و باطنی در حقوق آلمان
در حقوق آلمان از نظریة «ارادة ظاهری» و در حقوق فرانسه از نظریة «ارادة باطنی» پیروی شده است ولی در هیچ‌یک از این دو، نظریة مطلقی حکومت نمی‌کند. همان‌طور که گفته شد در مادة 1156 ق.م. فرانسه در تفسیر قراردادها نباید به معنای ادبی عقد اکتفا کرد و در بند 2 ماده 1135 آمده در اجرای قرارداد باید به قواعد انصاف و حسن نیت توجه کرد. مواد 133 و 157 ق.م. آلمان با این مواد شباهت دارد. در ماده 133 آمده که در تفسیر اراده باید به مقصود واقعی طرفین رجوع کرد نه معنای ادبی عبارت‌ها، که به موجب مادة 157 قرارداد بایست برحسب حسن نیت و عادات تفسیر شود.
در قرن نوزدهم مؤلفان فرانسوی هیچ تردیدی در رجحان ارادة باطنی نداشتند و فقط برخی می‌گفتند که در برابر شرایط صریح و روشن عقد، کاوش از ارادة باطنی ضرورت ندارد. بیشتر این نویسندگان تمییز بین شرایط صریح و مبهم را تابع ارادة واقعی دو طرف می‌دانستند و در هرصورت معتقد بودند ارادة باطنی بر اعلام افراد حکومت دارد. ولی از قرن بیستم این عقیده مورد انتقاد قرار گرفت که مقصود قانونگذار از رجوع به قواعد انصاف و حسن نیت لزوم توجه به معنایی است که جامعه برای آن قائل شده است و تحلیل ارادة باطنی ضرورت ندارد. کاتوزیان بیان داشته است که در حقوق کنونی فرانسه حکم مواد 1134 و 1135 جنبة فرعی دارد و هنگامی اجرا می‌شود که رجوع به ارادة باطنی ممکن نباشد، اما دکترین جدید در آلمان با آنچه در فرانسه دراین‌باره وجود داشت فرق دارد. دکترین جدید آلمان این اختلاف را اینگونه توجیه می‌کند که مادة 157 مقدم بر ماده 133 می‌باشد. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که در آلمان ارادة ظاهری مبنای تفسیر می‌باشد و ارادة باطنی کوچک‌ترین نقشی در عمل حقوقی ندارد (کاتوزیان 1388 ج 1: 241).
ارادة باطنی و ظاهری در قانون مدنی ایران
در تفسیر قرارداد معمولاً قصد مشترک طرفین به‌هنگام بستن قرارداد جستجو می‌شود. و قاضی به‌دنبال احراز آن چیزی است که دوطرف خواسته‌اند (اصل حاکمیت اراده) . برای نیل به این هدف دو شیوه موجود است:
1. کشف ارادة باطنی وترجیح آن بر ارادة ظاهری؛
2. احراز ارادة ظاهری با توجه به معنی متعارف الفاظ و اعمال و برتری دادن آن بر ارادة باطنی.
قانونگذار ایران به صراحت هیچ‌یک از این دو شیوه را انتخاب نکرده است، اما می‌توان گفت در حقوق ایران، به پیروی از نظر گروهی از فقهای امامیه، نظریة ارادة باطنی پذیرفته شده و قصد درونی عنصر اصلی و سازندة قرارداد را تشکیل می‌دهد (ماده 191 قانون مدنی) لیکن چون دسترسی به ارادة باطنی، جز از راه وسیله‌های ابراز آن، امکانپذیر نیست، قاضی باید به تفسیر الفاظ و عبارات و اعمالی بیندیشد که دو طرف آنها را به‌کار گرفته‌اند و با تفسیر معقول منطقی قصد مشترک آنان را احراز کند. اصل این است که طرفین همان چیزی را خواسته‌اند که از عبارات یا اعمال آنان به‌طور متعارف برمی‌آید؛ زیرا شخص متعارف و معقول چنین می‌کند، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. به‌هرحال، چنانکه گفتیم، در حقوق ایران عقد تابع ارادة باطنی است و ارادة ظاهری تا آنجا ارزش دارد که کاشف از ارادة باطنی باشد (مستنبط از ماده 463 و 191 به بعد قانون مدنی) و صوری (غیر واقعی) یا خلاف آن نباشد. بدیهی است عقد صوری نیز باطل و بلااثر است (ماده 195 و 218 اصلاحی قانون مدنی).
در تفسیر قرارداد نخست باید به الفاظ قرارداد به‌عنوان کاشف اراده توجه کرد، چه فرض بر این است که طرفین، ارادة واقعی و قصد مشترک خویش را در قالب الفاظ وعبارت‌ها ریخته‌اند. هرگاه معلوم شود که ارادة واقعی طرفین غیر از آن است که در قرارداد آمده است، یا ثابت شود که عقد صوری است، نباید به آن توجه کرد، بلکه مطابق ارادة واقعی حکم مسئله تعیین می‌شود و قرارداد صوری محکوم به بطلان است (مستنبط از مواد 191، 195، 218 اصلاحی قانون مدنی) .
بعضی از موادی که بر ارادة باطنی دلالت دارد، عبارتند از:
1. ماده 191 ق.م. «عقد محقق می‌شود به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» به موجب این ماده قصد درونی، سازندة عقد است چراکه تحقق عقد با قصد انشا صورت می‌پذیرد. البته این قصد به خاطر اینکه بتواند در عالم خارج منشأ اثر شود باید همراه با کاشف خارجی باشد. ولی این کاشف تنها جنبة طریقیت دارد و نقشی در سازندگی عمل حقوقی ندارد، بنابراین به موجب این ماده سازندة اصلی عمل حقوقی قصد و اراده درونی است و کاشف خارجی وسیله اعلان اراده به دیگران است.
2. ماده 193 ق.م نیز انشای عقد را به‌وسیلة عملی که مبین قصد و رضا باشد ممکن دانسته است، این ماده نیز به اصالت قصد و مبرز بودن عمل تصریح کرده است (امامی 1371: 183؛ کاتوزیان 1388 285؛ شهیدی 1377: 142؛ شایگان 1375: 83).
3. ماده 194ق.م لزوم توافق بین ایجاب و قبول را بیان می‌کند. ذیل این ماده ذکر شده است که این توافق باید به شکلی باشد که یکی از طرفین، همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشای آن را داشته است. این ماده، توافق واقعی را مطابقت قصد طرفین قرار داده است که مؤید ترجیح ارادة باطنی است.
4. همچنین در ماده 196 قانون مدنی آمده است: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید، یا بعداً خلاف آن ثابت شود.» این ماده مقرر می‌دارد اگر ثابت شود، شخص معامله را برای غیر انجام داده است، معامله برای غیر خواهد بود. در اینجا نیز اثبات و تفسیر عقد، بر اساس ارادۀ باطنی شکل گرفته است.
حکم این ماده نیز روشن است. برحسب ظاهر، عقد برای طرفین متعاملین منعقد می‌شود و آنها خود عهده‌دار حقوق و تکالیفی هستند که به موجب عقد ایجاد شده است؛ ولی قسمت دوم ماده به طرفین اجازه داده که پس از انعقاد قرارداد خلاف این ظهور را ثابت نمایند. بنابراین یکی از آنها یا هر دو می‌توانند اعلان کنند که عقد را اصالتاً منعقد نساخته‌اند، بلکه به نمایندگی از طرف دیگری در انعقاد قرارداد شرکت جسته‌اند و قصد درونی آنان این بوده که نمایندة دیگری باشند.
5. به موجب ماده 65 قانون مدنی «صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است.»
اغلب اوقات وقتی‌که عقد به قصد اضرار به طلبکاران واقع می‌شود از نظر صورت و شکل هیچ ایرادی ندارد و قصد اضرار به دیان است که موجب عدم صحت آن است، البته قصد اضرار به دیان درصورتی در سرنوشت عقد تأثیر دارد که ثابت شود. این ماده از جمله دلایلی است که نشان می‌دهد از نظر قانونگذار سازندة اصلی و ایجادکنندة واقعی قرارداد ارادة درونی است. همچنین در ماده 218 قانون مدنی آمده است: «هرگاه معلوم شود معامله با قصد فرار از دین به‌طور صوری انجام شده است آن معامله باطل است.» در این ماده نیز قانونگذار سرنوشت عقد را به قصد درونی شخص مرتبط ساخته معامله را و درصورتی‌که احراز شود قصد معامله‌کننده فرار از دین بوده است باطل می‌داند.
6. ماده 463 ق.م بیع شرطی را که احراز شود، قصد بایع، حقیقت بیع نبوده است، مشمول احکام بیع نمی‌داند. تبصره 1 ماده 33 قانون ثبت اسناد و املاک نیز حکومت ارادة باطنی را اینگونه تعبیر کرده: «اگر محتوای معامله معاملات با حق استرداد باشد ولو آنکه در ظاهر غیر از این باشد، تابع احکام معامله با حق استرداد خواهد بود.». پس از نظر این ماده آنچه مهم است باطن معامله‌کننده یا به عبارت بهتر قصد واقعی انشاکنندگان معامله است و اینکه ظاهر سند را چگونه آراسته‌اند مهم نیست.
ماده یک قانون روابط موجر و مستأجر نیز قصد واقعی طرفین را ملاک قرار داده و طرفین قرارداد هر اسمی بر رابطه حقوقی خود بگذارند، چنانچه منظور واقعی آنها اجاره باشد، قانونگذار قصد واقعی آنها را ملاک قرار داده و رابطة آنها را تابع قانون روابط موجر و مستأجر می‌داند.
برای ترجیح ارادة ظاهری می‌توان به موارد زیر استناد کرد:
1. مطابق مواد 1292و1309ق.م اراده اعلام شده در سند رسمی معتبر است هرچند این اراده با ارادة باطنی معارض باشد. در این مورد می‌توان گفت: عدم پذیرش تردید در مفاد اسناد رسمی، به دلیل اصیل بودن ارادة ظاهری نیست، بلکه به خاطر چگونگی تنظیم آنهاست. حضور در دفتر اسناد رسمی و امضای سند نزد سردفتر سبب می‌شود که شخص در ابراز ارادة باطنی دقت کافی نماید و از طرف دیگر به دلیل حکم قانون در این موارد نمی‌توان برخلاف ارادة ظاهری عمل کرد .
2. به موجب ماده 195 قانون مدنی: «اگر کسی در حال مستی یا بی‌هوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به‌واسطة فقدان قصد باطل است». در این ماده به‌خوبی دیده می‌شود که ارادة ظاهری به‌تنهایی نمی‌تواند منشأ ایجاد اثر حقوقی باشد و آنچه قدرت خلق اثر حقوقی را دارد قصد و ارادة درونی است و اعتبار ارادة ظاهری به دلیل کشف از ارادة باطنی است و هرگاه ثابت شود ارادة ظاهری مبتنی بر قصد واقعی نیست، فاقد هرگونه اثر است و قدرت خلاقه ندارد.
3. براساس مواد 450 و 451 ق.م تصرفاتی که نوعاً کاشف از رضا باشند، مسقط خیار و یا فسخ فعلی قرارداد شده‌اند، هرچند که با ارادة باطنی مطابقت ننماید.
4. مواد 245 و 248ق.م نیز اثر حقوقی را بر لفظ مترتب نموده، وکاشفیت آن از ارادة واقعی را مد نظر قرار نداده است.
با توجه به بررسی مواد قانون مدنی، این نتیجه حاصل می‌شود که اگر یک مادة قانونی، بیانگر قاعدة کلی در موضوع مورد بحث باشد، یا از مواد متعدد قانونی بتوان قاعدة کلی را استخراج نمود، این قاعده در تمام موارد جاری خواهد بود، مگر اینکه در مورد خاصی به صراحت استثنا شده باشد. بر همین اساس، می‌توان گفت با توجه به مواد 191 و 463 ق.م قاعدة کلی مورد پذیرش قانون مدنی ایران، ارادة باطنی است.
موضوع تبعیت عقد از قصد، در فقه اهل سنت نیز مطرح شده، اکثریت آنها اصالت را با قصد باطنی دانسته‌اند. حنفیه و حنابله و مالکیه بر این نظر هستند (کاسانی 1406: 231) .
بند 2 ماده 150 قانون مدنی مصر نیز ارادة باطنی را می‌پذیرد و می‌گوید: «اما اذا کان هناک محل لتفسیر العقد، فیجب البحث عن نیة المشترکة للمتعاقدین دون الوقوف عند المعنی الحرفی للالفاظ...».
مطابق این ماده، اگر متعاقدین بر امری توافق کنند، ولی آن را با عبارتی واضح بیان نکنند و ارادة ظاهری با ارادة باطنی متعارض شود، باید عقد را صحیح دانست و نباید به ارادة ظاهری توجه شود و تفحص برای کشف ارادة باطنی لازم است (سنهوری 1998: 677) .
براساس ماده 366 [1] قانون الموجبات و العقود لبنان نیز، ارجحیت با ارادة باطنی است و قاضی مکلف شده است که به ظاهر توجه نکند و در پی کشف ارادة واقعی باشد. به شرط اینکه عدول از ارادة ظاهری، مدلل و منطقی باشد (ناصیف 1998 ج 2 :220) از مطالب مطروحه در قسمت‌های قبل، به این نتیجه می‌رسیم که در اکثر نظام‌های حقوقی، از جمله فقه شیعه ارادة باطنی بر ارادة ظاهری مقدم شده است .تقدیم ارادة باطنی، به صراحت در مواد قانونی غالب کشورها به‌عنوان یک قاعدة تفسیری، تقدیم ارادة باطنی لازم شمرده شده است. ولی در قانون مدنی ایران، قواعد تفسیری، از جمله قاعدة مذکور به صراحت نیامده است، هرچند با تحلیل مواد پراکنده قابل اثبات است. به همین سبب ضرورت دارد ترجیح ارادة باطنی در زمان تعارض، به‌طور روشن و شفاف مقرر گردد تا آرای متعارض صادر نشود.
بدین‌ترتیب باید پذیرفت که در حقوق ایران همانند حقوق فرانسه اصل این است که ارادة باطنی و درونی، سازندة عمل حقوقی است و در صورت تعارض بین ارادة ظاهری و ارادة باطنی، ارادة باطنی حاکم است. البته این در مرحلة ثبوت است و ارادة باطنی هنگامی می‌تواند مورد استناد قرار گیرد که اثبات شود و کسی که مدعی است آنچه اعلان شده با آنچه قصد واقعی او بوده مغایر است، بار اثبات دلیل را برعهده دارد، در غیر این صورت اصل ظاهر حاکم است و شخص به آنچه گفته یا اعلان کرده متعهد می‌باشد. چراکه ظاهر این است که آنچه گفته شده یا نوشته شده با قصد واقعی آنها مطابقت دارد.
قانونگذار ایران نیز از این امر غافل نشده و سعی کرده است درعین‌حال که اصل حکومت ارادة باطنی را تا جای ممکن مورد احترام قرار می‌دهد، از حفظ نظم در معاملات و احترام به اعتماد مشروع اشخاص غافل نشود و به همین دلیل در ماده 224 قانون مدنی اعلان داشته است: «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه».
به موجب این ماده اصل این است که کسی که ارادة خود را اعلان می‌کند، معنایی از گفته یا نوشتة خود را مدنظر دارد که در عرف مرسوم است، چراکه فرض این است که مخاطب هر اعلان اراده همان معنایی را از کلام اعلان‌کننده می‌فهمد که عرف از آن اعلان برداشت می‌کند. بنابراین فرض این است که طرفین بر مبنای فهم عرفی از آنچه اعلان شده، تراضی می‌کنند و باید بدان ملتزم باشند. البته مراد از عرف، عرف محل قرارداد است.
اما جعفری لنگرودی می‌نویسد:
شکی نیست که قانون مدنی تحت تأثیر فقه از نظریة حاکمیت ارادة ظاهری پیروی می‌کند ولی آیا می‌توان در مورد مواد 201-199 ق.م که از حقوق فرانسه گرفته شده است از نظریة مزبور پیروی کرد؟ از نظر ما ترجیح دارد که ارادة ظاهری را منشأ اثر بدانیم چراکه نظم عقود و معاملات از این رهگذر آسان‌تر به‌دست می‌آید (جعفری لنگرودی 1387 ج 1: 118 ). البته وی مواد 191،196، 218، 463 و1149 را دلیلی بر حاکمیت نظریة ارادة باطنی می‌داند.
درهرحال در فقه امامیه با توجه به حاکمیت قاعدة مسلم و قطعی «العقود تابعة للقصود» و اعتبار نیت در فقه اسلامی و احادیث وارده در این رابطه رجحان نظریة ارادة باطنی قوی‌تر به نظر می‌رسد. البته برخی نویسندگان منازعة ارادة باطنی و ظاهری را مربوط به عالم اثبات می‌دانند و نه عالم ثبوت و بر همین اساس نظریة ارادة ظاهری را برگزیده‌اند.
در این میان حقوقدانان فرانسوی نظریة اصالت فرد را که مبنا و شالودة اصلی نظریة ارادة باطنی است، برمی‌گزینند. بر همین اساس ماده 1156 ق.م فرانسه، در تفسیر قرارداد، جستجوی قصد مشترک و یافتن ارادة باطنی را معیار می‌داند؛ این درحالی است که در حقوق آلمان اصالت با جمع است و نظریة ارادة ظاهری معیار قانون محسوب می‌شود. اما بهتر است برای رفع تعارض، هرکدام از تعارض‌ها را به مرحله‌ای از حق نسبت دهیم که درنتیجه باید گفت مستندات و دلایل ترجیح ارادة باطنی ناظر به مرحلة ثبوت حق و دلایل تقویت ارادة ظاهری ناظر به مرحلة اثبات حق است.
منابع
- امام خمینی، سیدروح‌الله. (1421ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(س)، چاپ اول.
- امامی، سیدحسن. (1371) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه.
- انصاری، مرتضی. (1410ق) المکاسب، بیروت: مؤسسة نعمان.
- ایجی، میرسعید شریف.(1325ق) شرح المواقف، قم: انتشارات شریف رضی، چاپ اول.
- بحر العلوم، محمد. (1984) عیوب الارادة فی الشریعة الاسلامیه، بیروت: دار الزهراء، چاپ دوم.
- بحرانی، یوسف. (1363) حدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.
- تهانوی، محمد اعلی بن علی. (1972) کشاف اصطلاحات الفنون، مصر: هیأت عام مصری.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1387) تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: گنج دانش.
- ــــــــــــــــــــ . (1346) ترمینولوژی حقوق، تهران: چاپخانه خواجه.
- ــــــــــــــــــــ . (1338) دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، نشر بنیاد راستاد، چاپ اول.
- حر عاملی، محمدبن حسن. (1414ق)وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث.
- حسینی مراغی، عبدالفتاح بن علی. (1417ق) العناوین، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.
- حصکفی، محمد بن علی. (1423ق) الدرالمختار فی شرح تنویر الابصار، بیروت: دارالکتاب العلمیه.
- زرقاء، مصطفی احمد. (1967) المدخل الفقهی العام، دمشق: دارالفکر، چاپ سوم.
- سبزواری، ملاهادی. (بی‌تا)شرح منظومه، مشهد: دار المرتضی للنشر.
- سنهوری، عبدالرزاق احمد. (1998) الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت: منشورات الحلبیه الحقوقیه.
- ــــــــــــــــــــ . (1934) نظریة العقد، قاهره: دار الکتب المصریه.
- شافعی، محمد بن ادریس. (1400ق) الام، بیروت: دارالفکر.
- شایگان، سیدعلی.(1375)حقوق مدنی، قزوین: انتشارات طه، چاپ اول.
- شهید اول، محمد بن مکی. (1360 ق)القواعد و الفوائد، با تحقیق عبدالهادی حکیم، مکتبة المفید، چاپ اول.
- شهیدثانی، زین‌الدین بن علی. (1414ق) مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم: مؤسسه معارف اسلامی.
- شهیدی، مهدی. (1377) تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: حقوقدان، چاپ اول.
- شیخ مفید، محمد بن نعمان. (1410ق) المقنعه، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.
- طباطبایی یزدی، محمدکاظم. (1424ق) عروة الوثقی، قم: النشر الاسلامی، چاپ اول.
- طباطبایی، سید علی. (1270) ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، چاپ سنگی، بی‌جا، بی‌نا.
- علامه حلی، حسن بن یوسف. (1381)مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم: بوستان کتاب.
- عمید، حسن. (1392) فرهنگ عمید، تهران: انتشارات اشجع، چاپ سوم.
- فخرالمحققین، محمد بن حسن. (بی‌تا) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، چاپخانه علمی قم.
- قنواتی، جلیل، حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور. (1377) حقوق قراردادها در فقه امامیه، تهران: انتشارات سمت.
- کاتوزیان، ناصر. (1377) فلسفه حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار.
- ـــــــــــــــ . (1388) قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتم.
- کاسانی، ابوبکر بن مسعود. (1406ق) بدایع الصنایع فی ترتیب الشرایع، بیروت: دارالکتب العلمیه، چاپ دوم.
- کلینی، محمد بن یعقوب. (1388) الفروع من الکافی، تهران: دار الکتب الاسلامیه.
- محقق اردبیلی، احمد. (1411ق) مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم: مؤسسة النشرالاسلامی.
- محقق حلی، جعفر بن حسن. (1409ق)شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تهران: انتشارات استقلال.
- موسوی بجنوردی، میرزا حسن. (1419ق) القواعد الفقهیه، قم: مطبعة الهادی.
- ناصیف، الیاس.(1998) موسوعة العقود المدینة و التجاریة، لبنان: منشورات حلبی الحقوقیه.
- نجفی، محمد حسن. (1368)جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران: دار الکتب الاسلامیه.
- نجفی خوانساری، موسی. (1431ق) منیةالطالب فیحاشیةالمکاسب، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ سوم.
[1]. استاد دانشگاه خوارزمی و مدیر گروه‌های دین و فلسفه، حقوق و علوم سیاسی دانشگاه خوارزمی (تربیت معلم)
E-mail: moosavi@ri-khoomeini.com
[2] . دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی E-mail:s.mostafa.malihi@gmail.com
تاریخ دریافت: 16/9/1393 تاریخ پذیرش:27/11/1393
پژوهشنامه متین/سال هفدهم/شماره شصت و هشت/ پاییز 1394/صص 22-1
[3]. در تألیفات حقوق مدنی فرانسه فقط پس از ذکر ایجاب و قبول و شرایط آن و مسائل مربوط به رضا، از اشتباه و تدلیس و اکراه به‌عنوان امور مخدوش کنندة رضا نام برده شده است... بدون اینکه قصد انشا از رضا تفکیک شده باشد (شهیدی 1377 ج 1: 217 به بعد).
[4] . Dumas
[5] . Pothier Bodier
[6] . Saleilles
[7] . Roubier
[8] . Duguit
بررسی تطبیقی ماهیت اراده و آثار آن در نظام حقوقی ایران، فرانسه و آلمان با تکیه بر آرای امام خمینی(س)
سید محمد موسوی بجنوردی[1]
سید مصطفی ملیحی[2]
چکیده: صدور هر فعلی از انسان بر اساس خواست و ارادة وی صورت می‌پذیرد و تا انسان نسبت به عملی رضایت نداشته باشد، آن را قصد نمی‌کند. به‌عبارتی دیگر ارادة حقیقی از عناصر مهم عمل حقوقی است که به منظور ترتب اثر آن باید وجود آن احراز گردد. در اینجاست که بحث از مراحل و گام‌های شکل‌گیری اراده به میان می‌آید، اما اراده در اعمال حقوقی به دو صورت باطنی و ظاهری مطرح است که همین موضوع محلی برای منازعات و مشاجرات علمی بین صاحب‌نظران پدید آورده است. اکنون با بررسی حقوقی، دیدگاه‌های فقهای امامیه به‌ویژه امام خمینی و علمای اهل تسنن مورد مداقه قرار گرفته و حقوق موضوعه فرانسه و آلمان نیز مورد بررسی قرار گرفته است.
کلیدواژه‌ها: اراده، قصد، رضا، انشا، ارادة باطنی، ارادة ظاهری، فقه عامه، حقوق موضوعه
یکی از عناصر مهم در تعهدات و اعمال حقوقی اراده است. به همین دلیل است که در فقه اسلامی این امر جایگاه بالایی دارد و در فرآیند شکل‌گیری اعمال حقوقی بیش از هرچیز دیگر مورد توجه قرار گرفته است. تعارض ارادة باطنی و ظاهری در ایجاد یک عمل حقوقی را از جمله مباحث مهم در مورد اراده در حقوق قراردادها، می‌توان مطرح نمود، براساس این تحقیق، منظور از قصد و اراده در قاعده «تبعیت عقد از قصد»، قصد و ارادة باطنی است. در واقع اگرچه اراده یک کیف نفسانی است که پس از تصور یک عمل و تصدیق آن حاصل می‌گردد، و این کیف نفسانی انسان را به‌طرف فعل یا ترک فعل سوق می‌دهد. اما سؤال این است که عمل حقوقی موجودیت خویش را در مقام اثبات و در تنظیم روابط بین طرفین، از ارادة ظاهری می‌گیرد یا از ارادة باطنی؟ به عبارت دیگر کدام چهره از اراده باید ملاک قرار گیرد؟ در حقوق اسلام نقش اراده در اعمال حقوقی از جمله عقود و ایقاعات غیر قابل انکار است و حقوقدانان اسلامی به این بحث اهمیت ویژه‌ای نشان داده‌اند.
به اعتقاد آنها الفاظ و افعال به‌تنهایی مؤثر نبوده و موجد هیچ تعهد و تکلیفی نیستند، مگر اینکه کاشف از اراده و قصد باشند. در باب اراده، بسیط یا مرکب بودن آن و موضوع باطنی یا ظاهری بودن آن در صورت تعارض این دو، از جمله موضوعات چالش‌برانگیز است که در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.
سازندة هر عمل حقوقی، ارادة انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به‌طور مطلق، سازندة عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای بدون مظهر خارجی مؤثر نمی‌باشد، بلکه برای خلاقیت اراده، تقارن آن با وسیله‌ای که آن را نشان دهد، لازم است. برای احراز وجود اراده ناگزیر از مبرز و مظهری هستیم که مورد تأیید قانون و شرع باشد و از آنجا که شرع در بسیاری موارد طریقة عرف و عقلا را می‌پذیرد در مورد وسایل اعلام اراده نیز عرف و عقلا معتبر هستند (امام خمینی 1421 ج 1: 302).
اراده در لغت به‌معنای خواستن، دوست داشتن، میل و قصد است (عمید 1392 ج 1: 91). اما در معنای اصطلاحی تعاریف متفاوتی از آن شده است، به‌گونه‌ای که در کتاب کشاف اصلاحات الفنون (تهانوی 1972: 554) آمده است اراده به‌معنی شوق و گرایش نفس به‌سوی انجام عمل است و در کتاب شرح المواقف آمده: «اراده از کیفیات نفسانی و روانی است» (ایجی 1325: 119).
به نظر ارسطو عقل آدمی دارای دو امتیاز است که عبارتند از ادراک و اراده و به نظر فارابی مشخصة رفتار انسان، اراده است.
امام محمد غزالی دربارة اراده می‌نویسد: اراده عبارت است از برانگیخته شدن قلب به‌طرف چیزی که انسان آن را موافق با هدف آتی خود می‌بیند و بر همین اساس سنهوری (حقوقدان مصری) اراده را ذاتاً یک عمل روانی درونی می‌داند که به‌وسیله آن تصمیم شخص بر امر معین قرار می‌گیرد (سنهوری 1998: 75).
در میان علمای شیعه، میرزای نائینی اراده را حاصل یک کیف نفسانی می‌داند و چنین تعریف می‌کند: «کیف نفسانی است که بعد از تصور یک عمل حقوقی و تصدیق آن حاصل می‌گردد و این کیف نفسانی انسان را به‌طرف فعل و ترک سوق می‌دهد» (نجفی خوانساری 1431 ج 1: 366) شاید بر همین اساس است که یکی از حقوقدانان معتقد است اراده اخطار قلبی است که قهراً بعد از حضور و تصدیق حاصل می‌شود و مقرون به عمل عضوی از اعضای بدن است، این اخطار تا وقتی منتهی به عمل خارجی نشده آن را ارادة داخلی گویند و وقتی منتهی به عمل خارجی شد ارادة خارجی گویند (جعفری لنگرودی 1346: 25). ملاهادی سبزواری نیز اراده را شوق مؤکدی می‌داند که در پی داعی و ادراک ملایم طبع در انسان پدید می‌آید (سبزواری بی‌تا: 184).
تحلیل مراحل اراده
تصور موضوع و ادراک آن ← بررسی فایدة آن (مرحله تدبر) ← تصدیق به فایده ← تمایل به آن ← میل به آن و رفع موانع ← شوق مؤکد با اراده ← قدرت مباشره ← تحریک عضلانی ← تحقق فعل. میان شوق مؤکد با اراده تفاوت وجود دارد. شوق مؤکد یک حالت نفسانی است که جنبة انفعالی دارد ولی اراده یک امر فعلی است. در برخی افعال ممکن است شوق شرط لازم تحقق فعل نباشد مانند اکراه.
جهت، قصد و رضا
آدمی در انجام عمل دواعی مختلفی دارد که هرکدام شوق‌های مختلف در انسان برمی‌انگیزاند. در چنین حالتی شوق نمی‌تواند به‌تنهایی منشأ صدور اراده و در نتیجه فعل شود بلکه باید یکی از این دواعی پس از سنجش سود و زیان، فعل را به حد وجوب و ضرورت برساند و این همان اراده است که جنبة فعلی دارد و برخی این حالت قبل از اراده را «جهت» می‌نامند و شوقی که در نتیجة تصدیق به فایده در نفس حاصل می‌شود و منشأ برای ایجاد اراده است «رضا» می‌نامند و ایجاد مفاد آن توسط ارادة پدید آمده را، «قصد انشا» می‌گویند.
در این باره آمده است: «اشتیاقی که در نتیجة تصدیقِ مفید بودن عقد در ذهن پیدا می‌شود و نفس را به‌سوی انشای مفاد آن می‌کشاند «رضا» نامیده می‌شود ولی ایجاد مفاد عقد «قصد انشا» نام دارد» (کاتوزیان 1388 ج 1: 219).
جعفری لنگرودی نیز در این‌باره می‌نویسد:
قصد انشا قائم به نفس است و معلول تصور و تصدیق و خود یک موجود ذهنی نیست؛ زیرا موجود ذهنی یا تصور است یا تصدیق و قصد انشا نه تصور است و نه تصدیق بلکه یک کیف نفسانی است و زوال قصد انشا مستلزم زوال مُنشأ نمی‌باشد. قصد انشا به‌محض اینکه وجود خارجی یافت، آناً معدوم می‌شود؛ زیرا قصد انشا اخطاری است قلبی که عمری کوتاه دارد (جعفری لنگرودی 1387: 42).
حال سؤال اینجاست که آیا موجود اعتباری که به‌وسیلة قصد انشا در ظرف اعتبار به‌وجود می‌آید چقدر می‌تواند دوام داشته باشد؟ به نظر می‌رسد که از مزایای خالقیت نفس نسبت به امور اعتباری این است که می‌تواند هم در حدوث موجودات اعتباری و هم در بقا مؤثر باشد. توضیح اینکه ایجاب به‌محض اینکه حاصل شد، اثر آن؛ یعنی وجود اقتضایی و قبول می‌تواند موجود اقتضایی را به وجود نهایی برساند، ولی به یک شرط و آن اینکه قبول در وقتی صادر شود که موجود اقتضایی به علتی از علل نابود نشده باشد و اگر موجب، به قابل مهلتی برای اظهار قبول ندهد، عمر موجود اعتباری ناشی از ایجاب کوتاه است و قابل بایست شتاب نماید و دلیل اینکه برخی از فقها موالات عرفی بین ایجاب و قبول را از عناصر عمومی عقود شمرده‌اند، همین بحث است.
اراده و تفکیک‌پذیری آن به قصد و اراده
کاتوزیان می‌نویسد: «در حقوق فرانسه اراده امری بسیط است، شاید در تأیید این امر بتوان بیانات محقق اردبیلی در کتاب شرح الارشاد، ص 527 را مورد تمسک قرار داد که اراده را بسیط و غیر قابل تجزیه می‌داند» (کاتوزیان 1388 ج 1: 218) همة فقها به‌جز محقق اردبیلی معتقدند قصد و رضا دو موجود نفسانی جداگانه هستند. دلیل این امر آن است که کسی که از روی اکراه وادار به انجام عملی است واقعاً قصد نتیجه دارد، اما رضایت ندارد (جعفری لنگرودی 1387: 41) و این امر به‌دلیل عیب رضا نفوذ حقوقی ندارد. قانون مدنی از نظر اخیر پیروی کرده است و در بند اول مادة 190 قصد و رضای طرفین را از شرایط اساسی صحت معامله آمده که همان اراده است. علاوه بر آن در مادة 195 و 1070 ق.م معامله‌ای که در آن قصد نباشد، باطل اعلام شده و عیب رضا موجب «عدم نفوذ» می‌گردد. در ماده 1070 ق.م بیش از همه‌جا این تجزیه به چشم می‌خورد.»
الف) اراده در حقوق ایران
قصد طرفین و رضای آنها به‌عنوان یکی از شرایط صحت معامله در مادة 190 ق.م. در کنار هم ذکر شده است، اما در ادامه، قانونگذار در مادة 191 به بعد این قانون، اثر قصد و شرایط و... مربوط به آن را ذکر کرده است و و اثر رضا و شرایط و... مربوط به آن را در مادة 199 و دیگر مواد مربوطه آورده است. از ملاحظة مواد مذکور درمی‌یابیم که قانونگذار، اخلال و فقدان قصد را موجب بطلان معامله می‌داند و اخلال در رضا را سبب عدم نفوذ آن.
ازآنجاکه نویسندگان قانون مدنی ایران، طرح این قانون را از قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده‌اند و در این قانون در مادة 1108 شرایط اساسی صحت معامله چهار مورد ذکر شده است، لذا به نظر می‌رسد ایشان نخواسته‌اند برخلاف رقم مزبور، این شرایط را پنج رقم ذکر کنند و به همین جهت است که قصد و رضا را در کنار همدیگر و در یک بند آورده‌اند (شهیدی 1377 ج 1: 29، 131).
ب) اراده در حقوق فرانسه
در سیستم حقوقی فرانسه و سیستم‌های حقوقی مشابه، به‌جای دو عنصر قصد و رضا، فقط رضا را برای تشکیل عقد، لازم می‌دانند و رضاست که منشأ تشکیل عقد است. در نوشته‌های حقوقی از رضا به اراده تعبیر شده است و ارادة باطنی و اعلام آن و توافق اراده‌های اعلام‌شده را برای ایجاد قصد، ضروری می‌دانند، لذا نویسندگان حقوق مدنی فرانسه، برخی از اشتباهات را که در حقوق ما مستقیماً قصد را معیوب می‌کند به همراه اکراه در زمرة عیوب رضا آورده‌اند.[3] با توجه به مراحل روانی حرکت اراده از ابتدا تا انشای عقد و نیز رجوع به وجدان پی می‌بریم که در سیستم حقوقی فرانسه، جای قصد انشای عقد خالی است. این امر را می‌توان در مثال زیر به‌خوبی ملاحظه کرد: فرض کنیم فردی به همراه دوستش از مقابل مغازه فرش‌فروشی می‌گذرد که ناگهان یکی از فرش‌ها توجه او را به خود جلب می‌کند. این فرد می‌ایستد و به دوستش می‌گوید اگر صاحب مغازه این فرش را به فلان قیمت به من بفروشد مطمئناً از او می‌خرم. حال اگر صاحب مغازه صحبت‌های او را بشنود، آیا می‌تواند قبول خود را اعلام کند و فرش را بفروشد؟ در این مثال به‌خوبی حس می‌شود که جای قصد انشا در این میان خالی است و صرف رضایت نمی‌تواند عقد را ایجاد کند و نیروی ایجادکننده‌ای به نام قصد انشا لازم است. حتی اگر فردی به مغازه‌داری بگوید این جنس را در مقابل فلان قیمت معین حاضرم بخرم و از این گفتة خود صرفاً قصد اخبار به مغازه‌دار را داشته باشد و این حین مغازه‌دار بگوید آن را به تو فروختم، نمی‌توان وقوع عقد بیع را محقق دانست؛ زیرا قصدی برای ایجاد عمل حقوقی وجود نداشته است (ر.ک: شهیدی 1377: 190 به بعد).
در این سیستم حقوقی نه تنها قصد انشا را برای تحقق عقد لازم نمی‌دانند بلکه در مورد رضا هم در بند یک ماده 1108 ق.م.ف. فقط رضایت کسی که معامله می‌کند به‌عنوان یکی از شرایط اساسی معامله ذکر شده است. این طریقة قانونگذار فرانسه از این جهت مورد انتقاد نویسندگان حقوقی این کشور واقع شده است که ایجاد هر عقدی حتی غیرمعوض، نیاز به توافق دو طرف آن دارد. البته رویة قضایی فرانسه این نقص قانونگذاری را جبران کرده است و اینگونه اظهارنظر می‌کند که هرچند اراده در زبان جاری مردم به‌معنای رضایت یک طرف عقد است اما در زبان حقوقی، به‌معنای توافق اراده‌هاست. بنابراین واژة رضایت مذکور در بند یک مادة 1108ق.م.ف. را باید به سه عنصر: وجود ارادة باطنی، اعلام اراده، و توافق اراده‌ها تعبیر کرد.
ارادة ظاهری یا ارادة باطنی
نظریة ارادة ظاهری
در نیمة دوم قرن نوزدهم حقوقدانان آلمانی نظریة ارادة باطنی را مورد تجزیه و تحلیل قرار دادند و متوجه این امر شدند که ارادة نفسی نمی‌تواند در حقوق اثری داشته باشد بلکه این جنبة خارجی و اجتماعی قراردادها هستند که مؤثرند.
بر این اساس وسیلة اعلان اراده را دلیل و عنصر اصلی تلقی می‌کنند. بنابراین اگر شخص ادعا کند آنچه در ضمیرم داشتم غیر از چیزی است که اظهار کرده‌ام مسموع نخواهد بود (سنهوری 1934: 176).
نظریة حاکمیت ارادة ظاهری در فقه امامیه
براساس این نظریه، آفرینندة عمل حقوقی ارادة باطنی نیست بلکه الفاظ و افعال هستند که در اینجا موجد هستند؛ زیرا عمل حقوقی یک رابطة اجتماعی است که همة موجودیت خود را از توافق اراده‌های اعلان شدة ظاهری طرفین اخذ می‌کند. در فرآیند ایجاد یک عقد نباید تصور کرد که الفاظ فقط طریقیت دارند، بلکه موضوعیت داشته و از جایگاه و ارزش اعتباری برخوردارند. از آثار بسیار مهم این الفاظ همین بس که ادعای اشتباه از متعاملین پذیرفته نمی‌شود.
دلایل زیر برای رجحان قصد ظاهری در فقه مورد استناد قرار گرفته است.
1. روایت «انما یحل الکلام و یحرم الکلام» (کلینی1388 ج 5:201) که از امام صادق(ع) نقل شده، دربارة معنای این روایت نظرات مختلفی بیان شده است و کسانی که به این روایت به‌منظور ترجیح ارادة ظاهری استناد کرده‌اند معتقدند معنای این جمله آن است که تنها کلام موجب حلیت و حرمت می‌شود و حصر و اطلاق این جمله دلیل آن است که الفاظ تمام اثر را دارند. و ارادة ظاهری بر ارادة باطنی مقدم است (حسینی مراغی 1417 ج 2 : 97 ) .
2. در باب وصیت مجهول روایاتی وجود دارد که مفهوم برخی از کلمات را بیان می‌کند. برای مثال اگر در وصیتنامة موصی گفته شود که جزیی از مالم را به شخصی معین بدهید منظور از جزء یک‌دهم مال است و یا منظور از سهم یک‌دهم است (حرعاملی 1414 ج 19: 381). در این موارد الفاظ و تعیین معنای آنها مورد نظر بوده و توجهی به قصد درونی نشده است.
3. در برخی از روایات قراردادهایی که به‌منظور فرار از ربا منعقد گردیده و در خصوص آنها قصد واقعی بر معامله کردن وجود نداشته و الفاظ در آنها نقش داشته‌اند، صحیح تلقی شده و به همان مفهوم ظاهری الفاظ عمل شده است (حرعاملی 1414 ج 18: 260).
براساس نظریة ارادة ظاهری الفاظ ایجاب و قبول بیانگر قصد متعاملین هستند. برخی فقها نیز این مطلب را پذیرفته‌اند؛ مثلاً در بیع و اجاره فقها اتفاق‌نظر دارند که بعد از بیان عبارات صریح و روشن توسط متعاملین این ادعا که ارادة درونی او مطابق با معنای ظاهری نیست پذیرفته نمی‌شود (سبزواری بی‌تا: 199).
در میان فقهای عامه، شافعی نظریة ارادة ظاهری را پذیرفته است (شافعی 1400 ج 3: 75).
4. در برخی روایات ملاک در ایجاد عمل حقوقی ارادة ظاهری است. چنانچه ابن بکیر از امام صادق نقل می‌کند که آن حضرت فرمودند «ان سمّی الاجل فهو متعة، و ان لم یسم الاجل فهو نکاح باق» (حرعاملی 1414 ج 14: 47) اگر در عقد نکاح مدت تعیین شود آن نکاح موقت است و الّا نکاح دائم خواهد بود. اگرچه قصد باطنی متعاقدین عقد نکاح موقت بوده است. ولی از آنجا که به مدت اشاره نشده است، عرف آن را به نکاح دائم حمل می‌کند (علامه حلی 1381 ج 2: 305). و نیز روایت «انما یحل الکلام، و یحرم الکلام» (حر عاملی 1414 ج 12: 376) که حصر و اطلاق دلالت دارد بر اینکه تمام اثر را الفاظ دارند (محقق حلی 1409 ج 2: 305).
5. اخبار و فتاوا دلالت بر این نکته دارند که قصد بانی تنها در صورتی می‌تواند اثر حقوقی داشته باشد که با کاشف خارجی همراه باشد به‌گونه‌ای که مرحوم میرزای نائینی در جانبداری از حاکمیت ارادة ظاهری می‌نویسد: «تردیدی نیست که نیت صرف در عقود و ایقاعات منشأ هیچ‌گونه اثری نمی‌باشد.» محقق حلی در کتاب شرایع دراین‌باره می‌نویسد: «عقد بیع بدون ایجاب و قبول منعقد نمی‌شود اگرچه علامت رضایت موجود باشد» (محقق حلی 1409 ج 2: 13).
محقق اردبیلی که از نظریة وحدت قصد و رضا تبعیت کرده، الفاظ و افعال را در عقد صرفاً حکایتگر و کاشف تلقی می‌کند (محقق اردبیلی 1411: 22).
شهید اول در تعریف انشا می‌نویسد: الانشاء هو القول الذی یوجد به مدلوله فی النفس الامر» «انشا با گفتار تحقق پیدا می‌کند و موطن تحقق آن نیز نفس الامر می‌باشد» (شهید اول 1360 ج 1: 252) و نظریة مشهور فقیهان در افادة اباحه در معاملة معاطاتی کاشف از این است که آنان به میزان دلالت عرفی فعل متعاملین (معاطات تنها موجب اباحه در تصرف است) توجه داشتند.
6. نظر مشهور فقهای امامیه در افادة اباحة معاملة معاطاتی، کاشف از این واقعیت است که آنان به مقدار دلالت عرفی فعل متعاملین توجه داشته‌اند؛ زیرا در معاملة معاطاتی طرفین ارادة باطنی دارند اما به‌جهت اینکه معاطات ظهور در تملیک ندارد، معاطات را تنها اباحة در تصرف دانسته‌اند (انصاری1410 ج 8: 82).
7. در برخی روایات قراردادهای ظاهری به قصد فرار از ربا با حجیت پیدا کردن قرارداد صحیح تلقی شده است. در باب وصیت مجهول چنین دیدگاهی دیده می‌شود. به‌عنوان نمونه گفته شده است که اگر کسی بگوید جزئی از مالش را به شخص معینی بدهند منظور از جزء یک‌دهم خواهد بود. چرا که در روایات جزء را درآیه 260 سوره بقره« ثُمَّ اجْعَلْ عَلى کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً » یک دهم تلقی کرده‌اند (حر عاملی 1414 ج 1: 444).
8. سیرة عقلا گفتار و رفتار معاملی افراد را معیار در تحقق معاملات دانسته‌اند.
اصل حاکمیت اراده، اقتضا می‌کند که در تفسیر قرارداد به آنچه متعاقدین صریحاً یا ضمناً خواسته‌اند توجه شود. الفاظ قرارداد تا حدی معتبرند که مبین ارادة واقعی طرفین باشد و اگر معلوم شود که مقصود طرفین غیر از چیزی است که ظاهر الفاظ اقتضا می‌کند ارادة واقعی آنان باید در نظر گرفته شود.
در فقه امامیه نظرات مختلفی بیان شده است. به‌گونه‌ای که صاحب جواهر معتقد است که مفاد روایات «انما الاعمال بالنیات» (حر عاملی 1414 ج 1: 48) «و لکل امریء ما نوی» (حرعاملی 1414 ج 1: 49) و نیز قاعده مشهور «العقود تابعة للقصود» بر این دلالت دارد که عقد تابع ارادة باطنی است؛ زیرا فقط تلفظ الفاظ عقد سبب عقد نیست تا اگر کسی که قصد عقد ندارد آن را ادا کند عقد واقع شود (نجفی 1368 ج 22: 266).
طبق این نظر، اگر دلیلی بر مغایرت کاشف خارجی اقامه گردد به موجب آن ارادة باطنی معتبر است نه ارادة ظاهری. از این روست که پیروان حاکمیت اراده و فردگرایان منبع اصلی در ایجاد آثار حقوقی را ارادة باطنی دانسته‌اند (کاتوزیان 1377: 125) .
بر اساس این نظریه عنصر اصلی سازندة اعمال حقوقی ارادة باطنی است. و الفاظ مبرز هستند و طریقیت دارند نه موضوعیت و در صورت احراز اشتباه بودن کاشف، ملاک در عمل حقوقی ارادة باطنی است.
دلایل تقدم ارادة باطنی بر ارادة ظاهری
1. در قرآن کریم گفتارها و رفتارهای آدمی مبتنی بر شاکلة روانی و فکری آنهاست. سورة اسراء آیه 84 می‌فرماید: «قل کل یعمل علی شاکلته...» شاکلة روانی و فکری هر انسانی شکل‌دهندة نیت و قصد باطنی اوست و یا آیه 225 سوره بقره می‌فرماید: «خداوند شما را به‌خاطر سوگندهایى که بدون توجه یاد مىکنید مؤاخذه نخواهد کرد» «لایؤاخِذُکمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیمانِکمْ». اما به خاطر آنچه در قلب شماست مؤاخذه می‌کند و خداوند آمرزنده و داراى حلم است» «وَ لکنْ یؤاخِذُکمْ بِما کسَبَتْ قُلُوبُکمْ وَ اللَّهُ غَفُورٌ حَلِیمٌ». در نتیجه آنچه بدون خواست و ارادة درونی ظهور و بروز دارد، اثری بر آن بار نمی‌شود و منشأ اثر نیست.
آیه شریفة «یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکلُوا أَمْوالَکمْ بَیْنَکمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» (نساء:29) که بر اساس قید «عَنْ تَراضٍ» معاملات باید از روی رضایت باطنی انجام شود.
2. قاعدة مشهور «العقود تابعة للقصود» که براساس این قاعده تحقق عقد و تعیین نوع و آثار عقد تابع قصد متعاملین است (موسوی بجنوردی 1419 ج 3: 136).
3. در روایات بسیاری حاکمیت باطنی تصریح شده است چنانکه رسول اکرم(ص) می‌فرمایند: «انما الاعمال بالنیات» (حر عاملی 1414 ج 1: 48) «و انما کل امری مانوی» (حرعاملی 1414 ج 1: 49) و نیز در خبری منقول از امام سجاد(ع) آمده است که: «لا عمل الا بنیة» (حرعاملی 1414 ج 1: 33). از حضرت امام صادق(ع) نقل شده است که فرمودند: «النیة افضل من العمل و ان النیة هی العمل» (حر عاملی 1414 ج 1: 47). و در روایتی دیگر در تأیید و تأکید بر نیت آمده «لا قول الا بعمل و نیة و لا قول و عمل الا بنیة». زرارة بن اعین از امام باقر(ع) دربارة مردی که مهریه واقعی تعیین شده را مخفی نمود و بیش از آن را در زمان جریان صیغه اعلان داشت، سؤال کردند و ایشان فرمودند: نکاح بر اساس مهری که مخفی شده واقع گردیده است. می‌توان گفت که این روایات حاکی از حاکمیت ارادة باطنی است و مفاد این روایات رجحان قصد باطنی را اعلان می‌دارد. بر این اساس الفاظ فقط جنبة کاشفیت دارند.
4. اقوال فقیهان: علامه حلی در زمینة نکاح موقت در صورت عدم ذکر مدت می‌نویسد: «از آنجا که عقد دائم مقصود طرفین نمی‌باشد لذا عقد دائم منعقد نمی‌گردد» (علامه حلی 1381 ج 2: 12). فخرالمحققین در شرح نظر علامه می‌نویسد: «عاقد عقد دائم را قصد ننموده لذا عقد منعقد نمی‌شود زیرا عقود تابع قصود هستند (فخرالمحققین بی‌تا ج 2: 115). شیخ مفید در کتاب المقنعه صرف تراضی طرفین را در انعقاد عقد کافی می‌داند؛ لذا می‌توان ایشان را از طرفداران حاکمیت ارادة باطنی در میان فقهای متقدم به‌شمار آورد (شیخ مفید 1410: 92) محقق اردبیلی که از نظریة وحدت قصد و رضا طرفداری می‌کند، الفاظ و افعال را کاشف می‌دانند (محقق اردبیلی 1411: 22). شهید ثانی معتقد است آنچه در عقد معتبر است تنها عقد باطنی است و لفظ کاشفیت از قصد دارد (شهید ثانی 1414 ج 7: 89).
فقهایی چون شیخ انصاری و فیض کاشانی نیز پیرو حاکمیت ارادة باطنی هستند. محقق خویی می‌نویسد: «به عبارتی دیگر اعمال حقوقی به‌عنوان موجودات اعتباری توسط مبرزهایی چون الفاظ کشف می‌شوند.» صاحب کتاب عروةالوثقی در مقام تعارض بین ارادة باطنی و ظاهری می‌نویسد: «چنانچه بین تسمیه و اشاره تعارض رخ داد بایست قصد فردی که تسمیه و اشاره از او صادر شده در نظر گرفته شود و هرچه منطبق بر قصد باطنی نبود باطل است» (طباطبایی یزدی 1424: 650 ).
علامه حلی در زمینة نکاح موقت در صورت خلل به ذکر مدت می‌نویسد: «از آنجایی که عقد دائم مقصود نبوده لذا منعقد نمی‌گردد» (علامه حلی 1381 ج 2 :112) یعنی ارادة باطنی، سازندة عقد نکاح به‌شمار می‌رود. مؤلف ریاض المسائلنیز بر همین نکته تأکید دارد و قصد باطنی را اساس عقد می‌داند (طباطبایی 1270 ج 2: 115).
شیخ انصاری در زمینة جایگاه ارادة باطنی می‌نویسد: از جمله شرایط متعاقدین آن است که مدلول صیغة عقد را قصد نمایند و اشتراط قصد در صحت عقد از امور مهم بین فقهاست. بنابراین اگر شخصی اشتباهی صیغه‌ای را تلفظ نماید عقدی واقع نمی‌شود (انصاری 1410: 117) فیض کاشانی نیز از حاکمیت قصد و ارادة باطنی پیروی کرده است (بحرانی 1363 ج 3: 20).
سید محمدکاظم طباطبایی یزدی نیز در مقام تعارض بین ارادة باطنی و ظاهری، ارادة باطنی را ارجح می‌داند و می‌نویسد: «چنانچه بین تسمیه و اشاره و یا بین اشاره و صفت تعارض رخ دهد، باید قصد فردی که اشاره و تسمیه از او صادر شده است در نظر گرفته شود و هر آنچه منطبق با قصد باطنی نبوده باطل است» (طباطبایی یزدی 1424: 650).
همچنان که گفته شد اعمال حقوقی به اعتبار عقلا و شارع ایجاد می‌شود لیکن موضوع اعتبار عقلا زمانی محقق می‌شود که شرایط اساسی آن امر معتبر موجود گردد. این شرایط اساسی نیز توسط عقلا اعتبار می‌شود. امام می‌فرماید که قصد درونی از شرایط درستی عقد نیست بلکه از شرایط تحقق آن است (امام خمینی 1421 ج 2: 52)؛ زیرا اگر از شرایط آن عمل حقوقی بود زمانی قابل تصور بود که ماهیت آن عمل حقوقی محقق شود درحالی‌که به نظر امام خمینی بدون وجود ارادة باطنی اصلاً مفهوم عقد محقق نشده، بنابراین نقش اصلی در ایجاد و یا عدم ایجاد مفهوم عقد نزد امام، اراده درونی است اما ارادة باطنی نزد امام اقسامی دارد که شامل 1. قصد لفظ؛ 2. قصد معنای لفظ و 3. قصد انشا و ایجاد معنا است. از نظر امام آن عنصر محقق‌کنندة مفهوم عقد، مفهوم سوم بیان شده از اراده است (امام خمینی 1421 ج 2: 77) همچنین امام میان شوق مؤکد و اراده، قائل به تفاوت است و این دو را از یک مقوله نمی‌داند و حتی قائل به ملازمة عقلانی بین این دو نیست (امام خمینی 1421 ج 2: 76).
در نهایت امام طرفدار اصالت ارادة باطنی و تبعیت ارادة ظاهری از آن است.
نظریة حاکیمت ارادة ظاهری در فقه عامه
فقیهان شافعی و حنفی ارادة ظاهری را بر ارادة باطنی ارجح می‌دانند چرا که شارع مقدس اماراتی را جهت کشف تراضی جعل کرده است و این امارات همان صیغه‌ها و عقود هستند (قنواتی 1377: 258) علاء‌الدین کاسانی فقیه حنفی در این زمینه می‌نویسد: «نکاح خاطی جایز و صحیح است و خاطی کسی است که واژه انکحت را بدون قصد بر زبان جاری سازد. کما اینکه نکاح هازل نیز صحیح است (کاسانی 1406: 2).
فقهای عامه در زمینة حاکمیت ارادة ظاهری یا باطنی اتفاق نظر ندارند. از مذاهب چهارگانه: فقهای حنفی در پیروی از نظریة ارادة ظاهری افراط کرده‌اند، فقهای مالکی در تبعیت از ارادة باطنی دچار اغراق شده‌اند، فقهای شافعی از نظریة حاکمیت ارادة ظاهری پیروی کرده‌اند ـ فقهای حنبلی تلفیقی از آن دو را پذیرفته‌اند. علاء الدین حصکفی، مفتی حنفیه در زمینة حاکمیت ارادة ظاهری می‌نویسد: «اگر برای پدر دو دختر باشد و می‌خواهد تنها دختر بزرگ را تزویج نماید ولی اسم دختر کوچک را به زبان می‌آورد عقد برای دختر کوچک منعقد می‌شود.» (حصکفی1423 ج 2: 75) کمال بن همام در کتاب تفسیر التحریر می‌نویسد: «اگر فردی به زوجة خود به‌جای اینکه بگوید آب به من بده بر زبان او انت طالق جاری شود، طلاق واقع می‌شود» (حصکفی 1423 ج 2: 356).
در مقابل، فقیهان حنفی، شافعی و مالکیه نظریة ارادة باطنی را پذیرفته‌اند. این دسته از فقیهان با تبعیت از حدیث «انما الاعمال بالنیات...» این نظریه را اختیار کرده‌اند (بحرالعلوم 1984: 36) ابن نجیم از علمای مالکی می‌نویسد: «اگر بین زبان و قلب اختلاف شود آنچه در قلب گذشته است معتبر خواهد بود» (زرقاء 1967 : 245) شاید جانبداری فقهای مالکی از سد ذرایع و مخالفت آنان با قراردادهای صوری (حیله‌های فرار از ربا) براساس ملاک قرار دادن ارادة باطنی است.
در مقابل، فقیهان مالکیه با تبعیت از احادیث مذکور نظریة ارادة باطنی را مطلقاً پذیرفته‌اند. به‌گونه‌ای که ابن نجیم در زمینة اعتبار نظریة ارادة باطنی می‌نویسد: اگر بین زبان و قلب اختلاف شود آنچه در قلب گذشته است معتبر خواهد بود (زرقاء 1967 : 352).
همچنین می‌توان گفت جانبداری فقهای مالکیه از سد ذرایع محصول تبعیت آنها از ارادة باطنی است و مخالفت آنها با قراردادهای صوری مانند استفاده از حیله‌های فرار از ربا نیز براساس ملاک قرار دادن ارادة باطنی قابل توجیه است. چراکه استفاده از ذریعه و وسیله برای ارتکاب حرام، حرام است. و اصولاً ملاک در اعمال، نیات و مقاصد درونی افراد است، نه ظواهر کردار.
در حقوق فرانسه عمل حقوقی در نتیجة ارادة باطنی است و ارادة درونی بر ارادة ظاهری حکومت دارد. فی الواقع در صورت اختلاف باید دنبال اراده‌ای بود که عنصر اصلی سازندة عمل حقوقی، یعنی ارادة باطنی است قانونگذار فرانسه در مادة 1156 ق.م. دادرس را مکلف به جستجوی ارادة واقعی طرفین نموده است در این ماده آمده : «لازم است در قراردادها قصد مشترک طرفین قرارداد احراز و به معنی ادبی اصطلاح‌ها اکتفا نشود» این ماده مأخوذ از نظرات دوما[4] و پوتیه[5] دو حقوقدان بزرگ فرانسه است. اما می‌توان گفت حقوقدانان فرانسه به دو دسته‌اند: دسته اول حاکمیت ارادة باطنی را پذیرفته‌اند، دسته دوم معتقدند در صورت اختلاف این دو اراده، نباید با ارادة درونی افراد کار داشت. سالی[6] و روبیه[7] از طرفداران این نظریه بوده‌اند که در اواخر قرن نوزدهم در آلمان شکل گرفت که براساس آن در صورت تعارض بین دو اراده، وظیفة دادرس تفسیر کردن آن چیزی است که توسط طرفین اعلان شده است. و این تفسیر بایست براساس عدل و انصاف صورت گیرد. (حاکمیت ارادة ظاهری) دوگی[8] نیز از حقوقدانانی است که طرفدار ارادة ظاهری است. به نظر وی در صورت عدم تطابق ارادة ظاهری و باطنی آنچه در ارادة اعلان شده نیامده ــ هرچند مورد خواست اراده‌کننده باشد ــ فقط یک خواست درونی است و از نظر حقوقی در حکم عدم است.
ارادة ظاهری و باطنی در حقوق آلمان
در حقوق آلمان از نظریة «ارادة ظاهری» و در حقوق فرانسه از نظریة «ارادة باطنی» پیروی شده است ولی در هیچ‌یک از این دو، نظریة مطلقی حکومت نمی‌کند. همان‌طور که گفته شد در مادة 1156 ق.م. فرانسه در تفسیر قراردادها نباید به معنای ادبی عقد اکتفا کرد و در بند 2 ماده 1135 آمده در اجرای قرارداد باید به قواعد انصاف و حسن نیت توجه کرد. مواد 133 و 157 ق.م. آلمان با این مواد شباهت دارد. در ماده 133 آمده که در تفسیر اراده باید به مقصود واقعی طرفین رجوع کرد نه معنای ادبی عبارت‌ها، که به موجب مادة 157 قرارداد بایست برحسب حسن نیت و عادات تفسیر شود.
در قرن نوزدهم مؤلفان فرانسوی هیچ تردیدی در رجحان ارادة باطنی نداشتند و فقط برخی می‌گفتند که در برابر شرایط صریح و روشن عقد، کاوش از ارادة باطنی ضرورت ندارد. بیشتر این نویسندگان تمییز بین شرایط صریح و مبهم را تابع ارادة واقعی دو طرف می‌دانستند و در هرصورت معتقد بودند ارادة باطنی بر اعلام افراد حکومت دارد. ولی از قرن بیستم این عقیده مورد انتقاد قرار گرفت که مقصود قانونگذار از رجوع به قواعد انصاف و حسن نیت لزوم توجه به معنایی است که جامعه برای آن قائل شده است و تحلیل ارادة باطنی ضرورت ندارد. کاتوزیان بیان داشته است که در حقوق کنونی فرانسه حکم مواد 1134 و 1135 جنبة فرعی دارد و هنگامی اجرا می‌شود که رجوع به ارادة باطنی ممکن نباشد، اما دکترین جدید در آلمان با آنچه در فرانسه دراین‌باره وجود داشت فرق دارد. دکترین جدید آلمان این اختلاف را اینگونه توجیه می‌کند که مادة 157 مقدم بر ماده 133 می‌باشد. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که در آلمان ارادة ظاهری مبنای تفسیر می‌باشد و ارادة باطنی کوچک‌ترین نقشی در عمل حقوقی ندارد (کاتوزیان 1388 ج 1: 241).
ارادة باطنی و ظاهری در قانون مدنی ایران
در تفسیر قرارداد معمولاً قصد مشترک طرفین به‌هنگام بستن قرارداد جستجو می‌شود. و قاضی به‌دنبال احراز آن چیزی است که دوطرف خواسته‌اند (اصل حاکمیت اراده) . برای نیل به این هدف دو شیوه موجود است:
1. کشف ارادة باطنی وترجیح آن بر ارادة ظاهری؛
2. احراز ارادة ظاهری با توجه به معنی متعارف الفاظ و اعمال و برتری دادن آن بر ارادة باطنی.
قانونگذار ایران به صراحت هیچ‌یک از این دو شیوه را انتخاب نکرده است، اما می‌توان گفت در حقوق ایران، به پیروی از نظر گروهی از فقهای امامیه، نظریة ارادة باطنی پذیرفته شده و قصد درونی عنصر اصلی و سازندة قرارداد را تشکیل می‌دهد (ماده 191 قانون مدنی) لیکن چون دسترسی به ارادة باطنی، جز از راه وسیله‌های ابراز آن، امکانپذیر نیست، قاضی باید به تفسیر الفاظ و عبارات و اعمالی بیندیشد که دو طرف آنها را به‌کار گرفته‌اند و با تفسیر معقول منطقی قصد مشترک آنان را احراز کند. اصل این است که طرفین همان چیزی را خواسته‌اند که از عبارات یا اعمال آنان به‌طور متعارف برمی‌آید؛ زیرا شخص متعارف و معقول چنین می‌کند، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. به‌هرحال، چنانکه گفتیم، در حقوق ایران عقد تابع ارادة باطنی است و ارادة ظاهری تا آنجا ارزش دارد که کاشف از ارادة باطنی باشد (مستنبط از ماده 463 و 191 به بعد قانون مدنی) و صوری (غیر واقعی) یا خلاف آن نباشد. بدیهی است عقد صوری نیز باطل و بلااثر است (ماده 195 و 218 اصلاحی قانون مدنی).
در تفسیر قرارداد نخست باید به الفاظ قرارداد به‌عنوان کاشف اراده توجه کرد، چه فرض بر این است که طرفین، ارادة واقعی و قصد مشترک خویش را در قالب الفاظ وعبارت‌ها ریخته‌اند. هرگاه معلوم شود که ارادة واقعی طرفین غیر از آن است که در قرارداد آمده است، یا ثابت شود که عقد صوری است، نباید به آن توجه کرد، بلکه مطابق ارادة واقعی حکم مسئله تعیین می‌شود و قرارداد صوری محکوم به بطلان است (مستنبط از مواد 191، 195، 218 اصلاحی قانون مدنی) .
بعضی از موادی که بر ارادة باطنی دلالت دارد، عبارتند از:
1. ماده 191 ق.م. «عقد محقق می‌شود به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» به موجب این ماده قصد درونی، سازندة عقد است چراکه تحقق عقد با قصد انشا صورت می‌پذیرد. البته این قصد به خاطر اینکه بتواند در عالم خارج منشأ اثر شود باید همراه با کاشف خارجی باشد. ولی این کاشف تنها جنبة طریقیت دارد و نقشی در سازندگی عمل حقوقی ندارد، بنابراین به موجب این ماده سازندة اصلی عمل حقوقی قصد و اراده درونی است و کاشف خارجی وسیله اعلان اراده به دیگران است.
2. ماده 193 ق.م نیز انشای عقد را به‌وسیلة عملی که مبین قصد و رضا باشد ممکن دانسته است، این ماده نیز به اصالت قصد و مبرز بودن عمل تصریح کرده است (امامی 1371: 183؛ کاتوزیان 1388 285؛ شهیدی 1377: 142؛ شایگان 1375: 83).
3. ماده 194ق.م لزوم توافق بین ایجاب و قبول را بیان می‌کند. ذیل این ماده ذکر شده است که این توافق باید به شکلی باشد که یکی از طرفین، همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشای آن را داشته است. این ماده، توافق واقعی را مطابقت قصد طرفین قرار داده است که مؤید ترجیح ارادة باطنی است.
4. همچنین در ماده 196 قانون مدنی آمده است: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید، یا بعداً خلاف آن ثابت شود.» این ماده مقرر می‌دارد اگر ثابت شود، شخص معامله را برای غیر انجام داده است، معامله برای غیر خواهد بود. در اینجا نیز اثبات و تفسیر عقد، بر اساس ارادۀ باطنی شکل گرفته است.
حکم این ماده نیز روشن است. برحسب ظاهر، عقد برای طرفین متعاملین منعقد می‌شود و آنها خود عهده‌دار حقوق و تکالیفی هستند که به موجب عقد ایجاد شده است؛ ولی قسمت دوم ماده به طرفین اجازه داده که پس از انعقاد قرارداد خلاف این ظهور را ثابت نمایند. بنابراین یکی از آنها یا هر دو می‌توانند اعلان کنند که عقد را اصالتاً منعقد نساخته‌اند، بلکه به نمایندگی از طرف دیگری در انعقاد قرارداد شرکت جسته‌اند و قصد درونی آنان این بوده که نمایندة دیگری باشند.
5. به موجب ماده 65 قانون مدنی «صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است.»
اغلب اوقات وقتی‌که عقد به قصد اضرار به طلبکاران واقع می‌شود از نظر صورت و شکل هیچ ایرادی ندارد و قصد اضرار به دیان است که موجب عدم صحت آن است، البته قصد اضرار به دیان درصورتی در سرنوشت عقد تأثیر دارد که ثابت شود. این ماده از جمله دلایلی است که نشان می‌دهد از نظر قانونگذار سازندة اصلی و ایجادکنندة واقعی قرارداد ارادة درونی است. همچنین در ماده 218 قانون مدنی آمده است: «هرگاه معلوم شود معامله با قصد فرار از دین به‌طور صوری انجام شده است آن معامله باطل است.» در این ماده نیز قانونگذار سرنوشت عقد را به قصد درونی شخص مرتبط ساخته معامله را و درصورتی‌که احراز شود قصد معامله‌کننده فرار از دین بوده است باطل می‌داند.
6. ماده 463 ق.م بیع شرطی را که احراز شود، قصد بایع، حقیقت بیع نبوده است، مشمول احکام بیع نمی‌داند. تبصره 1 ماده 33 قانون ثبت اسناد و املاک نیز حکومت ارادة باطنی را اینگونه تعبیر کرده: «اگر محتوای معامله معاملات با حق استرداد باشد ولو آنکه در ظاهر غیر از این باشد، تابع احکام معامله با حق استرداد خواهد بود.». پس از نظر این ماده آنچه مهم است باطن معامله‌کننده یا به عبارت بهتر قصد واقعی انشاکنندگان معامله است و اینکه ظاهر سند را چگونه آراسته‌اند مهم نیست.
ماده یک قانون روابط موجر و مستأجر نیز قصد واقعی طرفین را ملاک قرار داده و طرفین قرارداد هر اسمی بر رابطه حقوقی خود بگذارند، چنانچه منظور واقعی آنها اجاره باشد، قانونگذار قصد واقعی آنها را ملاک قرار داده و رابطة آنها را تابع قانون روابط موجر و مستأجر می‌داند.
برای ترجیح ارادة ظاهری می‌توان به موارد زیر استناد کرد:
1. مطابق مواد 1292و1309ق.م اراده اعلام شده در سند رسمی معتبر است هرچند این اراده با ارادة باطنی معارض باشد. در این مورد می‌توان گفت: عدم پذیرش تردید در مفاد اسناد رسمی، به دلیل اصیل بودن ارادة ظاهری نیست، بلکه به خاطر چگونگی تنظیم آنهاست. حضور در دفتر اسناد رسمی و امضای سند نزد سردفتر سبب می‌شود که شخص در ابراز ارادة باطنی دقت کافی نماید و از طرف دیگر به دلیل حکم قانون در این موارد نمی‌توان برخلاف ارادة ظاهری عمل کرد .
2. به موجب ماده 195 قانون مدنی: «اگر کسی در حال مستی یا بی‌هوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به‌واسطة فقدان قصد باطل است». در این ماده به‌خوبی دیده می‌شود که ارادة ظاهری به‌تنهایی نمی‌تواند منشأ ایجاد اثر حقوقی باشد و آنچه قدرت خلق اثر حقوقی را دارد قصد و ارادة درونی است و اعتبار ارادة ظاهری به دلیل کشف از ارادة باطنی است و هرگاه ثابت شود ارادة ظاهری مبتنی بر قصد واقعی نیست، فاقد هرگونه اثر است و قدرت خلاقه ندارد.
3. براساس مواد 450 و 451 ق.م تصرفاتی که نوعاً کاشف از رضا باشند، مسقط خیار و یا فسخ فعلی قرارداد شده‌اند، هرچند که با ارادة باطنی مطابقت ننماید.
4. مواد 245 و 248ق.م نیز اثر حقوقی را بر لفظ مترتب نموده، وکاشفیت آن از ارادة واقعی را مد نظر قرار نداده است.
با توجه به بررسی مواد قانون مدنی، این نتیجه حاصل می‌شود که اگر یک مادة قانونی، بیانگر قاعدة کلی در موضوع مورد بحث باشد، یا از مواد متعدد قانونی بتوان قاعدة کلی را استخراج نمود، این قاعده در تمام موارد جاری خواهد بود، مگر اینکه در مورد خاصی به صراحت استثنا شده باشد. بر همین اساس، می‌توان گفت با توجه به مواد 191 و 463 ق.م قاعدة کلی مورد پذیرش قانون مدنی ایران، ارادة باطنی است.
موضوع تبعیت عقد از قصد، در فقه اهل سنت نیز مطرح شده، اکثریت آنها اصالت را با قصد باطنی دانسته‌اند. حنفیه و حنابله و مالکیه بر این نظر هستند (کاسانی 1406: 231) .
بند 2 ماده 150 قانون مدنی مصر نیز ارادة باطنی را می‌پذیرد و می‌گوید: «اما اذا کان هناک محل لتفسیر العقد، فیجب البحث عن نیة المشترکة للمتعاقدین دون الوقوف عند المعنی الحرفی للالفاظ...».
مطابق این ماده، اگر متعاقدین بر امری توافق کنند، ولی آن را با عبارتی واضح بیان نکنند و ارادة ظاهری با ارادة باطنی متعارض شود، باید عقد را صحیح دانست و نباید به ارادة ظاهری توجه شود و تفحص برای کشف ارادة باطنی لازم است (سنهوری 1998: 677) .
براساس ماده 366 [1] قانون الموجبات و العقود لبنان نیز، ارجحیت با ارادة باطنی است و قاضی مکلف شده است که به ظاهر توجه نکند و در پی کشف ارادة واقعی باشد. به شرط اینکه عدول از ارادة ظاهری، مدلل و منطقی باشد (ناصیف 1998 ج 2 :220) از مطالب مطروحه در قسمت‌های قبل، به این نتیجه می‌رسیم که در اکثر نظام‌های حقوقی، از جمله فقه شیعه ارادة باطنی بر ارادة ظاهری مقدم شده است .تقدیم ارادة باطنی، به صراحت در مواد قانونی غالب کشورها به‌عنوان یک قاعدة تفسیری، تقدیم ارادة باطنی لازم شمرده شده است. ولی در قانون مدنی ایران، قواعد تفسیری، از جمله قاعدة مذکور به صراحت نیامده است، هرچند با تحلیل مواد پراکنده قابل اثبات است. به همین سبب ضرورت دارد ترجیح ارادة باطنی در زمان تعارض، به‌طور روشن و شفاف مقرر گردد تا آرای متعارض صادر نشود.
بدین‌ترتیب باید پذیرفت که در حقوق ایران همانند حقوق فرانسه اصل این است که ارادة باطنی و درونی، سازندة عمل حقوقی است و در صورت تعارض بین ارادة ظاهری و ارادة باطنی، ارادة باطنی حاکم است. البته این در مرحلة ثبوت است و ارادة باطنی هنگامی می‌تواند مورد استناد قرار گیرد که اثبات شود و کسی که مدعی است آنچه اعلان شده با آنچه قصد واقعی او بوده مغایر است، بار اثبات دلیل را برعهده دارد، در غیر این صورت اصل ظاهر حاکم است و شخص به آنچه گفته یا اعلان کرده متعهد می‌باشد. چراکه ظاهر این است که آنچه گفته شده یا نوشته شده با قصد واقعی آنها مطابقت دارد.
قانونگذار ایران نیز از این امر غافل نشده و سعی کرده است درعین‌حال که اصل حکومت ارادة باطنی را تا جای ممکن مورد احترام قرار می‌دهد، از حفظ نظم در معاملات و احترام به اعتماد مشروع اشخاص غافل نشود و به همین دلیل در ماده 224 قانون مدنی اعلان داشته است: «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه».
به موجب این ماده اصل این است که کسی که ارادة خود را اعلان می‌کند، معنایی از گفته یا نوشتة خود را مدنظر دارد که در عرف مرسوم است، چراکه فرض این است که مخاطب هر اعلان اراده همان معنایی را از کلام اعلان‌کننده می‌فهمد که عرف از آن اعلان برداشت می‌کند. بنابراین فرض این است که طرفین بر مبنای فهم عرفی از آنچه اعلان شده، تراضی می‌کنند و باید بدان ملتزم باشند. البته مراد از عرف، عرف محل قرارداد است.
اما جعفری لنگرودی می‌نویسد:
شکی نیست که قانون مدنی تحت تأثیر فقه از نظریة حاکمیت ارادة ظاهری پیروی می‌کند ولی آیا می‌توان در مورد مواد 201-199 ق.م که از حقوق فرانسه گرفته شده است از نظریة مزبور پیروی کرد؟ از نظر ما ترجیح دارد که ارادة ظاهری را منشأ اثر بدانیم چراکه نظم عقود و معاملات از این رهگذر آسان‌تر به‌دست می‌آید (جعفری لنگرودی 1387 ج 1: 118 ). البته وی مواد 191،196، 218، 463 و1149 را دلیلی بر حاکمیت نظریة ارادة باطنی می‌داند.
درهرحال در فقه امامیه با توجه به حاکمیت قاعدة مسلم و قطعی «العقود تابعة للقصود» و اعتبار نیت در فقه اسلامی و احادیث وارده در این رابطه رجحان نظریة ارادة باطنی قوی‌تر به نظر می‌رسد. البته برخی نویسندگان منازعة ارادة باطنی و ظاهری را مربوط به عالم اثبات می‌دانند و نه عالم ثبوت و بر همین اساس نظریة ارادة ظاهری را برگزیده‌اند.
در این میان حقوقدانان فرانسوی نظریة اصالت فرد را که مبنا و شالودة اصلی نظریة ارادة باطنی است، برمی‌گزینند. بر همین اساس ماده 1156 ق.م فرانسه، در تفسیر قرارداد، جستجوی قصد مشترک و یافتن ارادة باطنی را معیار می‌داند؛ این درحالی است که در حقوق آلمان اصالت با جمع است و نظریة ارادة ظاهری معیار قانون محسوب می‌شود. اما بهتر است برای رفع تعارض، هرکدام از تعارض‌ها را به مرحله‌ای از حق نسبت دهیم که درنتیجه باید گفت مستندات و دلایل ترجیح ارادة باطنی ناظر به مرحلة ثبوت حق و دلایل تقویت ارادة ظاهری ناظر به مرحلة اثبات حق است.
منابع
- امام خمینی، سیدروح‌الله. (1421ق) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(س)، چاپ اول.
- امامی، سیدحسن. (1371) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه.
- انصاری، مرتضی. (1410ق) المکاسب، بیروت: مؤسسة نعمان.
- ایجی، میرسعید شریف.(1325ق) شرح المواقف، قم: انتشارات شریف رضی، چاپ اول.
- بحر العلوم، محمد. (1984) عیوب الارادة فی الشریعة الاسلامیه، بیروت: دار الزهراء، چاپ دوم.
- بحرانی، یوسف. (1363) حدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.
- تهانوی، محمد اعلی بن علی. (1972) کشاف اصطلاحات الفنون، مصر: هیأت عام مصری.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1387) تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: گنج دانش.
- ــــــــــــــــــــ . (1346) ترمینولوژی حقوق، تهران: چاپخانه خواجه.
- ــــــــــــــــــــ . (1338) دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، نشر بنیاد راستاد، چاپ اول.
- حر عاملی، محمدبن حسن. (1414ق)وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث.
- حسینی مراغی، عبدالفتاح بن علی. (1417ق) العناوین، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.
- حصکفی، محمد بن علی. (1423ق) الدرالمختار فی شرح تنویر الابصار، بیروت: دارالکتاب العلمیه.
- زرقاء، مصطفی احمد. (1967) المدخل الفقهی العام، دمشق: دارالفکر، چاپ سوم.
- سبزواری، ملاهادی. (بی‌تا)شرح منظومه، مشهد: دار المرتضی للنشر.
- سنهوری، عبدالرزاق احمد. (1998) الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت: منشورات الحلبیه الحقوقیه.
- ــــــــــــــــــــ . (1934) نظریة العقد، قاهره: دار الکتب المصریه.
- شافعی، محمد بن ادریس. (1400ق) الام، بیروت: دارالفکر.
- شایگان، سیدعلی.(1375)حقوق مدنی، قزوین: انتشارات طه، چاپ اول.
- شهید اول، محمد بن مکی. (1360 ق)القواعد و الفوائد، با تحقیق عبدالهادی حکیم، مکتبة المفید، چاپ اول.
- شهیدثانی، زین‌الدین بن علی. (1414ق) مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم: مؤسسه معارف اسلامی.
- شهیدی، مهدی. (1377) تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: حقوقدان، چاپ اول.
- شیخ مفید، محمد بن نعمان. (1410ق) المقنعه، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.
- طباطبایی یزدی، محمدکاظم. (1424ق) عروة الوثقی، قم: النشر الاسلامی، چاپ اول.
- طباطبایی، سید علی. (1270) ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، چاپ سنگی، بی‌جا، بی‌نا.
- علامه حلی، حسن بن یوسف. (1381)مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم: بوستان کتاب.
- عمید، حسن. (1392) فرهنگ عمید، تهران: انتشارات اشجع، چاپ سوم.
- فخرالمحققین، محمد بن حسن. (بی‌تا) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، چاپخانه علمی قم.
- قنواتی، جلیل، حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور. (1377) حقوق قراردادها در فقه امامیه، تهران: انتشارات سمت.
- کاتوزیان، ناصر. (1377) فلسفه حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار.
- ـــــــــــــــ . (1388) قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتم.
- کاسانی، ابوبکر بن مسعود. (1406ق) بدایع الصنایع فی ترتیب الشرایع، بیروت: دارالکتب العلمیه، چاپ دوم.
- کلینی، محمد بن یعقوب. (1388) الفروع من الکافی، تهران: دار الکتب الاسلامیه.
- محقق اردبیلی، احمد. (1411ق) مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم: مؤسسة النشرالاسلامی.
- محقق حلی، جعفر بن حسن. (1409ق)شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تهران: انتشارات استقلال.
- موسوی بجنوردی، میرزا حسن. (1419ق) القواعد الفقهیه، قم: مطبعة الهادی.
- ناصیف، الیاس.(1998) موسوعة العقود المدینة و التجاریة، لبنان: منشورات حلبی الحقوقیه.
- نجفی، محمد حسن. (1368)جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران: دار الکتب الاسلامیه.
- نجفی خوانساری، موسی. (1431ق) منیةالطالب فیحاشیةالمکاسب، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ سوم.
[1]. استاد دانشگاه خوارزمی و مدیر گروه‌های دین و فلسفه، حقوق و علوم سیاسی دانشگاه خوارزمی (تربیت معلم)
E-mail: moosavi@ri-khoomeini.com
[2] . دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی E-mail:s.mostafa.malihi@gmail.com
تاریخ دریافت: 16/9/1393 تاریخ پذیرش:27/11/1393
پژوهشنامه متین/سال هفدهم/شماره شصت و هشت/ پاییز 1394/صص 22-1
[3]. در تألیفات حقوق مدنی فرانسه فقط پس از ذکر ایجاب و قبول و شرایط آن و مسائل مربوط به رضا، از اشتباه و تدلیس و اکراه به‌عنوان امور مخدوش کنندة رضا نام برده شده است... بدون اینکه قصد انشا از رضا تفکیک شده باشد (شهیدی 1377 ج 1: 217 به بعد).
[4] . Dumas
[5] . Pothier Bodier
[6] . Saleilles
[7] . Roubier
[8] . Duguit
)