مفهوم «کالای معیوب» در تحقق خیار عیب در فقه و حقوق

با رویکردی بر نظر امام خمینی^(س)

 سید محمد موسوی بجنوردی[1]

رضا احمدی[2]

چکیده: یکی از راه‌های جلوگیری از ضررهایی که ممکن است در نتیجة معاملات به متعاملین وارد شود، اعمال خیار عیب از جانب ذی الخیار است. طبیعی است که این حق زمانی برای افراد ثابت می‌شود که کالای مورد معامله به هنگام عقد معیوب باشد. حال اگر تعریف، ملاک و ضابطة مناسب و دقیقی از «عیب» در دست نباشد، اجرای مقررات مربوط به خیار عیب با مشکل مواجه می‌شود. در نتیجه رسیدن به هدف تشریع آن، یعنی جبران ضرر ناروا محقق نمی‌شود. در این مقاله سعی شده است تا با نقد و بررسی تعاریف ارائه شده از جانب فقها، به نارسایی این تعاریف به نسبت تولیدات پیچیده و صنعتی جهان امروز اشاره شود. همچنین در ادامه با ذکر تمایزات مفهوم عیب با مفاهیم دیگری چون «فقدان وصف»، «عدم مرغوبیت کالا»، «تدلیس» و ... به تحدید گسترة مفهومی عیب پرداخته می‌شود.

کلیدواژه‌ها : خیار عیب، تدلیس، قاعدة غرور، عیوب مشترک، فسخ.

مقدمه

قانونگذار ایران در مادة 396 قانون مدنی برای انحلال ارادی قراردادها از جانب متعاملین، به ده مورد خیار اشاره کرده است.[3] یکی از موارد خیارات ذکر شده در قانون، «خیار عیب» است. به این ترتیب که «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع، معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله» (مادة 422 ق.م). همان‌طور که از مفهوم خیار عیب در این ماده پیداست، این حق زمانی برای مشتری ایجاد می‌شود که کالا دارای «عیب» باشد. بنابراین قبل از هر چیز، باید مفهوم عیب و تعریف آن برای قانونگذار مشخص باشد تا بتواند مقررات مربوط به خیار عیب را بر اساس آن تعریف وضع کند. متأسفانه در قانون مدنی تعریفی از عیب ارائه نشده و فقط در مادة  426 ق.م تشخیص آن را بر عهدة عرف و عادت گذاشته است.[4] در اینجاست که با سکوت قانونگذار، باید برای پی بردن به مفهوم عیب به منابع معتبر اسلامی (فقه) و فتاوای معتبر و اصول حقوقی رجوع کرد (مادة 3 آ.د.م).

در فقه نیز تعاریفی که فقها از عیب ارائه داده‌اند جملگی ناظر به عیوب موجودات طبیعی مثل حیوان و انسان می‌باشد، یعنی برای زمانی که انسان و حیوان به عناوین مختلف مورد معامله قرار می‌گرفتند و حتی تعریف آنها از عیب، معرِّف جامع و مانعی برای این دسته از موجودات نیز نبود. به این ترتیب باید گفت که گام اول در بررسی مفهوم  خیار عیب را ــ که همان تعریف مناسب از عیب است ــ باید چگونه برداشت تا بتوان مقررات مربوط به این نهاد حقوقی را به بهترین شیوه وضع کرد؟

 در این مقاله سعی شده است تا بررسی تعاریف ارائه شده در فقه از عیب کالا، و ذکر نارسایی‌های آن، ضمن تحدید حد و مرز عیوب کالا با دیگر گزاره های مشابه آن، یک ضابطة جدیدی از مفهوم عیب ارائه دهد.

عیب در لغت

عیب در لغت از مادة «ع ی ب»، «عاب، یعیب، عیبه» و معادل فارسی آن «نقص و کمبود فیزیکی» (معلوف 1378: 540) است. همچنین در بعضی از کتب اهل لغت مترادف با کلمة «عوار» یا «عور» گرفته شده است. (جوهری 1407 ذیل ماده)،  اما در بعضی از  اخبار و روایات، لغت «عوار» با حرف عطف «و» بر واژة «عیب» عطف شده است؛[5] این در حالی است که عطف دو کلمه به یکدیگر می‌تواند دلیل بر تغایر باشد نه ترادف. اما با بررسی معانی لغوی این دو واژه می‌توان این استنباط را کرد که عوار مخصوص عیوب ظاهره و قابل لمس و رؤیت است ولی عیب اعم از عوار است و شامل عیوب ظاهره و باطنه می‌شود، چرا که لغت عوار بیش‌تر در معنای پارگی پیراهن یا کوری چشم به کار می‌رود ــ نظیر زید اعور ــ ولی عیب در تمامی عیوب می‌تواند استعمال شود (ابن منظور 1408 ج 9: 466). در بعضی از احادیث نیز گاهی این دو لغت به جای یکدیگر به کار رفته‌اند، مثل معتبرة زراره: «عن ابی جعفر^(ع) قال:ایما رجل اشتری شیئاً و به عیب و عوار لم یبر الیه و لم یبیّن له فاحدث فیه بعد ما قبضه شیئاً ثم علم بذلک العوار....» (حر عاملی 1409 ج12: 362؛ کلینی 1381ج 5: 207).

عیب از دیدگاه فقها

تعریف فقها از کلمة «عیب» و تعیین شاخص و ضابطه‌های آن برای صدق عنوان عیب بر کالایی، تا حدودی مشابه یکدیگر و حتی عین هم است.[6] دلیل آن این است که همة آنها برای تعریف عیب از الگوی واحدی استفاده کرده و جان کلام خود را از آن سرمشق گرفتند. روایت ابن ابی لیلی همان الگویی است که آنها در مقام تعریف از عیب، یا خود عبارات آن را به کار برده‌اند ــ مثل محقق حلّی در شرایع ــ یا برای ارائة تعریف از مفهوم و محتوای آن تبعیت کردند، مثل شیخ طوسی . پس لازم است ابتدا خود روایت را مورد بررسی قرار داده و ببینیم تعریفی که این روایت از عیب داده جامع و مانع است و آیا می‌تواند در هر زمانی و برای هر کالایی شاخص مناسبی برای عیب باشد یا نه؟

روایت ابن ابی لیلی

 در کافی از حسین بن محمد سیاری نقل شده است که گفت:

روایت شده است از ابن ابی لیلی که مردی طرف دعوایش را نزد او آورد و گفت: این مرد(طرف دعوی) این کنیز را به من فروخته است و من وقتی که لباس‌هایش را در آوردم، بر روی شرمگاه او مویی ندیدم و کنیز بر این باور بود که اصلاً مویی بر روی شرمگاهش نداشته است. ابن ابی لیلی گفت مردم به هر حیله‌ای متوسل شده تا موی زاید عانة کنیز را از بین ببرند و تو از اینکه این کنیز مو ندارد ناراحتی؟ مرد(مشتری) گفت ای قاضی(ابن ابی لیلی) اگر مبیع معیوب است به آن حکم کن. قاضی گفت: صبر کنید الآن من از ناحیة شکم احساس ناراحتی می‌کنم. بعد از مدتی قاضی داخل خانه شد و از یک در دیگر خارج شد و نزد محمد بن مسلم  رفت و به او گفت: از ابوجعفر^(ع) در مورد زنی که بر روی شرمگاهش مویی ندارد چه فتوایی نقل می‌کنی؟ آیا این عیب است؟ محمد بن مسلم گفت نصی در این مورد نمی‌دانم، ولی ابوجعفر^(ع) از پدرش و از پدرانش و از نبی^(ص) به من خبرداد که: هر آنچه زاید بر اصل خلقت یا کمتر از آن باشد عیب است. پس ابن ابی لیلی گفت کافی است. سپس به سوی قومش رفت و به عیب قضاوت کرد.[7]

نحوة استدلال: در اطلاق مفاد این حدیث، زیاده بر اصل خلقت یا نقصان از آن، عیب دانسته شده است، و ظهور در این دارد که هر گونه خروج شیء از مجرای طبیعی آن ـ هر چند ناچیز و عرفاً مطلوب ـ عیب است. چرا که عبارت «کل ما کان...» عمومیت دارد بر هر نقیصه یا زیاده‌ای که بر موجودی عارض می‌شود. همچنین باید گفت بی‌مویی در شرمگاه زن نه تنها عیب نیست بلکه نوعی مزیت و حسن محسوب می‌شود؛  ولی شمول این روایت این نوع نقایص را نیز در برمی‌گیرد. به این صورت که محمد بن مسلم ثقفی که از اصحاب امام باقر^(ع) بوده از این روایت این برداشت را کرده که نبودن مو بر شرمگاه کنیز عیب محسوب می‌شود و فهم او از این روایت هم از نظر قول و هم عمل مؤید فهم ابن ابی لیلی است؛ چون قول ابن ابی لیلی که گفته است «حسبک هذا» دلیل بر این است که او هم از این روایت عیب بودن فقدان مو را فهمیده است و نیز عمل او که پس از رجوع به محکمه حکم به عیب بودن فقدان مو نمود نیز مؤید فهم محمد بن مسلم از روایت است.

نقد و بررسی روایت:  برطبق نظر کثیری از فقها این حدیث سندش ضعیف و همچنین مرسل است. چرا که احمد بن محمد سیّاری هم ضعیف الحدیث، مجفوّ الروایه و کثیر المراسیل است و هم فاسد المذهب (نجاشی 1348: 192ـ 80؛ شیخ طوسی بی‌تا: 60ـ23) اما با وجود ضعیف بودن این حدیث، در بعضی از متون فقهی شهرت عملی این حدیث را عاملی برای جبران ضعف در سندش می‌دانند (غروی اصفهانی 1408 ج 5: 35؛ طباطبایی یزدی 1378 ج 3: 206). امام خمینی برای ردّ این سخن دلیلی می‌آورد که قبول سخن محقق اصفهانی و سید یزدی را با تردید مواجه می‌کند و آن این است که تعریف فقها از ماهیت عیب برگرفته از این حدیث نیست تا بتوان گفت که فقها در تعریف عیب عملاً از این روایت پیروی کردند. حتی می‌توان گفت هیچ یک از فقها در تعریف عیب به این حدیث عمل نکردند. چرا که آنان در اقوالشان پیرامون خیارعیب، آن را به آنچه در خلقت اولیه نقصان دارد منحصر نکردند. ثبوت خیار عیب در اشیاء و کالاهایی مثل لباس و... که مانند انسان وحیوان از خلقت ابتدایی و اصلی برخوردار نیستند شاهد این مدعاست (امام خمینی 1379 ج 5: 185). بعد فرزندش سید مصطفی دو دلیل دیگر به دلیل پدر خود می‌افزاید و این دو تن جمعاً با سه دلیل ادعای شیخ را باطل می‌کنند. به نظر ایشان لازمة استناد به اقوال فقها در مورد ماهیت عیب جبران ضعف سند و دلالت حدیث نمی‌تواند باشد، یعنی فقها هر چقدر هم در آرای خود به این روایت عمل کرده باشند هیچ دردی را از ضعیف بودن حدیث دوا نمی‌کند. سوم اینکه اگر چند فقیه محتوای این خبر را در کلماتشان تصدیق کردند این نشان دهندة تعبد به این روایت نیست، بلکه آنها به مقتضای فهم عرفی که اختصاص به عصر و زمان خودشان داشت، در تعابیر خود از عیب به این حدیث استناد کرده‌اند. اشکال دیگری که مرحوم سید مصطفی بر این حدیث وارد می‌کند اینکه جملة «کل ما کان ...» در متن حدیث مغشوش است و اصلاً به‌کار بردن چنین اصطلاحی از کسی که افصح اعراب است بعید می‌باشد. به نظر ایشان بعید نیست که اصل جمله «کل ما کوّن» باشد (امام خمینی 1379 ج 3: 276).

شیخ انصاری در بررسی این روایت با ذکر چهار دلیل دلالت این روایت را بر مفهوم عیب به چالش می‌کشد:

1- ظاهر این حکایت این است که مشتری کنیز را تنها به خاطر نداشتن مو بر روی عانه رد نکرده است، بلکه از این جهت که کنیز در اصل خلقت مو نداشته و این خود ممکن است کاشف از نوعی بیماری یا مرض در عضو یا در اصل مزاج کنیز باشد. همان‌طور که این سخن مشتری«لم اجد علی رکبها شعراً» به تنهایی نمی‌تواند برای ردّ کنیز مدلل و کافی باشد. تا اینکه خود مشتری به سخن قبلی خود جملة «انه لم یکن لها قط» را افزود.

2- سخن امام^(ع) که فرمود: «فهوعیب»، مراد از آن بیان موضوع عیب و به منزلة مقدمه‌ای برای ثبوت همة احکام عیب است، ولی آنچه اغلب از معنای این جمله در اذهان متبادر است فقط ردّ کالای معیوب می‌باشد. به همین دلیل است که جملة «کل معیوب مردود» شهرت دارد.

3- روایت هیچ دلالتی، زاید برآنچه عرف بدان دلالت می‌کند، ندارد. زیرا مراد امام^(ع) از کم و زیادی در اصل خلقت قطعاً مطلق کم و زیادی نیست. چون زایدهایی مانند فراوانی موی سر زن، تیزبین بودن برده، و همچنین نواقصی مانند ختنه در برده و تراشیده بودن موی سر او قطعاً عیب محسوب نمی‌شود. بنابراین مفهوم عیب در این جمله به زیادی و نقصانی اختصاص پیدا می‌کند که موجب ناقص شدن چیزی  از آثار و خواص آن است که برآن مال مترتب می‌شود و لازمة آن ناقص شدن از حیث مالیت آن است.

4- اگر مخالفت روایت را با واقعیت خارجی و عرف در معنای عیب بپذیریم، نمی‌توانیم به استناد یک روایت که به سبب سند و مرسل بودنش ضعیف است از عرف مسلم دست برداریم.

اما آنچه از مفاد این روایت به نظر می‌رسد این است که این روایت پیرامون معاملة یک انسان(زن) صادر شده و برای حل معضلی که در ضمن مبایعة یک زن رخ داده است بیان شده است. لذا می‌توان گفت که این تعبیر از عیب می‌تواند برای کالاهایی صادق باشد که از خلقت اصلی و ابتدایی برخوردارند، مثل انسان و حیوان. چه بسا این تعریف حتی در مورد عیوب انسان و حیوان ــ زمانی که به عنوان کالادر نظر گرفته شوند ــ هم نمی‌تواند جامع و مانع باشد. چون همان‌طور که شیخ فرمود بعضی از نقایص و زیاده‌ها برای انسان و حیوان نه تنها عیب نیست بلکه کمال نیز محسوب می‌شود. به همین خاطر فقهایی همچون صاحب القواعد و التذکره برای حل این مشکل قید «موجبٌ لنقص المالیه» را آورده‌اند.[8] چرا که از یک طرف با غیر عالمانه بودن این روایت مواجه شده‌اند و از طرفی دیگر شهامت علمی شیخ انصاری را نداشته‌اند که بگویند: «لو سلمنا مخالفة الروایة للعرف فی معنی العیب، فلا ینهض لرفع الید بها عن العرف المحکّم» (انصاری _الف 1416 ج 2: 266) .

تعریف شیخ انصاری و دیگر فقها دربارة عیب

شیخ ابتدا به معنای لغوی عیب می‌پردازد و آن را اینگونه معنا می‌کند: اما عیب، بنابر ظاهر در لغت و عرف به معنای نقص از مرتبة متوسطه‌ای است که بین نقص و کمال وجود دارد.[9] یعنی چیزی که از مرتبة صحت فاصله داشته، و پایین‌تر از حد و مرتبة صحت باشد عیب است. در این تعریف مرتبة صحت متوسط شیء نقطه‌ای میان نقص و کمال در نظر گرفته شده است؛ یعنی ماهیت هر چیز اقتضا می‌کند که افرادش صحیح باشند، نه ناقص باشند و نه کامل. می‌توان احتمال داد که شاید منظور شیخ از مرتبه صحت همان مجرای طبیعی مخلوقات و موجودات است که عدول از آن نوعی نقص و عیب و گذر از آن کمال محسوب می‌شود.

شیخ معتقد است که شناخت اقتضای ماهیت هر موجودی به دو شیوه امکان پذیر است: یکی از راه قرائن و اسباب خارجی معلوم می‌شود که موجودی معیوب می‌باشد یا نه، مثل کوری در انسان یا حیوان. دیگری هم با ملاحظة غلبة افراد کشف می‌شود که فلان حالت مقتضای طبیعت شیء است یا نه، مثلاً چون غالب افراد کنیز   غیر باکره می‌باشند، به همین خاطر عقلای تاجر ثیبوبت در کنیز را عیب به شمار نمی‌آورند. چرا که اقتضای طبیعی افراد کنیز است که باکره نباشند. باید اضافه کرد که هر موجودی از لحاظ طبیعت منقسم به دو قسم است: یکی طبیعت اصلی و اولیه و دیگری طبیعت ثانویه و عارضی. مراد از طبیعت اصلی همان اصل خلقتی است که می‌توان برای هر موجودی از خارج به‌واسطة امارات و نشانه‌های آن فهمید. مراد از طبیعت ثانویه نیز همان مقتضای طبیعتی است که از لحاظ حال اغلب افراد کشف می‌گردد. حال اگر مقتضای طبیعت اصلیه با مقتضای طبیعت ثانویه در تعارض باشند، به نظر شیخ مقتضای طبیعت ثانویه مقدم است. به این ترتیب که شیخ غیر باکره بودن در اماء(کنیزها) را عیب نمی‌داند. زیرا اغلب افراد اماء غیرباکره هستند هرچند مقتضای طبیعت اصلیه و اولیه زن باکره بودن آن است. همین طور اگر عبدی خریداری شده و معلوم شود که ختنه نیست، ختنه نبودن در عبد عیب است هرچند موافق خلقت اولیه و اصلی مردها باشد. چرا که اغلب  مردان مسلمان مختون هستند. شیخ در ادامه می‌افزاید که حتی اگر مقتضای طبیعت اولیه را به هنگام تعارض با طبیعت ثانویه مقدم بدانیم، بگوییم که هر نقیصه و زیاده‌ای که بر خلاف مقتضای اولیه باشد معیوب است. می‌توان گفت که مثلاً عدم بکارت در کنیز عیب است ولی حکم عیب را ندارد. معنا و ثمرة حرف شیخ این است که اگر ما ملاک را مقتضای طبیعت اولیه بدانیم، تنها برای خریدار کالای ناقص از طبیعت اولیه، می‌توانیم حقّ فسخ قائل شویم؛ مثلاً کسی که کنیز غیرباکره‌ای را می‌خرد، اگر شرط بکارت کرده باشد که به واسطة تخلف شرط حقّ خیار دارد و اگر شرط نکرده باشد، از آنجا که عدم بکارت خلاف طبیعت اولیه و عیب محسوب می‌شود، باز طبق اصالة السلامه می‌توان گفت که حق فسخ برای خریدار محفوظ است. اما اگر در موردی حکم عیب را جاری بدانیم طبق خیار عیب هم حق فسخ و هم حق ارش برای مشتری محفوظ است.

شیخ پس از مطرح کردن این مباحث و اظهار نظر خود در این باره، به یک‌باره از نظر خود برگشته و نظر جدیدی ابراز و اعلام می‌کند. شیخ در تحلیل خود با این مشکل مواجه می‌شود که اگر حال اغلب افراد یک نوع یا صنف اقتضای طبیعتی را داشته باشد که نقص از آن موجب کمبود و نقصان مالی نشود. (مثلاً خصاء و اختگی در برده‌های مرد که بر خلاف طبیعت اولیه و ثانویه است ولی موجب نقص قیمت نمی‌شود). چه راه حلی برای آن می‌توان یافت. برای حل این معضل است که شیخ به یکباره ملاک و معیار در عیب را« نقص مالی»[10] یک شیء معرفی می‌کند. اما اگر این نقص مالی با طبیعت اغلب افراد یک نوع در تعارض بود مانند توجیه قبل تنها خیار فسخ را برای مشتری ثابت می‌داند، یعنی این نقص مالی را عیب دانسته ولی موجب حکم عیب نمی‌داند.

ملاحظه می‌شود که شیخ در بیان ضابط و شاخص کلی در تعریف ماهیت عیب گرفتار تردید است و به جزمیّت نمی‌تواند یک معیار ثابتی را ارائه دهد. یعنی شیخ در این قسمت، سه تعریف برای کالای معیوب ارائه می‌دهد تا بتواند مفهوم عیب را به صورت جامع و مانع بیان کند، که باز هم موفق نمی‌شود. باید اشاره کرد که نقص مالی که در کلام بسیاری از فقها به عنوان ضابطة عیب مطرح شده است، اصلاً نمی‌تواند معیار عیب باشد. چرا که در بسیاری از موارد سبب نقص یا افزایش مالی مبیع، وجود یا عدم یک صفت کمالیه در آن مبیع است که عدم آن عیب محسوب نمی‌شود، ولی وجود آن نوعی کمال است، مثل برده‌ای که سواد خواندن و نوشتن دارد. وجود این صفت در او می‌تواند نوعی کمال برایش محسوب شود و ارزشش را بالا ببرد. همین طور عدم این صفت ارزش مالی او را پایین می‌آورد. اما این نقص مالی، ناشی از عدم یک وصف کمالیه در برده بوده و نه به خاطر معیوب بودن او. به عبارتی، اگر بخواهیم صرف کاهش و نقصان مالی را ضابطة عیب قرار دهیم باید برخی کالاهایی را که معیوب نیستند، معیوب به حساب آوریم. از طرفی باید متذکر شد که نقص و کاستی در قیمت مبیع در آن قسمت‌هایی که مربوط به عیب کالا می‌شود، همیشه سبب یا نتیجة یک یا چند عیب است، نه اینکه خود عیب باشد.

 قبل از شیخ، علامه حلّی در تعریف عیب از این معیار و الگو استفاده کردند و عیب را اینگونه تعریف می‌کنند: «فالعیب هو الخروج عن المجری الطبیعی اما لزیاده او نقصان موجب لنقص المالیه» (علامه حلی _ج بی‌تا ج 11: 80)[11].

پس هریک از ضابطه‌های «رجوع به طبیعت اولیه»، «رجوع به طبیعت ثانویه» و «نقصان مالی» نمی‌تواند به تنهایی مفید معنای عیب باشد و اگر هم بخواهند با هم جمع شوند دچار تعارض و تزاحم می‌شوند که برای حل آن باید از مفهوم یک مورد صرف نظر کرد.

امام خمینی بر خلاف شیخ از عیب تعریف خاصی ارائه نداده و داوری و تشخیص آن را به عرف محول می‌کند (امام خمینی 1379ج 5: 182). البته قبل از ایشان فقهایی همچون محقق سبزواری نیز عرف هر زمان و مکانی را در صدق عنوان عیب دخیل می‌دانستند (سبزواری بی‌تا ج 1: 475). اما باید گفت که عرفی دانستن مفهوم عیب و دخیل کردن عرف در تعیین کالای معیوب نیز نمی‌تواند به‌صورت کامل دربرگیرندة معنا و مفهوم عیب باشد. چرا که در مورد عرف وجود «سابقه» و «شناسایی عمومی» شرط است و عرف نمی‌تواند در مورد کالایی که برای نخستین بار  به بازار عرضه می‌شود داوری‌ای داشته باشد.

فقهایی نظیر علامه حلی (علامه حلی _ج بی‌تا ج 1: 538؛ _الف بی‌تا ج 2: 72)، سید علی طباطبایی (طباطبایی 1404 :537) و سید محمد جواد عاملی (حسینی عاملی بی‌تا ج 4: 610) نیز مفهوم عیب را در «خروج از مجرای طبیعی» یا همان «اصل خلقت» می‌دانند. لازم است ذکر شود که صاحب مفتاح الکرامه برای این ضابط و شاخص در تعیین کالای معیب فی الجمله ادعای اجماع کرده (حسینی عاملی بی‌تا ج 4: 610) و همچنین محقق اردبیلی با این نظر موافقت کرده است (مقدس اردبیلی 1414 ج 8: 424). برای مثال انسانی که به جای پنج انگشت طبیعی در دستان خود شش انگشت دارد یا از داشتن یکی از دو چشم محروم است نقص طبیعی دارد و از مجرای طبیعی خود خارج شده است، یا حیوان بارکشی که یک پای آن لنگ است یا میوه‌ای که در اثر آفت شکل طبیعی خود را از دست داده است.

اما همان‌طور که بیان شد، ارائة چنین ضابطه‌ای از عیب، گذشته از اینکه به درد همان سال‌هایی که فقها در آن می‌زیسته‌اند می‌خورد و تنها اختصاص به کالاهای طبیعی دارد، در حدود همین کالاهای طبیعی نیز با اشکالاتی همراه است، مثلاً آیا گوسفندی که برای ذبح و قربانی فروخته می‌شود و یک گوش ندارد معیوب است یا از مجرای طبیعی به نحو زیاده یا نقیصه خارج شده، که موجب نقصان مالی نشود یا حتی موجب افزایش ارزش کالا شود ــ مثل بردة مختون و کنیزی که موی سرش پرپشت باشد؟

تمامی مطالب بالا به ناچار ما را به این نتیجه می‌رساند که حتی در زمانی که مصنوعات بشر تنوع چندانی نداشته و اشیاء مورد معامله عمدتاً منحصر در کالاهایی بوده که خلقت اصلی و طبیعی داشته ــ مانند انسان و حیوان یا در نهایت خوراک و پوشاک مثل شیر و پنیر و زره و شمشیر ــ می‌توان گفت که این معیار نمی‌تواند معیار کاملی در تعیین کالای معیوب باشد. تا چه رسد به امروزه، که لحظه به لحظه به کالاهای متنوع و تازه تولید، اضافه و روز به روز کالاهای جدید به بازار عرضه می‌شوند، تصور خلقت اولیه برای کالا به دلیل عدم سابقه تولید ممکن نیست. امروزه حتی هیچ کالای کاملاً طبیعیِ مصون از دست تعرض ابنای بشر در جهت اصلاح یا تغییر وجود ندارد. چه کسی می‌تواند بگوید که برنج بر طبق طبیعت اولیّة آن همیشه باید سفید باشد؟ حال اگر کسی با تصرف در ژنهای برنج آن را به صورت رنگی به بازار عرضه کرد نقص برنج محسوب می‌شود؟

با بررسی اقوال فقها می‌توان گفت که هیچ یک از آنها نتوانسته‌اند معیار علمی، دقیق و مناسبی از عیب و مفهوم آن در معاملات ارائه دهند. چرا که آنان در صدد ابراز نظر، پیرامون موضوعی بودند که هیچ وقت  در دایرة تخصّص آنها نبوده است. باید گفت که تحدید مفهوم عیب و تشخیص آن در کالاهایی که در بازار عرضه شده از شئونات فقیه نمی‌باشد. فقها نباید خود را داخل اموری کنندکه مربوط به آنان نمی‌شود.

مرحوم سید مصطفی خمینی در این باب، کلامی دقیق و شایستة توجه دارند. در زیر کلام ایشان را که  می‌تواند فصل الخطابی در این خصوص و موارد مشابه آن باشد، می‌آوریم: بنابراین برای دخالت فقها در تعریف عیب و تشخیص آن توجیهی وجود ندارد. و این امر، فقط به محیط تجارت و معاملات و تشخیص عرف در این زمینه و این مورد واگذار شده است[12].

از آنچه گفته شد، چنین به نظر می‌رسد که تلاش محققانی که خواسته‌اند «خلقت طبیعی و اولیه یا ثانویه» یا «قضاوت عرف» یا «نقص مالی در عادت تجار» را معیار و ملاک تشخیص کالای معیوب از سالم قرار دهند، به ثمر ننشسته و از بیان حقیقت امر ناتوان بوده است. چرا که این تلاش اگر به منظور ارائة یک قاعدة کلی و عمومی باشد، به جایی نمی‌رسد؛ زیرا عیب را به طور مجرد و خارج از قرارداد مورد آزمایش و جستجو قرار می‌دهد. در حالی که حقوقدان می‌خواهد عیب را درون معامله بشناسد و این دو معرفت یکسان نیست. در هر معامله شرایط و اوضاع و احوالی وجود داردکه تأثیرات ناشی از آن می‌تواند مفهوم  عیب را دگرگون سازد. مثلاً در معاملة برلیانی که به صدها میلیون ریال فروخته می‌شود با فروش برلیانی که بهای آن دویست هزار ریال است، با اینکه هر دو از یک نوع هستند، عیب هر دو کالا یک رنگ و چهره ندارد. ممکن است کوچک‌ترین هالة چرکین که با چشم غیر مسلح  دیده نمی‌شود، در معاملة نخست عیب باشد؛ در حالی که شکستگی کنار سنگ در معاملة دوم عیب به حساب نیاید. همچنین در معاملة اتومبیل ویژة مسابقه، نرسیدن به سرعت بیش از250کیلومتر در ساعت یا نداشتن فرمان ایمنی و هیدرولیک عیب باشد؛ در حالی که در فروش اتومبیل سواری به آن اعتناء نمی‌شود (کاتوزیان 1387 ج 5: 240).

بدین‌ترتیب باید پذیرفت که مفهوم عیب نسبی است و باید در هر معامله، یا دست کم در هر سنخ از معاملات، جداگانه احراز شود.

امروزه گسترده‌تر و پیچیده‌تر شدن دنیای تجارت و ورود صنعت و تکنولوژی در چرخة تولید، باعث شده تا کالاها و نیازمندی‌های مصرف‌کنندگان بیش از پیش فنی و تخصصی شوند. مثلاً تولیدکنندگان لوازم برقی و الکترونیکی که  با هر بار تولید یک نسل از لوازم خود در پی تولید نسل جدیدتر با ظرافت و مزایای بهتر و پیشرفته‌تری هستند؛ باید توجه داشته باشند که شناختن دقیق این دسته از کالاها نیازمند تخصص و دانش مخصوص به خود است که نه تنها از حیطة مصرف‌کنندگان بلکه از حیطة تخصص حقوقدانان و فقها  نیز خارج است. در نتیجه باید تولیدکنندگان و طراحان متخصص هر کالا ضمن معرفی دقیق تولیدات و مصنوعات خود و ذکر محاسن و کارکردهای آن، به عیب آن نیز بپردازند و تشریح کنند که کالای مذکور در چه صورتی معیوب شناخته می‌شود.

1ـ تمایز عیب از فقدان اوصاف (جوهری و غیر جوهری)

عیب، با فقدان اوصافی که متعاملین در مورد عوضین تراضی نمودند ممکن است در نگاه اول شباهت داشته باشد. اما این دو مقوله از یکدیگر متمایز و متفاوت بوده و همچنین قانونگذار برای جبران هر یک خیار جداگانه‌ای وضع نموده است. هریک از بایع و مشتری با مشاهدة یک سری اوصافی که در عوضین موجود است مبادرت به انعقاد بیع می‌کنند. حال اگر آن اوصافی را که متبایعین از عوضین انتظار داشتند، در آنها موجود نبود موجب خیار دیگری تحت عنوان «خیار تخلف وصف» و «خیار رؤیت» می‌شود. به عبارتی، می‌توان گفت که فقدان اوصاف یا تخلف از وصف معهود و مذکور در کالا به معنای معیوب فرض کردن کالا نیست. اما تخلف از اوصاف و شرایط عوضین خود دوچهره دارد که در یک مورد موجب بطلان بیع و در مورد دیگر موجب پیدایش خیار تخلف وصف می‌شود.

در حقوق ایران و همچنین فقه، برخی اوصاف(اعم از کمّی و کیفی) برای مبیع وصف اساسی هستند که هرگونه اشتباه درمورد آنها اشتباه در وصف جوهری تلقی شده و فقدان آنها عقد را از اساس باطل می‌سازد. قانونگذار این مطلب را در مواد  201 و 353  قانون مدنی ایران به صراحت بیان کرده است و حقوقدانان ما نیز به تبع قانونگذار، فقدان اوصاف ذاتی را عیب تلقی ننموده‌اند (عبده بروجردی 1380: 247؛ کاتوزیان 1387 ج 5: 175 ـ157). می‌توان گفت که مبنای فقهی این امر همان قاعدة معروف «ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» است. چرا که اگر اوصاف اصلی و اساسی موضوع مورد معامله مورد اشتباه واقع شود یا به هرجهتی از آن تخلف شود، در قصد و رضای معاملی خدشه وارد می‌شود. در نتیجه معامله ناصحیح واقع می‌شود. اما اگر اوصاف مورد معامله از اوصاف اساسی و جوهری نباشد، باید گفت که حقوقدانان فقدان اوصاف غیر جوهری را ــ که ماهیت موضوع معامله را دگرگون نمی‌کند ــ موجب فسخ عقد دانسته‌اند (کاتوزیان 1387 ج 5: 166) مادة  201 قانون مدنی نیز به این مطلب اشاره دارد.

2ـ تمایز عیب باعدم مرغوبیت و دسته دوم بودن کالا

امروزه همگام با تنوع تقاضاهای مصرف‌کنندگان، نحوة استفادة آنان از کالاها و پایین آمدن قدرت خریدشان و از طرفی انگیزه‌های فروش بیش‌تر و تصاحب بازار توسط تولیدکنندگان، کالاها و اجناس موجود در بازار با حفظ ظاهر خود، ازحیث مرغوبیت و دوام سلامت، درجه‌بندی شده‌اند. عرضة بی‌رویة کالاهای نامرغوب و درجه دو و سه به بازار تا حدّ بسیاری، بازار معاملات غرری را داغ و زمینة فریب مشتریان را فراهم کرده است. حال باید دید عدم مرغوبیت کالا، عیب آن به شمار می‌رود و برای جلوگیری از ضرر وارده باید از خیار عیب کمک گرفت یا نه؟

در کالاهای مرغوب ودرجه یک اصولاً بعضی ویژگی‌ها و اوصافی وجود دارد که در کالاهای نامرغوب و درجه دو و سه وجود ندارد. مثلاً در کت و شلوار با کیفیت خوب، اوصافی همچون عدم استفاده از نخ مصنوعی و آلیاژ و... وجود دارد که این ویژگی‌ها در درجه دو و سة آن وجود ندارد. باید گفت که عدم وجود این اوصاف و ویژگی ها در کالاهای هم نوعِ درجة پایین‌تر دلالت بر عیب آن کالاها ندارد؛ بلکه تنها دلیلی است بر کمال یا به اصطلاح مرغوبیت کالاهایی که این ویژگی ها را دارا هستند. همان‌طور که شیخ انصاری در تعریف عیب آورده است، عیب، نقص از صحت متوسط است که بالاتر از این مرتبه کمال است (انصاری _الف 1416 ج 2: 266). یعنی کالای کامل و مرغوب یک سری اوصاف بهتری از کالای صحیح دارد که عدم وجود این ویژگی‌ها در کالایی موجب معیوب بودن آن کالا نمی‌باشد (عبار 1999: 187، 186؛ عطار 1971: 295). حال اگر فروشنده‌ای کالای درجه دو را به عنوان کالای مرغوب و درجه یک به مشتری بفروشد، مشتری برای جبران ضرر وارده نمی‌تواند به خیار عیب متمسک شود. چرا که معلوم شد عدم مرغوبیت دلیل بر معیوب بودن آن نیست. در اینجا مشتری می‌تواند برای جبران ضرر از خیار غبن استفاده نموده و معامله را فسخ کند. ولی در بعضی کالاها ضابطة مرغوبیت و عدم آن «دوام سلامت» آن کالا است. مثلاً کالای برقی‌ای که با بیست سال کار کردن خراب و معیوب نمی‌شود، درواقع جزء کالاهای مرغوب در بین نوع خود به شمار می‌رود. اما کالای نامرغوب از همین نوع وجود دارد که با دو سال کارکردن سلامت آن به پایان رسیده و معیوب می‌شود. در این نوع کالاها نیز باید گفت که در مواقع فروختن کالای نامرغوب به جای مرغوب مشتری می‌تواند از خیار غبن استفاده نماید. چرا که اولاً وصف نامرغوبی جزء عیب کالا حساب نشده و در ثانی عیب بعد از قبض مشتری و تصرف او، در کالا ایجاد شده است. در مورد کالاهای دسته دوم نیز امر به همین منوال است.

3ـ تمایز عیب از عیوب مسامحی

در عرف و عادت تجارت و معاملات، متبایعین از برخی عیوب و نقایص از باب تسامح برخورد کرده و از آن صرف نظر می‌کنند. حتی طبق نص مادة 437 قانون مدنی لیبی، بایع ضامن آن دسته از عیوبی که از نگاه عرف مورد مسامحه و چشم پوشی قرار گرفته است، نمی‌باشد. حتی بسیاری از شارحین قانون مدنی چنین عیوبی را اصلاً داخل در عیب به معنی اصطلاحی نمی‌دانند، هرچند که از نظر لغوی بتوان بر آن اطلاق عیب کرد (زرقا 1959: 235ـ234؛ ابن عابدین بی‌تا ج 4: 71) چرا که معنای چنین تسامح عرفی‌ای این است که وجود و عدم چنین عیوبی در عرفِ مردم برابر و علی السویه است؛ یعنی نه از قیمت مبیع می‌کاهد و نه کیفیت استفاده و استعمال آن پایین می‌آید و نه از منافع معتادة آن کاسته می‌شود.

طبق مادة  426 قانون مدنی ایران: «تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می‌شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه، مختلف شود.» طی این ماده قانونگذار ایران، تشخیص و تمیز عیوب مبیع را به قضاوت عرف  واگذار کرده است. جدای از اینکه قانون مذکور هیچ تعریفی از عیب ارائه نداده[13] و تنها طبق همین ماده تکلیف مفهوم عیب را مشخص کرده است؛ شاید بتوان گفت که این ماده احترازی باشد برای اشاره به آن دسته از عیوبی که در نظر عرف مردم قابل اعتنا نبوده و با تغییر زمان و مکان دیگر عنوان عیب را به خود نمی‌گیرند.

امام خمینی^(س) نیز در این باره با تمییز بین عیوبی که عقلا به آن اعتنا نمی‌کنند و عیوبی که برای عقلا قابل اعتنا است، نظری مشابه آنچه گفته شد، دارند.

بسیاری از  پدیده‌ها در اشیاء عیب محسوب می‌شوند، در حالی که خیار در مورد آنها محقق نیست،  بدون اینکه اشکالی  داشته باشد. لکن این به خاطر دخالت مالیّت در ثبوت خیار نیست؛ بلکه به خاطر این است که عیوب مبیع  باید از آن دسته از  عیوبی باشد که عقلا در معامله به آن توجه می‌کنند (امام خمینی 1379ج 5 :189).

در میان فِرَق اهل سنّت، مالکیه نیز عیوب را به سه بخش کلی تقسیم می‌کنند: اول عیوبی که در آن نه رد و نه ارش ثابت است، که همان« عیب یسیر» یا «عیوب مسامحی» است. دوم آن دسته از عیوبی که تنها «مابه التفاوت» آن برای ذی الخیار ثابت است. سوم عیوب« فاحش» یا «خطیر» که هم رد و هم ارش ثابت است (ابن جزی 1968: 293) .

همچنین بعضی معتقدند که اگر نقص حاصل از عیبی، کم‌تر از یک دهم، از قیمت کل مبیع بکاهد به آن عیب یسیر اطلاق می‌شود. بعضی نیز این اعشار را تا یک پنجم افزایش دادند (ابراهیم بن عبد الرفیع 1989ج 2: 387).

4ـ مقایسة عیب و تدلیس

تدلیس از ریشة «دلس و دلسة» به معنای «ظلمت و تاریکی» و در لغت به معنای «کتمان کردن و پوشاندن» است (ازهری 1384 ج 12: 362؛ ابن منظور 1408 ج 4: 387). همچنین نخستین لغویان تدلیس در بیع یا هر امر دیگری را تنها در «کتمان عیب آن» دانسته‌اند (فراهیدی بی‌تا ج 7: 228). تدلیس در زبان یونانی« دلس» خوانده می‌شود و از این رو برخی عقیده دارند که کلمة تدلیس با توجه به اشتراک سه حرف بی‌صدا در هر دو زبان(د، ل، س) از یونانی به عربی راه یافته است (Coulson 1964) پروفسور شاخت در این باره می‌نویسد:

فعل عربی دلس … از کلمه لاتین ... Dolos آمده است.  این کلمه گرچه در دوران اسلام از طریق مراودات تجاری وارد زبان عربی شد ولی در مراحل اولیه حقوق اسلامی به عنوان اصطلاح حقوقی به‌کار نمی‌رفت(Shacht 1964).

معنای اصطلاحی تدلیس در متون فقهی و حقوقی نزدیک به معنای لغوی آن ولی از جهتی گسترده‌تر از آن است. در این متون تدلیس آن است که یکی از دو طرف عقد، کارهای فریبنده و نیرنگ آمیز انجام دهد یا این کارها با آگاهی او صورت گیرد و به سبب همین کارها، کالا یا شخص مورد معامله فاقد عیب یا نقص موجود یا واجد کمال غیرموجود نمایانده شود و با اغوای طرف دیگرِ عقد، وی به انعقاد آن برانگیخته شود (شهید ثانی 1403 ج 3: نجفی 1256 ج 10: 845؛ مامقانی بی‌تا: 235؛ ابن قدامه 1403 ج 4: 80؛ زحیلی 1409 ج 4: 218).  بر این اساس تدلیس علاوه بر پوشاندن عیب، اظهار کمال غیرموجود را نیز دربرمی‌گیرد، هرچند برخی منابع معنای آن را همان معنای لغوی می‌دانند (زحیلی 1409 ج 4: 220؛ وزارت اوقاف 1407 ج 1: 230). همچنین به موجب مادة 438 قانون مدنی ایران «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود.» در برخی منابع فقهی اهل سنّت و شماری از قوانین برخی کشورها به جای واژة تدلیس، اصطلاحاتی دیگر مانند تلبیس، تغریر و خداع به کار رفته است (زحیلی 1409 ج 4: 220؛ وزارت اوقاف 1407 ج 1: 230) ولی در فقه شیعه و برخی مذاهب عامه به ویژه فقه حنبلی اصطلاح تدلیس متداول‌تر است (ابن قدامه 1403 ج 4: 237؛  شهید ثانی 1403 ج 4: 237؛ زحیلی 1409 ج 4: 522).

بیش‌تر منابع فقهی امامی به ویژه منابع متقدم خیارتدلیس را در شمار اقسام خیار نیاورده و به سبب پیوند موضوع تدلیس با عیوب در معاملات، آن را در باب خیار عیب و در ضمن مبحث «بیع المصراة» یا «تصریه» مطرح کرده‌اند (شیخ طوسی 1387 ج 2: 124؛ مقدس اردبیلی 1414 ج 8: 430؛ ابن ادریس 1410 ج 5: 203). شماری دیگر آن را صورتی خاص از خیار تخلف از وصف دانسته‌اند (انصاری _ب 1416: 398) اما برخی از فقها به استقلال خیار تدلیس تصریح کرده‌اند (بحرانی 1409 ج 19: 97) و نیز برخی دیگر دربارة آن در فصلی جداگانه یا به عنوان خیاری مستقل بحث کرده‌اند (محقق حلی 1389 ج 2: 76؛ شهید اول 1414ج 3: 276).

از دیدگاه فقها تدلیس علاوه بر آنکه دارای حرمت تکلیفی است، چنانچه در معاملات با حصول شرایطی محقق شود، برای تدلیس شونده حق فسخ یا اصطلاحاً «خیار تدلیس» به وجود می‌آورد. البته ناگفته نماند که به موجب برخی منابع فقهی طرف زیان دیده از تدلیس علاوه بر خیار فسخ حق مطالبة خسارت را نیز دارد (شهید ثانی 1403 ج 5 :397؛ میرزای قمی 1371 ج 2: 173). در این منابع دربارة چگونگی پرداخت خسارت فسخ عقد نکاح بر اثر تدلیس آرا و اقوال گوناگونی مطرح شده است که تفصیل آن در این مجال نمی‌گنجد.[14] شماری از فقها تدلیس را مستوجب تعزیر نیز دانسته‌اند (وزارت اوقاف 1407: ذیل واژه). برای تحقق خیار تدلیس وجود دو رکن و عنصر اساسی لازم است (کاتوزیان 1387 ج 5: 280؛ امامی 1378ج 1: 504):

1ـ عملیات و کار فریبنده‌ای که از سوی مدلّس(فروشنده) به قصد فریب مشتری انجام می‌پذیرد. از تعریف مادة 437 به خوبی برمی‌آید که برای تحقق تدلیس باید دسیسه‌ای به کار رفته باشد، حیله‌ای سبب ایجاد اشتباه در مغرور شود یا کار ناشایستی انجام گردد، خواه به‌وسیلة گفتار باشد که در این صورت تدلیس قولی نام دارد (مثل دروغ)، یا فعل فریبنده‌ای مانند تصریه که همان تدلیس فعلی است. البته باید گفت که هر کار فریبنده‌ای موجب تحقق تدلیس و برهم زدن معامله نمی‌شود. بسیاری از جلوه پردازی‌ها و ظاهرسازی‌های معمول در تجارت مانند تزیین کالا یا لباس یا آرایش طرف عقد نکاح در حد متعارف که از نظر عقلا پسندیده است موجب خیار نمی‌شود هرچند برخی فقها این کارها را مکروه دانسته‌اند (شهید ثانی 1403 ج 3: 289؛ حسینی عاملی بی‌تا ج 17: 382؛ خویی 1422 ج 1: 515). علاوه بر این، کار فریبنده را باید طرف عقد انجام دهد و تدلیس شخص ثالث اصولاً اثری ندارد. با این همه فقها در عقد نکاح فریبکاری ولی زوج یا زوجه عاقد و حتی واسطة ازدواج را موجب خیار می‌دانند و معدودی از فقها در «نجش»[15] که شخصی بیگانه در معامله دخالت می‌کند به تحقق خیار قائلند (شهید ثانی 1403 ج 5: 395؛ محقق کرکی 1408 ج13: 282؛ نجفی 1256 ج 8: 241، ج10: 846). همچنین برای تحقق کار فریبنده لازم است که تدلیس کننده قصد فریب داشته باشد و فقها در تعریف و تحلیل مصادیق تدلیس به این نکته توجه داشته‌اند. حتی مطابق با نظر برخی فقها در تصریه اگر فروشنده در ازدیاد شیر مقصر نباشد و شیر خودبه‌خود یا بر اثر فراموشی جمع گردد خیار به وجود نمی‌آید (ابن ‌قدامه 1403 ج 4: 81؛ محقق حلی 1389 ج 2: 77؛ طباطبایی 1404 ج 5: 32؛ انصاری _الف 1416: 21). حقوقدانان نیز وجود قصد فریب را برای تحقق کار فریبنده ضروری دانسته‌اند (کاتوزیان 1387 ج5 :333؛ حجازی 1402: 1046)، هرچند از دیدگاه آنان نباید تدلیس را مانند حقوق رم، جرمی مدنی تلقی کرد چرا که احکام تدلیس به اصول مسئولیت مدنی نزدیک‌تر است تا قواعد کیفری.

حال در اینجا مسأله‌ای مطرح است که آیا می‌توان سکوت فروشنده را نسبت به عیوب و نواقص مبیع که از آن آگاهی دارد، در برابر خریدار جاهل تدلیس به حساب آورد؟ در پاسخ به این سؤال باید توجه داشت که اگر صرف جهل خریدار را از عیوب مبیع سببی برای برهم زدن معاملات بدانیم، لزوم و اعتبار قراردادها در بسیاری از موارد رو به سستی می‌گراید و خریداری که از روی کاهلی و بی‌مبالاتی خود، فریب خورده به راحتی می‌تواند مبادرت به بر هم زدن پیمان خود با دیگران کند. از سوی دیگر، پرده پوشی و سکوت در مواردی که عیب پنهانی در کالای مورد معامله وجود دارد، به ویژه در حالتی که طرف قرارداد ناآگاه است و به صداقت و درستی طرف دیگر اعتماد می‌کند، بی‌گمان بهره برداری از جهل و ناتوانی اوست.

 در نگاه اول برای جمع بین دو مصلحت می‌توان گفت که ممکن است سکوت فروشنده دربارة عیب آشکار مبیع تدلیس نباشد. زیرا در قرارداد حفظ مصلحت هر طرف به عهدة خود اوست و انتطاری گزاف و بیهوده و توقعی محال است که بخواهیم از فروشندگان  انتظار داشته داشتیم که تمام اطلاعات مربوط به مزایا و عیوب آشکار کالاهای خود را در اختیار مشتریان قراردهند. ولی در حالتی که عیب پنهان است و با وارسی متعارف نمی‌توان به آن پی برد، این تکلیف اخلاقی وجود دارد که عیب پنهان بیان شود. سکوت آگاه از عیب به ویژه در مواقعی که طرف مقابل به حسن نیت او اعتماد کرده است، نوعی نیرنگ و فریب است که حقوق نباید از آن بگذرد (کاتوزیان 1387 ج 5: 282).

اما باید گفت که برای تحقق کامل عدالت در قرارداها این قاعده به تنهایی نمی‌تواند ما را به مقصود برساند. به همین دلیل بعضی از فقها قاعدة دیگری را نیز مطرح کرده‌اند که طی آن  باید برای فریب قلمداد کردن «سکوت» به اوضاع و احوال و شرایط حاکم در هر معامله‌ای توجه کرد و همچنین عرف داد و ستد در هر منطقه را لحاظ کرد. در مجموع احراز کرد که آیا خاموش ماندن طرف قرارداد را می‌توان حمل بر فریب و نیرنگ دانست و آن را به منزلة دروغ محسوب کرد یا هیچ فریب و حیله‌ای را نمی‌توان به فرد ساکت نسبت داد؟ به همین دلیل است که این دسته از فقها سکوت در برابر سؤال خریدار را در یک اوضاع خاص، در حکم کتمان عیب می‌دانند (علامه حلی _ج بی‌تا ج 1: ؛ طباطبایی یزدی 1378 ج 2: 191)

فقهای امامیه در مورد تکلیف فروشنده به بیان عیوب آشکار و پنهان نظرهای متفاوتی را ارائه کرده‌اند، که پاره‌ای از آنها مربوط به تکالیف اخلاقی فروشنده می‌شود و ضمانت اجرای حقوقی ندارد. آرای آنها را می‌توان در سه گروه ممتاز ارائه کرد:

الف) گروهی که اعتقاد دارند فروشنده باید عیوب کالا را به خریدار بگوید وگرنه مرتکب غش(فریب و نیرنگ) در معامله شده است. خواه عیب آشکار باشد یا پنهان (شیخ طوسی 1387 ج 2: 138؛ 1407ج 2: 55؛ علامه حلی _ب‌بی‌تا: 183؛ راوندی 1405 ج 2: 56).

ب)گروهی که اعلام عیب از سوی فروشنده را نه تنها از تکالیف او ندیده، بلکه عدم اعلام و سکوت فروشنده را فریب و حیله نمی‌شمرند، حتی اگر احراز عیب برای خریدار ممکن نباشد (طباطبایی یزدی 1378 ج 2: 191ـ190؛ محقق حلّی 1389: 291؛ طباطبایی 1404 ج1).

ج)گروهی که تکلیف فروشنده را در بیان عیوب کالا و عدم سکوت، ویژه عیب پنهان در مبیع می‌دانند. به نظر اینها خودداری از اعلام چنین عیبی تدلیس است و به خریدار حق می‌دهد که معامله را فسخ کند[16] و محتمل است در این موارد قاعدة «المغرور یرجع الی من غره» جاری شود.

   2ـ فریب خوردن طرف معامله (لزوم تأثیر فریب). ارتکاب اعمال فریبنده در صورتی سبب ایجاد خیار فسخ می‌شود که در طرف قرارداد تأثیر کند. یعنی مدلّس با اعمال فریبندة خود او را به معامله‌ای راضی کند که در صورت آگاهی از واقع به آن تن در نمی‌داد. به عبارتی، برای تحقق تدلیس باید رابطة سببیت میان حیله‌های انجام شده و فریب طرف عقد احراز شود. همچنین باید اضافه کرد که اگر اقدام به خرید کالایی از سوی خریدار قطعی است و نیرنگ فروشنده تنها به خرید کالا از سوی مشتری سرعت بخشیده، می‌توان گفت که ضرر احتمالی ناشی از این تسریع و شتاب‌زدگی در امر ابتیاع برعهدة مشتری است (علامه حلی _ب بی‌تا ج 1: 186؛کاتوزیان  1387 ج 5: 293). برای مثال شخصی قصد خرید اتومبیلی را برای همسر خود به عنوان هدیة تولد دارد. فروشنده به دروغ می‌گوید این نوع اتومبیل تا چند روز دیگر با افزایش قیمت مواجه می‌شود. خریدار ترغیب شده و برای خرید اتومبیل از بانک وام می‌گیرد. در این فرض با اینکه فریب مؤثر افتاده ولی در اقدام به خرید اثر قاطع ندارد و نباید آن را تدلیس حساب کرد.

از مهم‌ترین مصادیق تدلیس تصریه است یعنی امتناع از دوشیدن شیر  گوسفند یا گاو به طور موقت، به منظور آنکه در زمان فروش این حیوانات، شیر آنها بیش از واقع نشان داده شود. فقها با استناد به احادیثی خاص و حدیث لاضرر و ادلة دیگر آن را حرام و با شرایطی موجب حدوث خیار شمرده‌اند (شیخ طوسی 1387 ج 2: 124؛ نجفی 1256 ج 8: 404؛ ابن قدامه 1403 ج 4: 233؛ زحیلی 1409 ج 4: 219). اغلب آنان به استناد حصول ضرر یا تدلیس حکم مذکور در احادیث را به تمامی حیوانات و حتی انسان نیز تعمیم داده‌اند. همچنین می‌توان از دیگر مصادیق آن تدلیس ماشطه (آرایشگر) را در مورد زنانی که قصد ازدواج دارند نام برد. لازم است اشاره شود که تدلیس در احادیث و روایات نیز مصداق دارد و یکی از اصطلاحات علم حدیث است (ابن صلاح 1404: 58). با این توضیحات می‌توان گفت که عیب و تدلیس اشتراکات و تمایزاتی از یکدیگر دارند که عبارتند از:

الف) اشتراک:

 1ـ بخشی از گسترة مفهومی تدلیس مربوط به اخفای عیبِ موجود در مبیع است.

2ـ تحقق هر یک از آنها (عیب و تدلیس) در معامله موجب ثبوت خیار و جواز معامله می‌شود.

3ـ خیاری که به‌واسطة تحقق عیب و تدلیس برای طرف معامله ثابت می‌شود، ویژة قراردادی است که موضوع آن عین معین باشد (کاتوزیان 1387 ج 5: 241، 299).

ب) تمایزات:

1ـ عیب و تدلیس از نظر مفهومی با یکدیگر تباین من وجه دارند. به این صورت که آن دسته از عیوبی که فروشنده از وجود آن در کالا آگاه است و سکوت می‌کند، عمل او عنوان تدلیس به خودش می‌گیرد. اما همان‌طور که گذشت این نه تعریف کامل تدلیس است و نه عیب.

2ـ تدلیس تنها به اعیان و اشیاء خارجی و مادی تعلق می‌گیرد ولی عیب به امور غیر مادی نظیر اراده و رضا نیز می‌تواند تعلق بگیرد.

3ـ برای تحقق خیار ویژة عیب، تنها اثبات وجود عیب در مبیع قبل از قبض کافی است. ولی در خیار تدلیس باید قصد فریبکارانة فروشنده و انتساب عمل به وی نیز محرز شود.

4ـ ضمانت اجرای خیار تدلیس تنها حق فسخ قرارداد است (مادة  439 ق.م). ولی در خیار عیب مشتری علاوه بر فسخ، اختیار اخذ ارش را نیز خواهد داشت (مادة 422 ق.م).

5ـ ارتباط کالای مغشوش با معیوب

«غش» در لغت به معنی «پند خالص ندادن به کسی یا ظاهر کردن خلاف آنچه در دل باشد» آمده است (طریحی 1403 :356) و در اصطلاح چنان که از ظاهر کلمات فقها پیداست، به معنای امتزاج و آمیختن کالایی با کالای دیگر است (انصاری _الف 1416 ج 2: 94). اصولاً آمیختن دو کالا، به دو نحو ممکن است صورت گیرد:

1-     مزج مبیع به غیر از جنس خود، مانند آمیختن خاک با گندم یا شیر با آب،

2-     مزج مبیع با کالایی هم جنس خود، مانند آمیختن گندم خوب با بد.

البته فقها برای مصادیق غش نمونه‌های دیگری را ذکر کردند که با مزج محقق نمی‌شود. به عنوان مثال شیخ انصاری قراردادن حریر را در سرما که موجب افزایش وزنش می‌شود، مصداق غش مطرح کرده است (انصاری _الف 1416 ج 2: 94). مرحوم نراقی هم عدم اظهار عیب مبیع یا اِبدا وصفی را در آن که موجب استتار عیب می‌شود، مصداق غش نام برده‌ است (نراقی 1418 ج 14: 169).

برای غش در مبیع فقها دو گونه حکم صادر کرده‌اند: یکی حکم تکلیفی و دیگری حکم وضعی.

در مورد حکم تکلیفی غش، فقها قائل به تفکیک شده‌اند. به عقیدة آنان غش در صورتی که آشکار باشد، یعنی خلط و امتزاج بین دو کالا طوری نباشد که نتوان تشخیص داد؛ مثل مزج گندم با خاک، حرمتی ندارد و تنها مکروه است اما اگر غش مخفی باشد، یعنی طوری نباشد که مشتری بتواند تشخیص دهد، در این صورت است که فقها بدون خلاف به حرمت این نوع غش حکم داده‌اند (شهید اول 1410 ج 3: 388؛ بحرانی 1409 ج 5: 36).

در مورد حکم وضعی غش، یعنی اینکه غش مضاف به حرمت، در معامله موجب فساد و بطلان معامله می‌شود یا خیر، میان فقها اختلاف است. شهید ثانی معتقد است که غش در معامله موجب بطلان آن نمی‌شود. ایشان برای این نظر به عمومات ادلة صحت و لزوم قرارداد متمسک شده‌اند که بیانش در بخش قبل گذشت. محقق کرکی نیز نظر شهید را با این بیان اتخاذ کردند:  «المحرم هو الغش و امّا المبیع فإنه عین منتفع بها فصحیح» (محقق کرکی 1408 ج 4: 25).

البته به نظر فقهایی که معتقد به صحت معامله با کالای مغشوش هستند، خیار برای مشتری ثابت می‌ماند. یعنی مشتری برای جبران غرر می‌تواند به یکی از خیارهای تدلیس، عیب، غبن مراجعه کند (سبزواری 1383: 108).

در مقابل عده‌ای نیز حکم به بطلان و فساد معامله با کالای مغشوش داده‌اند (مقدس اردبیلی 1414 ج 2: 82). دلیل این دسته از فقها برای بطلان بیع استناد به «العقود تابعة للقصود» و روایات وارده مبنی بر نهی از غش است (صدوق 1390 ج 3: 183؛ حر عاملی 1409 ج 17: 280).

موارد اشتراک غش با عیب: همانطوری که ذکر شد ماهیت غش به مزج و اختلاط دو کالای هم جنس یا غیر هم جنس با یکدیگر است. اما در بعضی از موارد، ممکن است نتیجة غش و امتزاج در دو کالا، کالایی باشد که می‌توان بر آن عنوان «کالای معیوب» را اطلاق کرد. مثلاً آمیختن شیر با مایعی که موجب ترش مزه شدن شیر شود. در اینجا اگر مانند مرحوم شهید، حکم به صحت بیع بدهیم باید خیار عیب یا خیار تدلیس را(به اقتضای هر کدام) برای مشتری ثابت بدانیم. اما در مواقعی ممکن است اختلاط دو کالا با یکدیگر، کالای سومی را به‌وجود آورد که از وصف مرغوبیّت پایین‌تری نسبت به کالاهای هم جنس خود برخوردار است. مثل آمیختن برنج خوب با بد. از آنجا که عدم مرغوبیّت کالایی دلیل بر عیب او نمی‌شود، اگر فروشنده، چنین کالای مغشوشی را به مشتری بفروشد، خیار غبن برای مشتری ثابت است.

نتیجه

1- تعاریف ارائه شده از مفهوم عیب در کالا از سوی فقها جامع و مانع نبوده و به دلیل اختصاص آن به کالاهای طبیعی مثل انسان و حیوان که دارای خلقت اولیه هستند، امروزه ناکارامد است.

2- در جهان معاصر با توجه به ورود صنعت و تکنولوژی به چرخة تولید و در نتیجه با پیچیدگی و گستردگی کالاها و صنعتی و مدرنیزه شدن آنها نمی‌توان به طور مطلق قاعدة کلی و عمومی‌ای را از «عیب» ارائه کرد و باید عیب هر کالایی در درون هر معامله‌‌ای با توجه به قصد و ارادة طرفین از انعقاد قراردادها مورد شناسایی قرارگیرد.

3-گسترة مفهومی عیب شامل مواردی همچون «فقدان اوصاف در کالا»، «عدم مرغوبیت کالا»، «تدلیس» و «غش» نمی‌شود. البته ممکن است با این موارد  اشتراکاتی نیز داشته باشد.

منابع

-         ابراهیم بن عبد الرفیع. (1989) معین الاحکام علی القضایا و الاحکام، بیروت: دارالغرب الاسلامی.

-         ابن ادریس حلی، ابوجعفر محمدبن منصور بن احمد حلی. (1410)  السرائرالحاوی لتحریر الفتاوی، قم: مؤسسة نشر اسلامی.

-         ابن جزی، محمد. (1968) قوانین الاحکام الشریعه و مسائل الفروع الفقهیه، بیروت: دارالعلم للملایین.

-         ابن صلاح، عثمان بن عبدالرحمن. (1404) مقدمه ابن الصلاح فی علوم الحدیث، دمشق: چاپ مصطفی دیب النعاء.

-         ابن عابدین، محمد امین. (بی‌تا) رد المحتار علی الدر المختار، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

-         ابن قدامه، عبدالله بن احمد. (1403 ق)  المغنی، بیروت: دارالکتب العربی.

-         ابن منظور، محمد بن مکرم. (1408) لسان العرب، بیروت: داراحیاء التراث العربی.

-         ازهری، محمدبن احمد. (1384) تهذیب اللغه، قم: مؤسسة امام صادق^(ع).

-         امام خمینی، سید روح الله. (1379) البیع، تهران: موسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

-         امامی، حسن. (1378) حقوق مدنی،تهران: کتابفروشی اسلامیه.

-         انصاری، سید مرتضی. (_الف1416ق) المکاسب، قم: مؤسسة نشر اسلامی.

-         ـــــــــــــــ . (_ب1416 ق) شرح ارشاد الاذهان، قم: چاپ افست.

-         بحرانی، یوسف بن احمد. (1409ق) حدائق الناضره فی احکام العترة الطاهره، قم: موسسة نشر اسلامی.

-         جوهری، اسماعیل بن حماد. (1407ق) الصحاح، بیروت: دارالعلم للملایین.

-         حجازی، عبدالحی. (1402 ق) النظریة العامه للالتزام،کویت: بی‌نا.

-         حر عاملی، محمدبن‌ الحسن.(1409ق) وسائل الشیعه، قم: موسسة آل بیت.

-         حسینی عاملی، سید محمدجواد. (بی‌تا) مفتاح الکرامه، قم: موسسة آل بیت، چاپ سنگی.

-         خمینی، سید مصطفی. (1375)کتاب الخیارات، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی^(س) .

-         خویی، سید ابوالقاسم. (1422ق) مصباح الفقاهه، قم: مؤسسة احیاء التراث الامام خویی.

-         راوندی، قطب الدین. (1405 ق) فقه القرآن، قم: مکتبة آیت الله مرعشی نجفی.

-         زحیلی، وهبه مصطفی. (1409 ق) الفقه الاسلامیه و ادلته، دمشق: بی‌نا.

-         زرقا، احمد. (1959) الشرح القانون المدنی السوری، دمشق: مطبعة جامعه.

-         سبزواری، سید عبدالاعلی. (1383) مهذب الاحکام، قم: بی‌نا.

-         سبزواری، محمد باقربن محمد. (بی‌تا) کفایة الاحکام، قم: مطبعه مهر، چاپ سنگی.

-         شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (1414ق) الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، قم: موسسة نشر اسلامی.

-         ـــــــــــــــ . (1410 ق) اللمعة الدمشقیه فی فقه الامامیه،بیروت: مؤسسة فقه شیعه.

-         شهیدثانی، زین‌الدین بن علی العاملی. (1418 ق) مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم: موسسة معارف الاسلامی.

-         ـــــــــــــ . (1403 ق) شرح اللمعه الدمشقیه، بیروت: چاپ محمد کلانتر.

-         شیخ طوسی، محمد بن حسن. (1407 ق) الخلاف، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

-         ـــــــــــــ .  (بی‌تا)  الفهرست، قم: منشورات الرضا.

-         ـــــــــــــ . (1387) المبسوط، المکتبه المرتضویه.

-         صدوق، ابوجعفرمحمدبن علی بابویه. (1390) من لایحضره الفقیه، تهران: دارالکتب الاسلامی.

-         صفایی، حسین و اسدالله امامی. (1369) حقوق خانواده، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

-         طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم. (1378) حاشیه المکاسب، قم: مؤسسة اسماعیلیان.

-         طباطبایی، سید علی. (1404ق) ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، قم: مؤسسة آل البیت.

-         طریحی، فرید الدین بن محمد. (1403 ق) مجمع البحرین،  بیروت: مؤسسة‌ الوفاء.

-         عبار، سعدخلیفه. (1999) ضمان عیوب مبیع، بنغازی منشورات جامعه قازینوس.

-         عبده بروجردی، محمد. (1380) حقوق مدنی،تهران: گنج دانش.

-         عطار، توفیق. (1971) «استقراء ماهیة عیب و شروط ضمانه فی القانون المصری»، مجله العلوم القانونیه و الاقتصادیه، شمارة 2.

-         علامه حلّی، حسن بن یوسف. (_الف بی‌تا)  القواعد الاحکام، قم: انتشارات رضی، چاپ سنگی.

-          ـــــــــــــ .  (_ب بی‌تا) تحریرالاحکام، مشهد: مؤسسة طوس.

-         ـــــــــــــ . (_ج بی‌تا) تذکرة الفقهاء، تهران : چاب سنگی.

-          ـــــــــــــ . (1404) تبصرة المتعلمین، مؤسسه العلمی المطبوعات.

-         غروی اصفهانی، محمد حسین. (1408 ق) حاشیة مکاسب، قم: دارالذخائر، چاپ سنگی.

-         فراهیدی، خلیل ابن احمد. (بی‌تا) کتاب العین، بغداد: دارالمکتبة الهلال.

-         فیروزآبادی، محمد بن یعقوب. (1952) قاموس المحیط،مصر: مکتبة و مطبعة المصطفی الباب الحلبی.

-         کلینی، محمد بن یعقوب. (1381) اصول کافی، تهران: مکتبة الصدوق.

-         کاتوزیان، ناصر. (1387) قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار.

-         مامقانی، عبدالله. (بی‌تا) مناهج المتقین فی فقه ائمة الحق و الیقین، قم: آل بیت.

-         محقق حلّی، جعفر بن حسن.(1389) شرایع الاسلام، نجف: مطبعة الآداب.

-         محقق کرکی، علی بن حسین بن عبد العالی. (1408ق) جامع المقاصد، قم: مؤسسة آل بیت لاحیاءالتراث.

-         معلوف، لویس. (1378) المنجد فی اللغه، قم: انتشارات قدس.

-         مقدس اردبیلی، احمد. (1414 ق) مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم: مؤسسة نشر اسلامی.

-         میرزای قمی، میرزا ابوالقاسم بن الحسن. (1371) جامع الشتات، تهران: سازمان انتشارات کیهان.

-         نجاشی، احمدبن علی .(1348) رجال کشی، مشهد: جامعه.

-         نجفی، محمد حسن. (1256 ق) جواهر الکلام،بیروت: داراحیاء التراث.

-         نراقی، احمد. (1418ق) مستند الشیعه، قم: آل البیت لاحیاء التراث.

-         وزارت اوقاف و شئون اسلامی. (1407 ق) الموسوعة الفقهیه، کویت: وزارت اوقاف و شئون اسلامی.

-         Coulson, Noel. (1964) History of Islamic law, Edinburgh University Press.

-         Schacht, Joseph. (1964) An Introduction to Islamic law, clarendon press, University of California (usa).