نفقه زوجه غایب مفقودالاثر در فقه و حقوق

با رویکردی بر نظر امام خمینی^(س)

             سیدحسین صفایی^[1]

  زینب خیریه[2]

چکیده: نفقه زوجه غایب مفقودالاثر ازجمله حقوق غیرمالی زوجه محسوب می‌شود که تأثیر فراوانی در ادامه زندگی زناشویی دارد و عدم تأمین آن باعث بروز مشکلاتی در بستر خانواده و اجتماع می­گردد.

براساس نظر مشهور فقهای امامیه اگر از غایب خبری باشد یا اینکه ولی­ای داشته باشد که نفقه او را بپردازد، زوجه باید صبر کند، اما اگر خبری از غایب نمی­رسد یا اینکه ولی­ای ندارد که نفقه زوجه او را بپردازد، زن می­تواند به حاکم رجوع کند و چهار سال صبر نماید تا اینکه همسرش پیدا شود. همچنین در صورتی که فرد متبرعی به زوجه انفاق کند، وی حق درخواست انحلال نکاح را ندارد، بلکه باید وضعیت موجود را تحمل کند تا وضعیت همسرش روشن شود. امام خمینی به پیروی از مشهور فقهای امامیه قائل به این قول می­باشند. گرچه بعضی از فقهای معاصر مانند طباطبایی یزدی قائلند که اگر همسر غایب به جهت مانعی نتواند عملیات جستجو از غایب را به عمل بیاورد و کسی هم نباشد که نفقه او را تأدیه نماید می­تواند از حاکم درخواست طلاق کند. در این صورت بعید نیست که حاکم او را طلاق دهد. قانون مدنی و قانون امور حسبی نفقه زوجه غایب را به عهده امینی می­داند که نگهداری و اداره اموال غایب را به عهده دارد. حکم نفقه زوجه­ای را که توسط حاکم طلاق داده می­شود می­توان باتوجه مواد قانونی دیگر (مواد 1109، 1156) به دست آورد.

در این نوشتار با پای­بندی به اصول و مبانی فقهی و حقوقی و مطالعه دیدگاه فقها و قانون درصدد دستیابی به احکام جدید و مناسبی درباره نفقه زوجه غایب می­باشیم.

کلیدواژه‌ها

مقدمه

نفقه یکی از مهم­ترین حقوق مالی زوجه محسوب می­شود و غیبت زوج تأثیر فراوانی در نفقه زوجه و ادامه زندگی زناشویی دارد. تأمین نشدن نفقه او، تأثیر بسزایی در خانواده و اجتماع گذاشته و چه بسا تأمین نبودن مالی زن، مشکلات عدیده­ای را برای او به وجود می­آورد. این مشکلات چه بسا فشارهای جسمی و روحی و روانی را به زن تحمیل می‌نماید که خانواده را تحت تأثیر خود قرار می­دهد؛ لذا از این جهت نفقه زوجه غایب مفقودالاثر اهمیت خاص و ویژه­ای پیدا می­کند. در کتب فقهی از ملاحظات روان­شناسانه و جامعه­شناسانه چشم‌پوشی شده است. اما فقیه زمان­شناس نباید اقتضائات و واقعیات جامعه انسانی را از نظر دور بدارد.

نفقه زوجه غایب باید استمرار داشته باشد و غیبت زوج باعث سقوط نفقه نمی­شود. بدیهی است زنی که شوهر او مفقود شده و بدون سرپرست مانده است، بیش از پیش نیازمند حمایت مالی است. اگرچه ممکن است زنان شاغلی باشند که از جهت مالی تأمین باشند، اما برمبنای مباحث فقهی و قانونی، نفقه زن به عهده شوهر است و به عنوان یکی از حقوق مالی او در شرایط گوناگون قابل بحث و بررسی است. در این نوشتار به مطالعه نفقه زوجه غایب مفقودالاثر در فقه و قانون مدنی پرداخته می‌شود.

در ابتدا به مطالعه اجمالی ادله و مستندات نفقه زوجه غایب و سپس به چگونگی وضعیت نفقه او در فقه و قانون می‌پردازیم.

الف) ادله و مستندات نفقه زوجه غایب:

روایات باب غایب مفقودالاثر در کتب روایی شش روایت است که سه روایت آن درباره نفقه زوجه غایب است:

1) صحیحه حلبی: از این روایت دانسته می­شود که اگر از مدت غیبت مفقود چهار سال گذشته باشد حاکم، شخصی یا نوشته­ای به محلی که مفقود در آنجا غایب شده می­فرستد. در صورتی که اثری از مفقود به دست نیامد حاکم، ولی او را امر به انفاق می­کند... راوی به امام­^(ع) می­گوید: «زوجه می­گوید چیزی را می­خواهم که دیگر زنان می­خواهند» امام^(ع) می­فرماید: «چنین

حقی ندارد و خواهش او صحیح نیست»[3])حرعاملی 1409 ج22: 158(.

2) روایت ابی­الصباح الکنانی: ظاهر روایت این است که اگر زنی شوهرش چهار سال غایب شده و نفقه ندارد و خبری نیز از مرگ و زندگی او در دست نیست، بنا به فرموده امام^(ع)، ولی زوج مجبور به طلاق زوجه می­شود و اگر زوج ولی نداشته باشد. حاکم زوجه را طلاق  می­دهد و اگر ولی بگوید که نفقه زوجه را می‌پردازد، مجبور به طلاق دادن وی نمی­شود[4] (کلینی 1407 ج 6: 147).

3) صحیحه برید بن ­معاویه: مضمون صحیحه این است که اگر مفقود مالی داشته باشد نفقه زوجه از آن داده می‌شود، و اگر مالی نداشته باشد به ولی او امر می­شود که نفقه زوجه مفقود را بدهد. مادامی که نفقه زوجه داده می­شود، او حق ازدواج ندارد و اگر ولیِ امور از انفاق استنکاف کرد حاکم او را مجبور می­کند که زوجه را در حال طهر طلاق بدهد و زوجه عده نگه می­دارد[5] (شیخ صدوق 1413 ج 3: 354).

ب) نفقه زوجه غایب در فقه

1) در فقه امامیه

مشهور فقهای امامیه گفته­اند اگر از غایب خبری باشد یا اینکه ولی­ای داشته باشد که نفقه زوجه را بپردازد، زوجه اختیار طلاق یا انحلال نکاح ندارد، اما اگر خبری از غایب به دست نیاید، یا اینکه غایب ولی نداشته باشد، زن می­تواند به حاکم رجوع کند و چهار سال صبر نماید تا اینکه همسرش پیدا شود. در صورت پیدا نشدن شوهر و انقضای مدت چهار سال حاکم زن را طلاق می­دهد. سپس زن عده وفات نگه می­دارد و بعد از آن می­تواند ازدواج کند. همان­گونه که فقها گفته­اند این عده، عده طلاق اما به اندازه عده وفات می­باشد (امام ­خمینی 1379 ج 1 و 2: 776 م 21؛ طباطبایی­یزدی 1414 ج 1: 73 ؛ محقق حلی 1408 ج 3: 28؛ ابن­ادریس 1410 ج2: 736؛ علامه حلی _الف 1413 ج3: 145؛ شهیدثانی 1410 ج 6: 66-65).

اکثر فقها به صرف مراجعه زن به دادگاه قائل به حق انحلال زوجیت برای زن نیستند، بلکه درچنین صورتی دو حالت را در نظر می­گیرند:

1. اگر ولی زوج یا فرد متبرعی به زوجه انفاق کند، زن حق درخواست انحلال نکاح را ندارد، بلکه باید با شرایط موجود بسازد تا وضعیت همسرش مشخص شود. اگر غایب مال داشته باشد نفقه زوجه از مال او پرداخت می­شود (شهیدثانی 1410 ج 6: 65) در این صورت حاکم ولی زوج را ملزم به انفاق وی خواهد کرد.

2. اگر زوج ولی نداشته باشد تا به زن انفاق کند یا اینکه فرد متبرعی یافت نشود تا نفقه زوجه را بپردازد، در این صورت مسأله طلاق زوجه مطرح می­شود که باید باتوجه به شرایطی که وجود دارد در این زمینه تصمیم‌گیری شود (محقق حلی 1408 ج1 : 201، ج 3 : 28).

درصورتی که غایب ولی نداشته باشد، حاکم باید زوجه را طلاق دهد (شیخ صدوق 1415: 119).

بعضی از فقها در این باره صحبتی از طلاق به میان نیاورده­اند، بلکه تصریح کرده­اند که حاکم به زوجه امر می­کند که عده وفات نگه دارد و اگر خواست می­تواند ازدواج کند (علامه حلی _ب 1413 ج 7: 374؛ فاضل آبی 1417 ج2: 227؛ طبرسی 1410 ج 2: 277- 276).

گروهی دیگر از فقها قائل به پرداخت نفقه زوجه از بیت­المال شده­اند. اینکه درچه صورتی باید نفقه زوجه از بیت‌المال پرداخت شود به سه نوع اظهار نظر متفاوت در مطالعه دیدگاه­های ایشان برمی­خوریم که در زیر بدان­ها اشاره می­شود.

1) در صورتی که زوجه ولی نداشته باشد که نفقه زوجه را بپردازد، حاکم باید از بیت­المال نفقه زوجه را پرداخت نماید (ابن ­ادریس 1410 ج2: 736).

2) در صورتی که زوجه به حاکم رجوع کند، حاکم چهارسال وقت معین می­کند تا به جستجوی غایب بپردازد. در مدت جستجو حاکم باید نفقه زن را از بیت­المال بپردازد (علامه حلی _الف 1413 ج 3: 145).

3) اگر از غایب خبری می­رسد زن باید صبر کند و بر امام واجب است که نفقه زوجه را از بیت­المال بدهد. علامه­ حلی می­نویسد: اگر از زوج خبر می­رسد یا ولی­ای دارد که نفقه زوجه را می­پردازد، زوجه باید (تا ابد) صبر کند (علامه حلی _الف 1413 ج3: 144).

در صورتی که خبر زنده بودن زوج می­رسد بر زوجه واجب است که برای همیشه صبر پیشه کند. در این صورت فرق نمی­کند که نفقه­اش داده می­شود یا نه. زیرا اصل بقای زوجیت است و اجماع فقها و نص روایات آن را تأیید می‌کند (فاضل­ هندی 1416 ج 8: 124).

ظاهر عبارت بعضی از فقها این است که اگر مرد مال داشته باشد یا ولی زوج به او نفقه می‌دهــد، نمی­تواند به نزد حاکم شکایت ببرد، اما برخی دیگر از فقها بر این باورند که این امر مانع از مرافعه به حاکم نیست. در دلیل این حکم گفته شده است احتمال دارد مال زوج تمام شود یا اینکه ولی زوج نفقه را قطع کند و این موارد هم قبل از روشن شدن وضعیت حیات و مرگ غایب بوده باشد (حسینی­سیستانی 1417 ج3: 180).

نکته دیگری که در مطالعه دیدگاه فقها به چشم می­خورد، پرداخت نفقه توسط مؤسسه حکومتی است. اگر متبرعی یا مؤسسه حکومتی به زوجه نفقه بدهد، آیا مانع از درخواست طلاق توسط زوجه می­شود یا نه؟ ممکن اسـت به نظر برسـد که با پرداخـت نـفقه وجهـی برای طلاق وجـود نـدارد. هـمان­طور که امام­ خمینی می­نویسد: در صورتی که متبرعی باشد که خرجی زوجه را بدهد، واجب است که زن صبر کند و انتظار بکشد و ابداً جایز نیست که ازدواج کند[6](امام­خمینی 1375 ج3 : 138؛ 1379 ج 1و2: 774 م 11). البته نظر ایشان منصرف از موارد عسروحرج است. بنابراین اگر زن دچار عسروحرج شود، حتی قبل از انقضای مدت چهار سال، حق درخواسـت طلاق دارد بر اساس فتوای بعضی دیگر از فقها بر زوجه واجب نیست که نفقه متبرع یا مؤسسه­ای را بگیرد (حسینی­ سیستانی 1417 ج 3: 181) علاوه بر مطالبی که درباره دیدگاه فقها بیان گردید، عمده مطالب مطـروحه در کتب فقهی یکسـان است (شیخ طوسی 1387: ج5: 281- 280؛ ابن حمزه 1408: 324؛ بیهقی نیشابوری کیدری 1416: 465؛ علامه حلی 1420 ج4: 172؛ علامه حلی _الف 1412: 225؛ علامه حلی _ب 1412: ج2: 492؛ شیخ بهایی 1429: 316؛ امام خمینی 1379 ج 2 و1: 774 م 11).

ارزیابی: ­پس از مطالعه مباحــث مربوط به نفقــه زوجه غایب مفقودالاثر در فقه امامیه نظراتی به شرح زیر ارائه می­گردد.

1) درباره چگونگی پرداخت نفقه زوجه گفته شده است که در مدت جستجو، اگر زن بتواند از مال خود ارتزاق می­کند، در غیر این صورت نفقه او از بیت­المال داده می­شود. امروزه در عمل چیزی تحت عنوان کمک و مساعدت بیت­المال تعریف نشده است. بنابراین زن نمی­تواند به کمک بیت­المال و تأمین نفقه­اش امیدوار باشد. لذا دیدگاه این دسته از فقها امروزه قابل اجرا نیست.

2) علامه­حلی فرموده‌اند که زن باید «تا ابد» صبر کند. مستند قول ایشان روایاتی است که در این باب وارد شده است. گذشته از اینکه سند این روایات ضعیف ارزیابی شده و مورد اعتنا و توجه فقها قرار نگرفته است، در شرایط کنونی، صدور چنین حکمی دشوار و قابل ایراد است؛ زیرا اولاً احکام اسلام بر پایه مصالح و مفاسد ملزمه و عدالت پایه­ریزی شده. ثانیاً فقه دارای دو جنبه نظری و عملی است. مقتضای فقه پویا این است که بتواند باتوجه به تحولات و شرایط حاکم برهر عصر و زمانی پاسخگوی مسائل فقهی بوده و حکم مناسب را در هر مورد صادر نماید.

3) اینکه گفته شده اگر غایب مالی نداشته اما ولی داشته باشد، حاکم به ولی، امر می­کند که نفقه زوجه را بپردازد، اینگونه به نظر می­رسد که گویا پرداخت نفقه زوجه توسط ولی زوج حتی از مال خودِ ولی واجب است.. چون زن واجب­النفقه شوهر است؛ ولی، در هر حال متصدی نفقه زوجه بوده ملزم به پرداخت نفقه اوست.  اما چنانچه ولی، متصدی نفقه فرزندش بوده و وی پس از ازدواج محل درآمدی نداشته باشد و کماکان نفقه­اش برعهده پدرش باشد، مسأله­ای که مطرح می­شود این است که آیا نفقه زوجه شخص واجب­النفقه نیز جزو نفقه او محسوب می­شود و برعهده منفق است یا نه؟ مثلاً آیا پدر توانگر مکلف است مخارج زن پسر فقیر خود را نیز بپردازد. بعضی از فقهای امامیه گفته­اند، اگر اعفاف واجب باشد، نفقه زوجه هم واجب است وگرنه مستحب خواهد بود. لیکن صاحب جواهر می­گوید: تحقیق عدم وجوب است؛ زیرا ادله مقتضی وجوب نفقه خود شخص است، نه پرداخت دینی که برعهده اوست و اصل برائت، عدم وجوب آن را اقتضا می­کند. معهذا اگر شخص واجب­النفقه احتیاج به زن داشته باشد، می­توان گفت مخارج زن وی نیز جرو نفقه است، از لحاظ اینکه مخارج مزبور چیزی است که مورد نیاز شخص واجب­النفقه است نه به عنوان نفقه زوجه (نجفی بی­تا ج31: 379-376).

این مطلب با آنچه راجع به عدم وجوب اعفاف گفته شد منافات ندارد، زیرا ممکن است عرفاً زن گرفتن برای واجب­النفقه جزو نفقه نباشد ولی منفق مکلف باشد نفقه زنی را که شخص واجب‌النفقه دارد و عرفاً مورد نیاز اوست به عنوان جزئی از احتیاجات او بپردازد (صفایی و امامی 1385: 382).

4) مشهور فقها می­گویند: اگر متبرعی به زوجه نفقه بدهد باید بپذیرد و صبر کند و حق ندارد ازدواج نماید. منظور از متبرع کیست؟ تا چه زمان و تحت چه شرایطی باید نفقه بپردازد؟ آیا واجب است که نفقه زوجه­ای را که تبرعاً پرداخت نموده همواره بپردازد؟ چنین وجوبی در هیچ جایی از آثار فقهی فقها یافت نشده است.

5) فاضل­هندی می­گوید: بر زن واجب است که همیشه صبر کند و فرق نمی­کند که نفقه­اش داده می­شود یا نه، ایشان برای تعلیل حکمی که بیان کرده­اند می­گویند: اولاً اصل، بقای زوجیت است. ثانیاً اجماع فقها بر این امر قائم است و ثالثاً نص روایات این مسأله را تأیید می­کند. در بررسی دیدگاه ایشان نکاتی چند قابل تأمل می­باشد. صبر کردن همیشه زن محل اشکال است. چه بسا زن از جهت حقوق غیرمالی مانند عدم ایفای وظایف زناشویی در عسروحرج باشد. با به وجود آمدن شرایط عسروحرج چه در زمینه حقوق مالی و چه حقوق غیرمالی نمی­توان قائل به بقای زوجیت شد. اجماع مطروحه از جانب ایشان مدرکی و منقول است نه محقق و محصل؛ لذا اعتبار ندارد. از جمله روایاتی که ایشان به عنوان نص وارده بدان استناد کرده­اند، صحیحه حلبـی است. در این روایت راوی از امام^(ع) می­پرسـد: زن می­گـوید چیـزی را می­خواهم که سایر زنان می‌خواهند. امام^(ع) می­فرماید: زن چنین حقی ندارد و چنین خواهشی پسندیده نیست. نکته­ای که در این روایت مورد توجه است این است که امام^(ع) باتوجه به عناوین اولیه می­فرمایند که زن حق ندارد که درخواست طلاق کند. اطلاق روایـت موارد احـکام ثانویه مانند عسروحرج را دربرنمی‌گیرد و در صورت بروز شرایط عسروحرج قواعد این باب جاری می­شود.

- نفقه در ایام عده: آیا زوجه غایب که به حکم حاکم مطلّقه می­شود مستحق نفقه است یا نه؟ اشکال از جایی به وجود می­آید که طلاق واقع شده رجعی است و اکثر فقها در طلاق رجعی قائل به حق نفقه برای مطلّق رجعیه می­باشند. از طرف دیگر عده زوجه غایب، عده وفات است و زن در عده وفات مستحق نفقه نیست. بعضی از فقها در این باره گفته­اند: زن در زمان عده نفقه ندارد، خواه مرد قبل از انقضای عده یا بعد از آن بیاید. (علامه حلی 1420 ج4: 172) در مقابل این قول گفته­ شده، اگر غایب در زمان عده برگردد واجب است که نفقه زن را بپردازد. (فاضل مقداد 1404 ج3: 349- 348) برخی دیگر از فقها در وجوب نفقه در زمان عده دچار تردید گردیده­اند (موسوی عاملی 1411 ج 2: 106).

صاحب جواهر می­گوید: دلیلی برای نفقه در ایام عده به دلیل ظهور ادله وجود ندارد و مقتضی اصل برائت این است که بعد از خروج زن از زوجیت، نفقه زن بر مرد واجب نیست؛ اگرچه طلاق واقع شده رجعی است. (نجفی بی­تا ج32: 301) گفته شده طلاقی که از ناحیه ولی یا حاکم واقع شود رجعی است و واجب است که نفقه زوجه داده شود. (‌خویی 1410 ج2: 327).

امام­خمینی^(ره) در این باره می­نویسد: «ظاهر آن است که عده­ای که بعد از طلاق می­شود، عده طلاق اسـت، اگرچه به اندازه عده وفـات باشد و طلاق رجـعی است، پس زن نفقـه را در ایام عـده مسـتحق می­باشد...»[7](امام خمینی 1379 ج 1و 2: 776 م 21).

2) در فقه عامه

درباره نفقه زوجه غایب اقوال ائمه اربعه اهل­تسنن آورده می­شود. شافعی در این باره دو قول دارد که تحت عنوان قول قدیم و جدید در کتاب­ الام  آورده شده است. او در قول قدیم خود می­گوید: «زن چهار سال صبر می­کند و بعد از آن به نزد حاکم می­رود تا حاکم امر به جدایی کند. سپس عده وفات نگه می­دارد و می‌تواند ازدواج کند (شافعی 1410 ج 5: 240). شافعی در نظر جدیدش می­نویسد: زن باید تا ابد در زوجیت مرد باقی بماند، تا اینکه یقین به وفات او پیدا کند (شافعی 1410 ج 5: 240).

در نزد ابوحنیفه نفقه گذشته واجب نیست مگر به حکم قضایی، اما در نزد سائر ائمه اهل تسنن نفقه گذشته واجب است گرچه قاضی حکم طلاق را جاری نکرده باشد.

اگر زن از مال همسر غایبش به عنوان نفقه بردارد و بعد معلوم شود که قبل از زمان انفاق، مرد فوت کرده است به اتفاق همه علمای اهل تسنن، آنچه به عنوان نفقه برداشته از میراث او محاسبه می­شود؛ زیرا پس از مرگ شوهر نفقه ساقط شده است (زحیلی 1429 ج3: 252).

مالک می­گوید: نفقه غایب مثل حاضر واجب است، مشروط بر اینکه زن تمکین کند به این صورت که قاضی در این باره از او سؤال می­کند که اگر شوهر حاضر می­بود آیا حاضر بودی که تمکین کنی؟ و زن پاسخ مثبت بدهد. در این صورت نفقه زوجه یا از محل اموال شخص غایب که در نزد دیگران امانت است، یا از مطالبات او از دیگران اخذ می­شود. فقهای حنبلی گفته­اند: اگر زن از زوج تمکین کند و بعد زوج غایب شود، در هر حال پرداخت نفقه لازم است و ضمـان نفقه گذشته و آینده زن بدون خلاف پذیرفته می­شود (بدران بی‌تا ج1: 254؛ جزیری 1419 ج4: 688).

در فقه حنفی در این باره دو نظر وجود دارد: بنابر نظر نخست با حصول شرایطی به زوجه غایب نفقه داده می­شود:

1. اموال شخص غایـب نیاز به فروش داشـته باشد که از محـل فروش آنها نفقـه زوجه به او پرداخت می­شود.

2. غایب مال داشته باشد که در نزد شخص دیگری به امانت گذاشته شده یا شخصی دینی از غایب به ذمه دارد و به غایب بدهکار است.

3. شخصی اقرار کند که مال غایب در نزد او به امانت گذاشته شده یا دینی از غایب به ذمه دارد و به غایب بدهکار است.

4. زن ضامنی معرفی نماید که در صورت حضور زوج و ادعای طلاق و انقضای عده، آنچه را که به عنوان نفقه گرفته برگرداند.

5. زن سوگند بخورد که نفقه­اش را نگرفته و همچنین سوگند بخورد که ناشزه و مطلّقه نیست و روزهای عده نیز منقضی نشده است.

بنابر نظر دوم، اگر زن برای دریافت نفقه بر زوجیت بینه اقامه نماید، به نفع او حکم صادر می‌شود نه در اصل زوجیت؛ زیرا مال در نزد شخصی که حاضر است به امانت سپرده شده و بدان اقرار کرده و اگر قاضی علم به وجود مال داشته باشد نفقه به زن داده می­شود (صابونی 1319: 136- 135؛ جزیری 1419 ج 4: 688).

نفقه در ایام عده: در زمان عده، غایب وظیفه­ای جهت پرداخت نفقه زوجه ندارد، هرچند قبل از انقضای عده بیاید. در این مورد فرق نمی­کند که فوت مرد قبل از عده یا بعد از عده یا در اثنای عده روشن شود. چون حکم به نگه­داشتن عده و جدایی بین زن و مرد بنابر ظاهر است و مستند حکم حاکم اجتهاد او بوده است (نووی 1415 ج 6: 381).

ج) حقوق

قانون مدنی و قانون امور حسبی صراحت دارد که نفقه زوجه غایب خواه دائم خواه منقطع از اموال غایب پرداخت می­شود و این کار به عهده امینی است که نگهداری و اداره اموال غایب را به عهده دارد (قانون مدنی م 1028 ؛ قانون امور حسبی م 147).

در این قسمت به بیان دیدگاه­های حقوقی درباره نفقه زوجه غایب در صورت طلاق و صدور حکم موت فرضی می­پردازیم:

1) نفقه زوجه مطلّقه غایب

 هرگاه با رعایت شرایط مقرر در قانون مدنی و قانون امور حسبی زوجه غایب طلاق داده شود، به نگه داشتن عده طلاق مبادرت می­کند، ولی از آنجا که شاید زوج فوت کرده باشد برای رعایت احتیاط به مقدار عده وفات یعنی 4 ماه و ده روز عده نگه می­دارد. همان طور که از مواد 1110 و 1030 و 1109 قانون مدنی استنباط می­شود زوجه غایب به علت رجعی بودن طلاق حق نفقه دارد (قاسم­زاده 1380: 229).

در ماده 1156 قانون مدنی می­خوانیم: «زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد». بعضی از صاحب­نظران حقوق در این باره نوشته­اند: «هرچند ماده 1156 قانون مدنی به دلایل تاریخی و پیروی از فقها، عده را به میزان عده وفات مقرر داشته، لکن طبیعت آن، عده طلاق است و تابع احکام ویژه آن باقی می­ماند، لذا از آنجا که زوجه غایب در زمان عده مطلّقه رجعیه محسوب می­شود، حق گرفتن نفقه را خواهد داشت  (کاتوزیان 1375: ج1: 470).

با توجه به مواد قانونی نکاتی چند قابل ذکر است:

1. حق نفقه بعد از طلاق به اعتبار رجعی و بائن بودن طلاق تعیین می­گردد و نه به اعتبار طول مدت عده.

2. علت اینکه قانونگذار در عده وفات زن را مستحق نمی­داند آن است که انحلال نکاح قطعی است.

3. قانونگذار عده طلاق زوجه غایب را به میزان عده وفات قرار داده است. منظور قانونگذار بیان این نکته است که زن باید چهار ماه و ده روز عده نگه دارد نه اینکه حق نفقه او ساقط شود، اگر این منظور را داشت از آنجا که در مقام بیان بوده است می­توانست با اختصاص ماده­ای حکم به سقوط نفقه زوجه غایب بدهد.

4. هرگاه زوجه غایب به علت غیبت شوهرش مطلّقه شود، تا مدتی که در عده است در حکم زوجه است و به طور کامل رابطه زوجیت بین او و همسر غایبش قطع نشده است. لذا به نظر می‌رسد قائل شدن به عدم نفقه او غیرعادلانه و فاقد وجهه حقوقی باشد.

2) نفقه زوجه غایب بعد از صدور حکم موت فرضی

در مواردی که غایب در شرایطی قرار می­گیرد که از حیات و ممات او خبری نیست، قانونگذار به تأسیس نهاد خاصی به نام «موت فرضی» دست زده است. اگرچه موت فرضی از حیث آثار و احکام شبیه موت طبیعی است اما مسلم است که از حیث ماهیت با موت طبیعی تفاوت دارد. قانون مدنی نفقه زوجه غایب بعد از صدور حکم موت فرضی را به سکوت برگزار کرده است. این مسأله در میان حقو­قدانان اختلافی است. بنا بر یک دیدگاه، زن پس از صدور حکم موت فرضی عده وفات نگه می­دارد و نفقه به او تعلق نمی­گیرد. در مقابل گفته شده که زن مستحق نفقه است و از دارایی غایب تأدیه می­شود (امامی 1377 ج4: 255).

در نتیجه می­توان چنین گفت که اگر قبل از صدور حکم موت فرضی دادگاه صالح بنابر ادله عسروحرج، حکم طلاق صادر کرد، بنابراین بپذیریم که طلاق حاکم، بائن است، در مدت عده زن مستحق نفقه نخواهد بود. چنانچه پس از سپری شدن مدت­های مقرر در قانون که معمولاً و عرفاً امثال غایب در آن مدت زنده نمی­مانند، دادگاه مبادرت به صدور حکم موت فرضی نماید، باید آثار حکم موت طبیعی را بر آن بار نمود و دلیلی بر تأدیه نفقه در این مدت وجـود ندارد. ادلـه­ای که لزوم پرداخـت نفقه به مطلّقه رجعیه را بیان می­کند، شامل این مورد نمی­شود. بنابراین زنی که بدون اجرای صیغه طلاق و بلکه پس از صدور حکم موت فرضی عده نگه می‌دارد، مستحق دریافت نفقه در زمان عده نخواهد بود.

ضمانت اجرای خودداری یا ناتوانی شوهر از دادن نفقه

ماده 1129 ق.م مقرر می­دارد:

 درصورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می­تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می­نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

همچنین ماده 1205 جدید (مصوب 14/8/1370) چنین مقرر می­دارد:

در موارد غیبت یا استنکاف از پرداخت نفقه، چنانچه الزام کسی که پرداخت نفقه برعهده اوست ممکن نباشد، دادگاه می­تواند با مطالبه افراد واجب­النفقه، به مقدار نفقه از اموال غایب یا مستنکف در اختیار آنها یا متکفل مخارج آنان قرار دهد و در صورتی که اموال غایب یا مستنکف در اختیار نباشد، همسر وی یا دیگری با اجازه دادگاه می­تواند نفقه را به عنوان قرض بپردازد و از شخص غایب یا مستنکف مطالبه نماید.

بنابراین، در صورتی که محرز شود الزام کسی که پرداخت نفقه به عهده او قرار دارد ممکن نیست دادگاه با درخواست خواهان می­تواند به میزان و معادل نفقه استحقاقی از اموال غایب یا مستنکف در اختیار واجب­النفقه یا متکفل مخارج وی قرار دهد. باتوجه به کلمه الزام که در ماده 1205 جدید به کار رفته است و با استفاده از ملاک مواد 1111 و 1112 ق.م می­توان گفت دادگاه باید بدواً حکم الزام منفق به پرداخت نفقه را صادر کند و در صورت عدم اجرای حکم مزبور دادگاه می­تواند به افراد واجب­النفقه اجازه دهد تا به حساب منفق (متعهد به انفاق) استقراض کنند و همسر یا اقارب و حتی اجانب می­توانند با اجازه دادگاه، نفقه افراد واجب­النفقه را به عنوان قرض به حساب منفق پرداخت کنند که در این صورت بین مقرض و غایب یا مستنکف از پرداخت نفقه که به موجب قانون مقترض محسوب می­شود، رابطه حقوقی به وجود خواهد آمد و مقرض حق دارد آنچه را به افراد واجب­النفقه پرداخته از منفق مطالبه نماید (صفایی و امامی 1390 ج1: 161-160).

در این فرض، قاضی به عنوان ولی (‌نماینده قانونی) غایب یا مستنکف اقدام به عقد قرارداد قرض  با وام­دهنده خواهد کرد. فقهای امامیه نیز تصریح به ولایت حاکم در این مورد نموده­اند (‌نجفی بی­تا ج 31: 380-379) .

البته عده­ای از فقهای امامیه معتقدند زوجه بدون مراجعه به حاکم و اذن او، و سایر افراد واجب­النفقه با اذن حاکم، می­توانند از مال منفق به قدر نفقه استفاده کنند، لیکن مقنن برای جلوگیری از سوء استفاده زوجه مراجعه به دادگاه را برای کلیه افراد واجب­النفقه از جمله زوجه دائمی ضروری دانسته است (‌نجفی بی­تا ج31: 389-388؛ مجاهدطباطبایی بی­تا: 582).

درباره غایب مفقودالاثر استنکاف از پرداخت نفقه معنا ندارد، اما عنوان «عجز از پرداخت نفقه» درباره او صادق است. حکم ماده 1129 ق.م درباره مردی که غایب است و بر اثر غیبت او زوجه‌اش بدون نفقه مانده قابل تسری است.

اگر همسر غایب نتواند عملیات مقدماتی جستجو را به جهت مانعی از موانع برای خلاصی خود از شوهرش انجام دهد، اگرچه به خاطر نداشتن نفقه در فاصله چهار سال هم نباشد، و کسی هم نباشد که نفقه او را تأدیه نماید می­تواند از حاکم درخواست طلاق نماید. در این صورت بعید نیست که حاکم او را طلاق دهد (طباطبایی یزدی 1414 ج2: 75). همین نظر از ماده 1129 ق.م قابل استنباط است.

نتیجه‌گیری

هرگاه شخصی غایب مفقودالخبر شود و غیبتی پیدا کند که هیچ خبری از او نباشد، اگر مالی دارد یا ولی­ای که امور او را اداره می­نماید یا شخصی تبرعاً نفقه زوجه او را می­پردازد زن باید صبر کند؛ زیرا تا مسلّم شدن فوت شوهر حیات او استصحاب می­شود. ملزم کردن ولی زوج برای پرداختن نفقه زوجه از مال ولی وجهی ندارد و چه بسا ظلم به او باشد. طبق ماده 1028 ق.ا.ح امینی که برای اداره کردن اموال غایب مفقودالاثر معین می­شود، باید نفقه زوجه دائم یا منقطعه (درصورت شرط نفقه) که مدت او نگذشته را از دارایی غایب تأدیه نماید. باتوجه به اینکه عده طلاق اصولاً رجعیــه است می­توان گفت زوجـه غایبی که توسط حاکم طلاق داده می­شود، در زمان عده، مطلّقه رجعـیه محسوب می­شود و مستحق نفقه است و مقصود از ماده 1156 ق.م. عده طلاق به اندازه عده وفات است نه عده وفات واقعی که در آن حق رجوع نیست.

قانون مدنی درباره نفقه زوجه بعد از صدور حکم موت فرضی حکمی ندارد. در این باره دو دیدگاه مختلف از سوی حقوقدانان ارائه شده است. دیدگاهی که قائل به عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه بعد از صدور حکم موت فرضی است از وجاهت بیشتری برخوردار است.

پرداخت نفقه زوجه از بیت­المال از سوی بعضی از فقها مطرح گردیده است. در جامعه کنونی و با وضعیت موجود، پذیرش این نظر محل اشکال است. همچنین پرداخت نفقه زوجه توسط شخص متبرع که از سوی مشهور فقها مطرح گردیده با اشکالات متعددی همراه است.

اول اینکه الزام زن به قبول نفقه با شرافت و کرامت زن منافات دارد. حق مالی او باید با حفظ و رعایت شئونات او تأمین گردد، ثانیاً پرداخت نفقه از سوی شخصی که تکلیفی در این باره ندارد، زوجه را در وضعیتی قرار می­دهد که محکوم به صبر بوده و حق درخواست طلاق نداشته باشد. در نهایت پرداخت نفقه از جانب شخص متبرع هیچ­گونه ضمانت اجرایی ندارد و با تصمیم او به عدم پرداخت، وضعیت موجود به حالت سابقه برمی­گردد. باتوجه به اینکه پرداخت نفقه از سوی ولی زوج و بیت­المال و شخص متبرع با توضیحات فوق دلیل کافی ندارد، لذا صبر کردن زوجه بی‌مورد است و مانعی برای درخواست طلاق از سوی زوجه به شرط عدم امکان دریافت نفقه از مال شوهر حتی قبل از انقضای چهار سال وجود ندارد.

باتوجه به مطالب مذکور، شایسته است، قانونگذار به علت ابهام مسأله نفقه زوجه غایب به وضع قانون صریح بپردازد یا با افزودن ماده یا تبصره­ای به قانون مدنی این موضوع را براساس نظر فقها و با توجه به مقتضیات زمان روشن کند.

منابع

ـ        ابن­ادریس، محمدبن­منصور. (1410 ق) السرائرالحاوی لتحریرالفتاوی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم.

ـ        ابن حمزه، محمدبن­علی­. (1408ق) الوسیله الی نیل الفضیله، قم: انتشارات کتابخانه آیت­الله مرعشی، چاپ اول.

ـ        امامی، سیدحسن. (1377) حقوق خانواده، تهران: کتابفروشی اسلامیه، چاپ شانزدهم.

ـ        امام‌خمینی، سید روح‌الله. (1379) تحریرالوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی^(س)، چاپ اول.

ـ        ــــــــــــ .   (1375) استفتائات از محضر امام ­خمینی(ره)، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

ـ        بدران، ­ابوالعینین­بدران. (بی­تا) الفقه المقارن الاحوال الشخصیه، دارالنهضه العربیه.

ـ        بیهقی نیشابوری کیدری، ­محمدبن­حسین. (1416ق) اصبـاح الشیعه بمصباح الشریـعه، قم: مؤسـسه امام صادق^(ع)، چاپ اول.

ـ        جزیری، عبدالرحمن. (1419ق) الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت: منشورات دارالثقلین، چاپ اول.

ـ        حرعاملی، محمدبن­حسن. (1409ق) وسائل­الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل‌بیت، چاپ اول.

ـ        حسینی ­سیستانی، سیدعلی. (1417ق)، منهاج­الصالحین، قم: دفتر حضرت آیت­الله سیستانی، چاپ پنجم.

ـ        خویی، سیدابوالقاسم. (1410ق) منهاج‌الصالحین، قم: نشر مدینة العلم.

ـ        زحیلی، وهبه. (1429ق) الوجیز فی الفقه الاسلامی، دمشق: دارالفکر، چاپ سوم.

ـ        شافعی، محمدبن­ادریس. (1410ق)، الأم، بیروت: دارالفکر.

ـ        شیخ بهایی، محمد بن حسین. (1429) جامع عباسی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

ـ        شهیدثانی، زین­الدین­بن­علی. (1410ق)، الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، قم: کتابفروشی داوری، چاپ اول.

ـ        شیخ صدوق، محمدبن‌علی بن بابویه. (1415ق) المقنع،‌ قم: مؤسسه امام­ هادی^(ع)، چاپ اول. 

ـ        ــــــــــــ .  (1413 ق) من لایحضره الفقیه،‌ قم: داراحیاءالتراث العربی، چاپ دوم. 

ـ        شیخ طوسی، ابوجعفرمحمدبن­حسن. (1387) المبسوط فی فقه الامامیه، تهران: مکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم.

ـ        صابونی، عبدالرحمن. (1319ق) الاحوال الشخصیه، دمشق: مطبعة الجامعه، چاپ دوم.

ـ        صفایی، سیدحسین و اسدالله امامی. (1385) مختصر حقوق خانواده، تهران: نشر میزان چاپ یازدهم.

ـ        ــــــــــــ .   (1390) حقوق خانواده، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوازدهم.

ـ        طباطبایی­ یزدی، سیدمحمدکاظم. (1414ق)  عروة‌الوثقی، قم: کتابفروشی داوری، چاپ اول.

ـ        طبرسی، فضل بن حسن. (1410ق)  امین­الاسلام، المؤتلف من المختلف بین الائمه السلف و هو منتخب الخلاف، مشهد: مجمع البحوث الاسلامیه، چاپ اول.

ـ        علامه حلّی، حسن‌بن‌یوسف‌. (1420) تحریر الاحکام الشریعه علی المذاهب الامامیه، قم: مؤسسه امام صادق، چاپ اول.

ـ        ــــــــــــ .  (_الف 1412ق)، تلخیص المرام فی معرفة الاحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

ـ        ــــــــــــ .   (_ب 1412ق)، نکتة ­النهایه، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

ـ        ــــــــــــ .   (_الف 1413ق)، قواعدالاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

ـ        ــــــــــــ .   (_ب 1413ق)، مختلف­الشیعه فی احکام الشریعه، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم.

ـ        فاضل آبی، حسن­بن­ابیطالب. (1417ق) کشف­الرموز فی شرح المختصر النافع، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ سوم.

ـ        فاضل مقداد، مقدادبن­عبدالله. (1404ق) التنقیح الرائع لمختصر الشرایع، قم: انتشارت کتابخانه آیت­الله مرعشی­نجفی، چاپ اول.

ـ        فاضل­هندی، محمدبن­حسن. (1416ق) کشف­اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

ـ        قاسم­زاده، سیدمرتضی. (1380) امور حسبی غایب مفقودالاثر، تهران: انتشارات ققنوس، چاپ اول.

ـ        کاتوزیان، ناصر. (1375) حقوق خانواده، تهران: نشر یلدا.

ـ        کلینی، محمدبن‌یعقوب. (1407) کافی، تهران: دارالکتب‌الاسلامیه، چاپ چهارم.

ـ        مجاهد طباطبایی، سید محمد. (بی‌تا) المناهل، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

ـ        محقق­ حلّی، ‌جعفربن‌حسن. (1408ق) شرایع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.

ـ        موسوی عاملی، محمدبن­علی. (1411ق) نهایة المرام فی شرح مختصر شرایع الاسلام، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.

ـ        نجفی، محمدحسن. (بی‌تا) جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت: دارالاحیاء التراث، چاپ هفتم.

ـ        نووی، یحیی­بن شرف. (1415ق) روضة الطالبین و عمدة المفتین، بیروت: دارالفکر.